Письмо Ассоциации российских банков от 2 июля 2007 г. N А-01/5-342 О проекте федерального закона "О внесении изменений в статью 349 части первой Гражданского кодекса РФ и Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и проекте федерального закона "О внесении изменений в статью 29 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и в статью 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Письмо Ассоциации российских банков от 2 июля 2007 г. N А-01/5-342

Во исполнение пункта 1 Поручения Первого заместителя Председателя Правительства РФ от 05.06.2007 г. N ДМ-П45-2682 Ассоциация российских банков представляет на рассмотрение следующие предложения по совершенствованию законодательства о залоге недвижимости, в частности, залога земельных участков, находящихся в муниципальной или государственной собственности.

1. В целях облегчения процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки предлагается внести изменения, касающиеся предоставления сторонам договора об ипотеке права заключать нотариально удостоверенное соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки в любое время, а не только после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога, как это установлено в действующем законодательстве. Предложения банковского сообщества отражены в проекте федерального закона "О внесении изменений в статью 349 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и статью 55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (проект федерального закона, а также пояснительная записка к нему прилагаются).

2. Действующее законодательство обязывает оформить ипотеку земельного участка (части этого участка) либо права аренды этого участка (или его соответствующей части) в случае ипотеки здания или сооружения, находящегося на этом участке (части этого участка). Вместе с тем, в соответствии со статьей 271 Гражданского кодекса РФ новый собственник здания, сооружения приобретет право пользования земельным участком (или его соответствующей частью) на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний собственник недвижимости. Соответственно, в целях развития ипотеки из нормативных правовых актов РФ (в частности, из пункта 3 статьи 340 Гражданского кодекса РФ, части второй статьи 69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и т.д.) должны быть исключены положения, требующие оформления в залог права аренды земельного участка одновременно с залогом здания, сооружения. Тем самым будут разрешены проблемы, возникающие при залоге помещений в здании, принадлежащем нескольким лицам на праве собственности, которые на основании договора аренды с множественностью лиц на стороне арендатора арендуют земельный участок, на котором расположено указанное здание.

3. В практике применения законодательства об ипотеке здания (сооружения) обнаружена проблема, связанная с отсутствием правового механизма залога части здания (сооружения). В соответствии с частью 3 статьи 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Аналогичная норма содержится в статье 69 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). Таким образом, из буквального толкования норм закона следует, что право аренды земельного участка может стать предметом залога только при ипотеке всего здания или сооружения, но не его части. Аналогичный вывод может быть также сделан на основании толкования земельного законодательства.

Вторая проблема, связанная с изложенной выше, заключается в наличии противоречия между Законом об ипотеке и Федеральным законом от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации прав на недвижимость). Из части 5 статьи 5 Закона об ипотеке следует, что правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (права аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. К сожалению, указанная норма также не предусматривает возможности залога права одного из соарендаторов, что также является необоснованным.

Две описанных выше проблемы правового регулирования залога прав арендатора (соарендатора), в т.ч. на землю, могут быть решены путем внесения предлагаемых дополнений в статью 29 Закона о регистрации прав на недвижимость, в соответствии с которыми регистрирующие органы будут обязаны регистрировать как залог прав арендатора, так и залог прав соарендатора, и в часть 5 статьи 5 Закона об ипотеке, предусматривающие залог прав соарендатора. (проект федерального закона О внесении изменений в статью 29 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и в статью 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и пояснительная записка к нему прилагаются).

Приложение: на 6 л.

Президент Ассоциации

Г.А. Тосунян

Проект федерального закона
"О внесении изменений в статью 349 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Статья 1.

Внести в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, N 32, ст. 3301) следующие изменения:

Абзац второй пункта 1 статьи 349 после слов "для обращения взыскания на предмет залога" дополнить словами ",если иное не установлено законом.".

Статья 2.

