Правовое регулирование договора факторинга (Е.В. Шоломова, "Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", N 3, март 2011 г.)

Правовое регулирование договора факторинга

Если до финансово-экономического кризиса многим компаниям факторинг казался сложным продуктом, который банки выдумали в качестве альтернативы кредитам на пополнение оборотных средств и овердрафтам, то в период кризиса ситуация кардинально изменилась. В текущей экономической ситуации факторинг - едва ли не единственный источник финансирования оборотного капитала компаний, поставляющих продукцию в торговые сети на условиях отсрочки платежа. Этот инструмент позволяет сократить кассовые разрывы, повысить финансовую устойчивость продавца, дает возможность постоянного увеличения товарооборота и своевременного расчета с поставщиками. Мы решили рассказать о преимуществах факторинга и его правовом регулировании.

Факторинг: основные преимущества и перспективы развития

Сущность факторинга заключается в своеобразном обмене исполняемого в будущем денежного требования на денежные средства. С экономической стороны факторинг освобождает коммерсанта от ожидания платы за товары от покупателя. Незамедлительно получив денежные средства от финансового агента (фактора), клиент передает ему свое требование к покупателю, а денежные средства фактора включает в собственный экономический оборот. Договор факторинга должен соответствовать двум признакам: денежный характер уступаемого требования и наличие предварительного финансирования*(1). Наиболее распространенная схема взаимоотношений сторон классического факторинга выглядит следующим образом:

 /------------\      /----------------\

 |  Поставщик |------|2. Уступка права|

 \------------/      |требования долга|---------------\

           |       |  по поставке   |               |

           |||       \----------------/               |

           |||                                        |

           |||       /----------------\               |

           |||       | 3. Перечисление|----------\    

           ||\-------|  до 90% долга  |  /---------------\

           ||        |   покупателя   |  | Факторинговая |

           ||        \----------------/  |   компания    |

           ||                            \---------------/

           ||        /----------------\          |    

           ||        |   5. Выплата   |          |    |

           ||        |  остатка долга |          |    |

           |\--------|покупателя (10%)|----------/    |

           |         |   за вычетом   |               |

           |         |комиссии фактора|               |

           |         \----------------/               |

/---------------------\                               |

| 1. Поставка товаров |                               |

| на условиях отсрочки|                               |

|       платежа       |                               |

\---------------------/                               |

           |                                          |

                                                     |

/---------------------\     /------------------------------\

|      Покупатель     |     |4. Оплата поставленных товаров|

|       (дебитор)     |     |  в течение отсрочки платежа  |

\---------------------/     \------------------------------/

По статистике, 75% клиентов, которые обращаются к факторингу, занимаются оптовой торговлей. В кризис кредиты подорожали, залоги принимаются с солидным дисконтом, требования к заемщикам возросли. В этих условиях оптовику, работающему с торговой сетью на условиях отсрочки платежа, сложно изыскать источник для сокращения кассовых разрывов, выплаты зарплаты, осуществления текущих платежей. С залогами в торговле проблемы: недвижимость, как правило, арендована; товары в обороте, особенно продукты питания, в качестве обеспечения банки принимают крайне неохотно.

В 2009 году рынок факторинга сжался практически вдвое, что в значительной степени объясняется его "завязанностью" на потребительском спросе и товарообороте. При сокращении покупательской способности населения и уменьшении количества торговых сделок, соответственно, сокращается необходимость в торговом финансировании и наоборот*(2). К тому же на снижение покупательского спроса в 2009 году факторинговые компании ответили повышением ставок по факторингу и ужесточением требований к клиентам. Однако уже во втором квартале 2010 года наметилась устойчивая тенденция к улучшению конъюнктуры рынка ввиду позитивных экономических сдвигов, существенного снижения ставок на МБК и частичного восстановления потребительского спроса. В итоге, по оценкам специалистов, к концу 2010 года рынок факторинга приблизился к докризисному уровню и продолжит расти в 2011 году. Возросший спрос на услуги факторинга объясняется еще и тем, что цена этого продукта упала фактически вдвое. Дело в том, что факторинг за счет своей быстрой оборачиваемости и диверсификации рисков является менее рискованным инструментом, нежели кредитование. Финансирование реального бизнеса, а не выдача кредитов под труднореализуемые залоги стало для многих крупных банков приоритетным направлением. Обладая дешевыми денежными ресурсами и испытывая избыточную ликвидность, банки начали активно вкладывать средства в финансирование по факторингу, причем ставки, с которыми они вышли на рынок, оказались беспрецедентно низкими. Кредиты банков "средней руки" оказались гораздо дороже стоимости факторингового обслуживания, хотя исторически факторинг всегда был более дорогой услугой, так как помимо финансирования клиенты получают и управление дебиторской задолженностью*(3). Цена факторинга фактически снизилась вдвое. Если в 2009 году средняя эффективная ставка по привлечению факторинга держалась на уровне 25-30%, то в конце 2010 года она снизилась до 12-16%. Впрочем, многие предложения по таким ценам - это чистое финансирование без управления задолженностью и иных дополнительных услуг фактора, которые предполагает классический факторинг.