Внести в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, N 29, ст. 3400) следующие изменения:

Абзац первый пункта 1 статьи 55 дополнить вторым предложением следующего содержания:

"Если ипотека является обеспечением исполнения обязательств заемщика по кредитному договору, такое соглашение может быть заключено в любое время.".

Президент Российской Федерации

В. Путин

Пояснительная записка
к проекту Федерального закона "О внесении изменений в статью 349 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

Эффективность банковского кредитования, его доступность для широкого круга потребителей и предпринимателей во многом связана с величиной процентной ставки за пользование кредитом, которая не в последнюю очередь зависит от степени обеспеченности банковского кредита, надежности обеспечения и легкости его реализации в случае нарушения заемщиком своих обязательств по возврату банку взятых взаймы сумм.

Учитывая установленный законодательством порядок оформления ипотеки, а также необходимость ее государственной регистрации, залог недвижимости традиционно считается одним из наиболее надежных способов обеспечения кредита. Вместе с тем, порядок обращения взыскания на заложенное имущество не всегда адекватен масштабам банковской деятельности, и не позволяет банку оперативно рефинансировать вложенные кредитные ресурсы.

Статьей 349 ГК РФ установлено два возможных способа обращения взыскания на заложенное имущество: судебный и внесудебный, который может быть применен в разных ситуациях в зависимости от предмета залога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 349 ГК РФ удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Аналогичная норма содержится в статье 55 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке). Следовательно, банк, использующий в качестве обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору ипотеку, не может заранее договориться с заемщиком о внесудебном порядке реализации ее предмета. В то же время практика показывает, что при нарушении срока возврата кредита большинство заемщиков уклоняются от оформления соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки, всячески затягивают этот процесс и препятствуют банку в реализации прав залогодержателя. Хотя банк вправе в этом случае обратиться в суд с иском об обращении взыскания на предмет ипотеки, однако это также затягивает решение вопроса о погашении ссудной задолженности, увеличивает непроизводительные расходы и, как следствие, ведет к удорожанию кредитных ресурсов.

Для устранения указанной ситуации и облегчения процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки необходимо внести в статью 349 ГК РФ изменение, согласно которому законом могут быть установлены иные правила заключения соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки. Указанное исключение предлагается установить в статье 55 Закона об ипотеке, предоставив банку право заключать с заемщиком рассматриваемое соглашение в любое время. На практике такое соглашение будет оформляться банком одновременно с оформлением договора об ипотеке. Очевидно, что заключение указанных договоров будет неформальным условием предоставления банковского кредита, что представляется абсолютно обоснованным.

Проект федерального закона
"О внесении изменений в статью 29 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и в статью 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

"__" ___________ 200_ года                                       N ___-ФЗ

Принят Государственной Думой "__" ____________ 200_ года

Одобрен Советом Федерации "___" ___________ 200_ года

Статья 1.

Внести в статью 29 Федерального закона от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (Собрание законодательства Российской Федерации, 1997, N 30, ст. 3594; 2005, N 1, ст. 15; N 50, ст. 5244) изменение, дополнив ее пунктом 6 следующего содержания:

"6. Правила о государственной регистрации ипотеки соответственно применяются к залогу прав арендатора (соарендатора) по договору об аренде недвижимого имущества".

Статья 2.

Внести в статью 5 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. N 29. Ст. 3400; 2001. N 46. Ст. 4308;.2002. N 7, Ст. 629; 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5135; 2004. N 6. Ст. 406; 2004. N 27. Ст. 2711; 2004. N 45. Ст. 4377; 2005. N 1 (часть 1). Ст. 40; 2005. N 1 (часть 1). Ст. 42) изменение, дополнив часть 5 после слов "соответственно применяются к залогу прав арендатора" словами "(соарендатора)".

Президент Российской Федерации

В. Путин

Москва, Кремль

"___" ________200 _ года

N ____-ФЗ

Пояснительная записка
к проекту федерального закона "О внесении изменений в статью 29 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и в статью 5 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"

В практике применения законодательства об ипотеке здания (сооружения) обнаружена проблема, связанная с отсутствием правового механизма залога части здания (сооружения). В соответствии с частью 3 статьи 340 ГК РФ ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Аналогичная норма содержится в статье 69 Федерального закона от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке).

Таким образом, из буквального толкования норм закона следует, что право аренды земельного участка может стать предметом залога только при ипотеке всего здания или сооружения, но не его части. Аналогичный вывод может быть также сделан на основании толкования земельного законодательства. Так, в соответствии со статьей 6 Земельного кодекса РФ предметом гражданско-правовой сделки может стать только земельный участок, являющийся объектом государственного кадастрового учета, границы которого описаны и удостоверены в установленном порядке. Таким образом, земельный участок, на котором расположено здание (сооружение), рассматривается как неделимое имущество. Очевидно, что иногда требуется передать в залог не все здание, а только его часть - квартиру, часть жилого дома, часть нежилого помещения и т.п., на которые выданы самостоятельные правоустанавливающие документы (например, свидетельства о праве собственности). Такие сделки являются законными. Но в этом случае возникают технические трудности, связанные с оформлением залога прав на земельный участок, на котором расположена закладываемая часть здания (сооружения). Если земельный участок находится в долевой собственности собственников отдельных частей здания, то каждый из них вправе передать в залог свою долю в праве собственности на землю (п. 2 ст. 246 ГК РФ).

Гораздо сложнее, если участок земли находится в аренде у собственников частей расположенного на нем здания (сооружения). Пунктом 3 статьи 36 Земельного кодекса РФ предусмотрено, что если здание (помещение в нем), находящееся на неделимом земельном участке, принадлежит нескольким лицам на праве собственности, эти лица имеют право на заключение договора аренды с множественностью лиц на стороне арендатора. Учитывая, что залогодатель части здания (сооружения) является одним из соарендаторов неделимого участка, можно сделать вывод, что он не может без согласия других соарендаторов заложить свое право аренды. Однако при таком толковании складывалась бы ненормальная ситуация, в которой соарендаторы - собственники других частей здания (сооружения) фактически получили бы право разрешать или запрещать залог другой части этого же здания (сооружения), которая им не принадлежит.

Указанную проблему попыталась решить арбитражная практика. В пункте 3 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке, сообщенного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005 года N 90, указано, что при залоге доли в праве собственности на здание одновременно считаются заложенными права соарендатора на земельный участок, на котором расположено это здание. Таким образом, ВАС России фактически распространил правовой механизм залога доли в праве собственности на земельный участок на залог прав соарендатора. Данный подход представляется единственно возможным. Однако его обоснование на уровне информационного письма Президиума ВАС России является недостаточным. Он требует законодательного урегулирования.

Вторая проблема, связанная с изложенной выше, заключается в наличии противоречия между Законом об ипотеке и Федеральным законом от 21 июля 1997 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации прав на недвижимость). Из части 5 статьи 5 Закона об ипотеке следует, что правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (права аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений. К сожалению, указанная норма также не предусматривает возможности залога права одного из соарендаторов, что также является необоснованным.

В соответствии с частью 2 статьи 10 Закона об ипотеке такой договор считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. Таким образом, договор залога прав арендатора (субарендатора) земельного участка также должен подлежать государственной регистрации. К сожалению, Закон о государственной регистрации прав на недвижимость не обязывает регистрирующие органы регистрировать залог прав арендатора (соарендатора). Складывается неразрешимая ситуация: залог права аренды вступает в силу с момента его государственной регистрации, а регистрирующие органы отказываются ее производить.

Две описанных выше проблемы правового регулирования залога прав арендатора (соарендатора), в т.ч. на землю, могут быть решены путем внесения предлагаемых дополнений в статью 29 Закона о регистрации прав на недвижимость, в соответствии с которыми регистрирующие органы будут обязаны регистрировать как залог прав арендатора, так и залог прав соарендатора, и в часть 5 статьи 5 Закона об ипотеке, предусматривающие залог прав соарендатора.