Популярности факторингу добавил и Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле), в котором есть положение (п. 7 ст. 9), ограничивающее отсрочку оплаты поставки продуктов питания со дня их приемки хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность:

- продовольственные товары, на которые срок годности установлен менее чем 10 дней, подлежат оплате в срок не позднее 10 рабочих дней;

- продовольственные товары, на которые срок годности установлен от 10 до 30 дней включительно, - в срок не позднее 30 календарных дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность;

- продовольственные товары, на которые срок годности установлен свыше 30 дней, а также алкогольная продукция, произведенная на территории РФ, - в срок не позднее 45 календарных дней со дня приемки таких товаров хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность.

Установление в договоре поставки иных сроков оплаты поставленных товаров обернется солидными штрафами. Так, Федеральным законом от 28.12.2010 N 411-ФЗ в КоАП РФ введена ст. 14.42, согласно п. 3 которой установление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность и (или) поставки продовольственных товаров, в договоре поставки продовольственных товаров сроков оплаты таких товаров, превышающих сроки, установленные федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб., а на юридических лиц - от 1 млн. до 5 млн. руб.

Понятно, что не все покупатели способны уложиться в жестко регламентированные сроки оплаты товаров - 10, 30 и 45 дней. Чтобы оплатить поставку через 10 дней вместо прежних 30-45 дней, перенастройки программного обеспечения недостаточно, нужно также найти источник покрытия недостатка оборотных средств. Вариантом могло бы стать увеличение отсрочек для поставщиков non-food категорий с нынешних 90 до, например, 180 дней, но те вряд ли согласятся на подобные условия. Дифференциация отсрочек в зависимости от сроков годности продуктов - это вдобавок и резкое увеличение документооборота. На практике стандартный объем поставки для сети - несколько тонн груза. При этом большинство отгрузок - сборные, то есть один и тот же поставщик может в одну отгрузку включить продукты с тремя различными сроками годности, которые должны быть оплачены не позднее 10, 30 и 45 дней*(4). Получается, сети должны организовать документооборот таким образом, чтобы иметь возможность отслеживать момент приближения срока оплаты по группам продуктов с различными сроками годности. Проблему помогает решить именно факторинг. При факторинге поставщик продуктов питания получает финансирование под уступку требования в течение нескольких дней после уступки требования, а фактор и покупатель спокойно договариваются о большей отсрочке платежа, чем предусмотрено Законом о торговле (так называемый период ожидания в факторинге, начинающийся после наступления срока оплаты, который составляет в среднем 45 дней). За использование "периода ожидания" обычно взимается повышенная комиссия. Факторинговая комиссия, как правило, ложится на плечи поставщиков, но есть вариант, при котором комиссию выплачивает покупатель - это называется реверсивный факторинг.

По прогнозам специалистов, в ближайшей перспективе доля факторинга в обороте торговых сетей будет расти как под воздействием законодательного регулирования, так и благодаря конкуренции по отсрочкам в non-food категориях (ведь чтобы сохранить за собой место на полках, поставщики товаров этой категории вынуждены работать на условиях длительной отсрочки платежей). И кстати, на текущий момент основные усилия по продвижению факторинговых продуктов банками и специализирующимися на факторинге компаниями направлены именно на представителей торговли, поскольку торговые сети, генерирующие большие денежные потоки, - самые надежные дебиторы, платежеспособность которых даже в кризис не вызывает сомнений.

Правовые основы

Зарубежный термин "факторинг" (англ. factoring от factor - посредник, агент) прочно закрепился в деловых кругах, тем не менее в российском законодательстве его попросту нет. До настоящего времени Россия не ратифицировала Конвенцию по международным факторным операциям*(5) и не привела в соответствие с ней российское законодательство. Поэтому правовое регулирование факторинга ограничивается нормами гл. 43 "Финансирование под уступку денежного требования" ГК РФ.

Между тем полностью отождествлять факторинг с финансированием под уступку денежного требования нельзя: между этими финансовыми инструментами существуют существенные отличия.

По договору финансирования под уступку денежного требования одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), следующего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. Денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом (п. 1 ст. 824 ГК РФ). Обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление ему иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки (п. 2 ст. 824 ГК РФ). Таким образом, оказание допуслуг клиенту выступает факультативным, необязательным элементом договора финансирования под уступку требования, тогда как по договору факторинга (см. Конвенцию по международным факторным операциям) финансовый агент обязательно выполняет по меньшей мере две из следующих функций:

- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж;

- ведение учета (бухгалтерских книг) по причитающимся суммам;

- предъявление к оплате денежных требований;

- защита от неплатежеспособности должников.

Согласно ст. 825 ГК РФ в качестве финансовых агентов по договорам финансирования под уступку денежных требований могут выступать коммерческие организации. До 26.04.2009*(6) эта норма действовала в иной редакции и называла в числе финансовых агентов банки, кредитные, а также коммерческие организации, имеющие соответствующую лицензию. Таким образом, с 26.04.2009 коммерческие организации*(7) - финансовые агенты вправе заключать договоры финансирования под уступку денежного требования без лицензии. Это подтверждено в Письме Минэкономразвития РФ от 24.05.2010 N Д05-1583.

В силу ст. 826 ГК РФ предметом уступки, под которую предоставляется финансирование, может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование). Денежное требование, являющееся предметом уступки, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом таким образом, чтобы идентифицировать существующее требование в момент заключения договора, а будущее требование - не позднее момента его возникновения. При уступке будущего денежного требования оно считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение от должника денежных средств, которые являются предметом уступки требования, предусмотренной договором. Если уступка денежного требования обусловлена определенным событием, она вступает в силу после наступления этого события. Дополнительного оформления уступки денежного требования в этих случаях не требуется.

Если договором финансирования под уступку денежного требования не установлено иное, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за действительность денежного требования, являющегося предметом уступки (п. 1 ст. 827 ГК РФ). Денежное требование признается действительным, если клиент обладает правом на передачу такого требования и в момент его уступки клиенту не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе не исполнять требование.

Отметим, что под уступкой требования следует понимать передачу кредитором права (требования), принадлежащего ему на основании обязательства, другому лицу по сделке или переход этого требования на основании закона (п. 1 ст. 382 ГК РФ). Так, денежное требование может быть куплено (продажа имущественного права) (п. 4 ст. 454 ГК РФ), перейти к другому лицу в силу договора залога (п. 1 ст. 336 ГК РФ) и по иным сделкам.

Глава 43 ГК РФ выделяет два вида договора финансирования под уступку денежного требования (п. 1 ст. 824, ст. 831 ГК РФ):

1) договор, согласно которому финансирование клиента осуществляется путем покупки у него денежного требования финансовым агентом;

2) договор, по которому уступка требования служит обеспечением исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом.

Объем прав финансового агента на суммы, полученные от третьего лица (должника), по этим двум договорам различен. По первому финансовый агент приобретает право на все суммы, которые он получит от должника во исполнение требования. При этом клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование (п. 1 ст. 831 ГК РФ). По второму договору финансовый агент (если договором не предусмотрено иное) обязан представить клиенту отчет (о полученных платежах по уступленному праву требования*(8)) и передать ему сумму, превышающую сумму долга клиента перед финансовым агентом, обеспеченную уступкой требования. При этом, если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой требования, клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга (п. 2 ст. 831 ГК РФ).

Мы вкратце изложили основные положения гл. 43 ГК РФ, теперь подробнее остановимся на некоторых моментах.

Уступка требования в целях обеспечения

Способы обеспечения исполнения обязательств перечислены в ст. 329 ГК РФ: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором. Таким образом, договором может быть установлен любой не противоречащий законодательству способ обеспечения исполнения обязательств. Применительно к уступке денежного требования нужно учитывать следующее. Уступка требования является самостоятельной сделкой, и при ее совершении с момента заключения соглашения об уступке требования права у одного кредитора прекращаются, а у другого - возникают, то есть происходит отчуждение прав одного лица в пользу другого. Появляется вопрос: может ли уступка денежного требования рассматриваться в качестве способа обеспечения исполнения обязательств?

На этот счет авторы комментария к ГК РФ*(9) высказывают следующую точку зрения: уступка денежного требования, применяемая в качестве способа обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, состоит в привлечении третьего лица (должника) к исполнению обязательства клиента по возврату предоставленных ему денежных средств. Особенность такого способа обеспечения заключается в том, что предъявление денежного требования, являющегося предметом уступки, к исполнению не связано с неисполнением или ненадлежащим исполнением контрагентом (клиентом) основного обязательства, что характерно для реализации других установленных законом способов обеспечения исполнения обязательств. Наоборот, при уступке денежного требования в рамках рассматриваемого договора предполагается, что финансовый агент вначале производит взыскание по денежному требованию и лишь в случае, если суммы, полученные от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой денежного требования, требование о возврате остатка долга предъявляется клиенту (п. 2 ст. 831 ГК РФ). Обеспечительная функция уступки денежного требования основывается, следовательно, на том, что финансовый агент, не ограничиваясь требованием к клиенту о возврате предоставленной денежной суммы, получает в свое распоряжение денежное требование к третьему лицу (должнику), являющееся источником поступления средств в погашение долга клиента.

Вместе с тем, как отмечают составители комментария, не исключается использование сторонами традиционной схемы отношений, по которой финансовый агент имеет право получить удовлетворение из стоимости денежного требования только в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) клиентом обеспеченного уступкой денежного требования обязательства перед финансовым агентом. При такой традиционной схеме отношений права кредитора по обязательству должника перед клиентом переходят финансовому агенту только в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) клиентом своего обязательства перед агентом. Технически это можно реализовать, предусмотрев в договоре финансирования под уступку денежного требования условия договора залога имущественного права. При заключении договора залога не происходит перехода имущественных прав от одного лица другому но в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) клиентом обеспеченного залогом обязательства на принятое в залог денежное требование может быть обращено взыскание в соответствии с действующим законодательством. Однако, по мнению Центробанка, а также многих авторитетных правоведов, сделки, в результате которых передача денежных средств производится на возвратной основе, а уступка совершается в целях обеспечения обязательства по возврату этих средств, следует рассматривать как кредитные и не подпадающие под требования гл. 43 ГК РФ (см., например, письма ЦБ РФ от 01.04.2010 N 15-1-12/1476, от 09.02.2009 N 04-15-1/594). Иными словами, если договором факторинга предусмотреть, что обязательство клиента включает в себя возврат суммы полученного им финансирования и что в случае неисполнения данного обязательства денежное требование перейдет фактору, сделка будет иметь характер кредитной.

Суммируя вышеизложенное, мы все же склоняемся к той позиции, что по договору финансирования под уступку денежного требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом моментом уступки является не момент неисполнения клиентом обязательства, а момент подписания договора с клиентом или иной момент, который предусмотрен соглашением сторон (например, момент подписания фактором реестра уступленных требований или момент получения фактором от поставщика необходимого комплекта документов, подтверждающего возникновение уступаемого права и т.д.). При этом, поскольку уступка требования осуществляется в целях обеспечения исполнения обязательства клиента, предъявление фактором к исполнению уступленного требования недопустимо ранее наступления срока исполнения соответствующего обязательства клиента (по возврату суммы финансирования, уплате комиссии и т.д.). Отметим, что практика пошла именно по этому пути понимания сущности "обеспечительного факторинга". Так, в договоре факторинга, который проанализировали судьи ФАС СЗО в Постановлении от 10.09.2010 N А21-11400/2009, содержались следующие условия: денежные требования, уступаемые фактору в рамках договора факторинга, обеспечивают обязательства клиента по возврату полученных им от фактора сумм финансирования, оплаты вознаграждения фактора и выполнения иных обязательств продавца перед фактором, связанных с договором и тарифным планом; права требования к дебиторам переходят от клиента фактору с момента подписания реестра уступленных требований; денежные средства в исполнение уступленных денежных требований перечисляются дебиторами на соответствующие счета фактора (указанные в уведомлении дебиторов об уступке) и списываются фактором в счет погашения суммы финансирования и денежных обязательств клиента, возникших перед фактором в связи с получением указанного финансирования.

Факторинг с регрессом и без регресса

Популярных терминов "регрессный факторинг" и "безрегрессный факторинг" российское законодательство не знает. Между тем эти термины настолько прочно вошли в деловой оборот, что даже правоприменителям приходится разбираться, что под ними подразумевается. Тем более важно знать их точное значение поставщику, заключающему договор факторинга. На сайте www.factorings.ru разъясняется:

- факторинг с регрессом (recourse factoring) - вид факторинга при котором фактор, не получив денег с покупателей, имеет право через определенный срок потребовать их с поставщика;

- факторинг без регресса (non recourse factoring) - вид факторинга, при котором фактор предоставляет клиенту услуги по финансированию, страхованию кредитных рисков, управлению и сбору дебиторской задолженности. При невозможности взыскания с должника сумм в полном объеме финансовый агент потерпит убытки.

На заметку. По данным Ассоциации факторинговых компаний, за 9 месяцев 2010 года 76% объема операций российского рынка - факторинг с правом регресса.

Следует сказать, что recourse (англ.) имеет множество значений, в том числе "обращение", "доступ", "допуск", "оборот", "спасительное средство", ну и наконец, "регресс". В гражданском законодательстве термин "регресс" имеет совершенно иное значение (как следует из изучения различных глав ГК РФ), нежели в зарубежной практике применения факторинга (как следует из приведенных выше определений). Право фактора требовать от клиента исполнения денежного обязательства, не исполненного должником, не является правом регресса в понимании российского законодательства. Поэтому recourse factoring корректнее перевести на русский язык как "оборотный факторинг", а non recourse factoring, соответственно, "безоборотный факторинг". С терминологией разобрались, теперь выясним, как юридически оформляется обязательство клиента выплатить фактору деньги, которые тот не взыскал с должника. Для этого обратимся к нормам об ответственности клиента за действия дебитора.

Ответственность клиента за неисполнение требования должником

Согласно п. 3 ст. 827 ГК РФ клиент не отвечает за неисполнение (ненадлежащее исполнение) должником требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению, если иное не предусмотрено договором между клиентом и финансовым агентом. Таким образом, по общему правилу законодательно устанавливается факторинг без права оборота (регресса)*(10). Однако в рамках заключаемого договора финансирования под уступку денежного требования стороны вправе определить ответственность клиента перед финансовым агентом за неисполнение (ненадлежащее исполнение) должником требования.

Например, в таком договоре может быть прописано, что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником требования по оплате задолженности за товар должник и клиент отвечают перед финансовым агентом солидарно (ст. 322 ГК РФ) или что клиент отвечает перед финансовым агентом субсидиарно (ст. 399 ГК РФ). Отметим: в цивилистике существует мнение о том, что п. 3 ст. 827 ГК РФ следует толковать во взаимосвязи со ст. 390 ГК РФ, в которой сказано: первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором. На практике для получения финансирования по договору факторинга часто требуется именно поручительство клиента за должника, так и возникает договор оборотного (регрессного) факторинга. Напомним, по умолчанию поручитель отвечает за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства должником солидарно с ним, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК РФ).

Обратим внимание на такой момент. Если по условиям договора факторинга в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) должником требования должник и клиент отвечают перед финансовым агентом солидарно или клиент отвечает перед финансовым агентом субсидиарно, то в случае исполнения клиентом требования за должника у клиента возникает право регрессного требования к должнику в соответствующей части (пп. 1 п. 2 ст. 325, п. 3 ст. 399 ГК РФ). Теперь представим, что в договоре факторинга не указан характер ответственности клиента за неисполнение (ненадлежащее исполнение) требования должником, а просто прописано, что в случае неисполнения уступленного денежного требования должником клиент в течение трех рабочих дней обязан уплатить финансовому агенту разницу между суммой неисполненного должником требования и суммой средств, фактически полученных финансовым агентом от должника в счет исполнения требования.

Возникает вопрос: на каком основании клиент, исполнивший вместо должника денежное требование финансового агента, вправе потребовать возврата должником соответствующих сумм денежных средств? Как справедливо отметил Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 26.08.2010 N А65-27263/2009, гл. 43 ГК РФ не предусматривает право требования клиента к должнику в порядке регресса в случае неисполнения должником обязательств в результате уступки права требования по договору факторинга. В рассматриваемом деле суд сделал вывод о том, что у клиента, рассчитавшегося с финансовым агентом вместо должника, не возникло права регрессного требования к должнику. Обратимся также к Постановлению ФАС СЗО от 28.09.2010 N А21-11402/2009: проанализировав пункт договора факторинга, в котором говорилось, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения дебитором денежного требования, уступленного фактору, продавец обязуется вернуть фактору полученную сумму финансирования или ее непогашенную часть, возместить понесенные фактором расходы и убытки и оплатить вознаграждение фактора. Суд отклонил доводы клиента о солидарной ответственности клиента и должника по требованию фактора и сделал вывод о том, что лицом, ответственным за неисполнение должником требования, являющегося предметом уступки по договору факторинга, является клиент.

Из всего сказанного можно заключить, что в интересах клиента - проследить за тем, как сформулирована его ответственность в договоре факторинга и позволяет ли ему при уплате фактору за должника такая формулировка предъявить последнему регрессные требования.

Ответственность клиента за неисполнение (ненадлежащее исполнение) требования должником может быть введена как по договору финансирования под покупку денежного требования (п. 1 ст. 831 ГК РФ), так и по договору финансирования с обеспечением в виде уступки требования (п. 2 ст. 831 ГК РФ), то есть по обоим видам договоров, предусмотренным гл. 43 ГК РФ.

Примечательно, что в силу п. 1 ст. 831 ГК РФ клиент не несет ответственности перед финансовым агентом за то, что полученные им суммы оказались меньше цены, за которую агент приобрел требование. Зачастую в арбитражной практике и публикациях противопоставляются п. 3 ст. 827 и п. 1 ст. 831 ГК РФ с целью выяснить, правомерно ли включение в текст договора финансирования условия об ответственности клиента перед агентом за неисполнение (ненадлежащее исполнение) требования должником. Такое противопоставление некорректно. Положения ст. 827 ГК РФ (ответственность клиента перед финансовым агентом) и ст. 831 ГК РФ (права финансового агента на суммы, полученные от должника) носят самостоятельный характер. В пункте 3 ст. 827 ГК РФ речь идет о ситуации, когда денежное требование не исполняется (ненадлежащее исполняется) должником. В пункте 1 ст. 831 ГК РФ рассматривается ситуация, в которой финансовый агент, выкупивший требование у клиента за определенную цену получил от должника суммы меньше уплаченной клиенту цены требования. Причем в этом пункте нет ни намека на то, что должник не исполнил (ненадлежаще исполнил) требование, предъявленное ему финансовым агентом. Без сомнения, речь идет о ситуации, когда должник исполнил требование надлежащим образом, выплатил новому кредитору все, что ему причиталось, но эти суммы оказались, очевидно, меньше, чем предполагал агент, выкупив у клиента требование за большую сумму. Такое может произойти, например, если должник рассчитался по дебиторской задолженности и процентам по коммерческому кредиту, начисленным на нее, раньше крайнего срока, установленного договором поставки (скажем, договором предусмотрена отсрочка оплаты до 45 дней с начислением процентов за пользование коммерческим кредитом с момента предоставления отсрочки до момента расчета, а должник произвел оплату уже через 10 дней), поэтому и суммы, уплаченные им во исполнение требования, будут меньше, чем были бы, произведи он оплату в последний день отсрочки.

Относительно уплаты процентов за пользование коммерческим кредитом поясним: согласно ст. 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты. Кроме того, сумма денежных средств, которую должник обязан в соответствии с договором факторинга уплатить финансовому агенту, уменьшается на сумму, предъявленную должником к зачету в соответствии с п. 1 ст. 832 ГК РФ. Эта норма позволяет должнику предъявить агенту к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту. О том, что при этом у финансового агента возникает право требовать возмещения соответствующих сумм у клиента, в ГК РФ нет ни слова. По мнению автора, согласовать условие о таком праве агента в договоре тоже нельзя, поскольку оно будет противоречить п. 1 ст. 831 ГК РФ. И еще, даже если клиент и финансовый агент в договоре факторинга установят, что передаваемое финансовому агенту право не может погашаться зачетом, такое ограничение не будет иметь силы в отношении должника, который все равно остается вправе предъявить к зачету свои денежные требования, основанные на договоре с клиентом.

Что касается обеспечительного факторинга, предусмотренного п. 2 ст. 831 ГК РФ, встречаются следующие разъяснения: такой факторинг сам по себе является оборотным (регрессным)*(11), поскольку в силу п. 2 ст. 831 ГК РФ клиент обязан погасить остаток долга финансовому агенту, если денежные средства, полученные последним от должника, не покрывают всю сумму долга клиента перед финансовым агентом, обеспеченную уступкой требования. Но это ошибочное мнение, объясним почему. В пункте 2, как и в п. 1, ст. 831 ГК РФ идет речь о ситуации, в которой должник исполнил выставленное ему агентом требование надлежащим образом (о том, что это не так, из указанной нормы не следует). Причинами же того, что выплаченные им агенту суммы не покрыли сумму долга клиента, могли стать (см. выше): более раннее исполнение денежного требования относительно ожидаемой даты, выплата меньших процентов по коммерческому кредиту, чем ожидал агент, ошибки в расчетах агента, которые привели к завышению суммы финансирования, предъявление должником к зачету денежных требований, основанных на договоре с клиентом, которые уже имелись у должника ко времени, когда им было получено уведомление об уступке требования финансовому агенту (п. 1 ст. 832 ГК РФ), и т.д.

Таким образом, обязательство клиента погасить агенту остаток долга не может рассматриваться как ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) должником обязательства, и, следовательно, обеспечительный факторинг нельзя приравнять к оборотному (регрессному) факторингу, если только в нем специально не оговаривается ответственность клиента за нарушение исполнения требования должником.

Действительность уступки

Для перехода прав кредитора к другому лицу не требуется согласие должника (п. 2 ст. 382 ГК РФ). Уступка финансовому агенту денежного требования будет действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении. Правда, при этом клиент не освобождается от обязательств или ответственности перед должником в связи с уступкой требования в нарушение существующего между ними соглашения о ее запрете или ограничении (ст. 828 ГК РФ).

Что касается продовольственных товаров, согласно п. 10 ст. 9 Закона о торговле в договоре поставки таких товаров не допускается установление запрета на перемену лиц в обязательстве по такому договору путем уступки требования, а также ответственности за несоблюдение указанного запрета сторонами такого договора. В соответствии с п. 4 ст. 14.42 КоАП РФ в редакции Федерального закона от 28.12.2010 N 411-ФЗ установление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность и (или) поставки продовольственных товаров, в договоре поставки продовольственных товаров запрета на перемену лиц в обязательстве по такому договору путем уступки требования либо установление гражданско-правовой ответственности за несоблюдение указанного запрета сторонами договора влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб., на юридических лиц - от 1 млн. до 5 млн. руб.

Исполнение требования должником

Если Конвенция по международным факторным операциям содержит в себе норму, обязывающую должника уведомить об уступке дебиторской задолженности, то в Гражданском кодексе такого требования нет. Согласно п. 1 ст. 830 ГК РФ должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он получил от клиента либо финансового агента письменное уведомление об уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. Если договор факторинга предусматривает направление должнику уведомления о состоявшейся уступке, его называют открытым. При закрытом факторинге дебитор, не владеющий информацией об уступке, продолжает вносить плату на счет поставщика. Последний, в свою очередь, рассчитывается с фактором.

По просьбе должника финансовый агент обязан в разумный срок представить должнику доказательство того, что уступка денежного требования финансовому агенту действительно имела место. Если он не выполнит эту обязанность, должник вправе произвести по данному требованию платеж клиенту во исполнение своего обязательства перед последним (п. 2 ст. 830 ГК РФ).

Исполнение денежного требования должником финансовому агенту освобождает должника от соответствующего обязательства перед клиентом (п. 3 ст. 830 ГК РФ).

Использование должником "периода ожидания" (просрочка оплаты)

Еще раз напомним читателям: иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты (ст. 384 ГК РФ).

Право на взыскание неустойки за просрочку платежа по договору купли-продажи также является правом, связанным с требованием основного долга (п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120). Поэтому если стороны в договоре не исключили действие ст. 384 ГК РФ, то право на взыскание неустойки следует считать перешедшим к новому кредитору вместе с требованием уплаты суммы основного долга. Аналогично при уступке требования об оплате товара и отсутствии в соглашении сторон условий относительно прав, связанных с уступленным требованием, новый кредитор вправе взыскать с должника соответствующую сумму задолженности по оплате товара и процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, начисленных с момента наступления просрочки.

Изложенное касается ситуации, когда просрочка должника имела место до момента уступки права требования долга. После уступки права требования долга у должника возникает обязательство по оплате товара новому кредитору, и, значит, прекращается обязательство по оплате товара первоначальному кредитору. То есть ответственность за нарушение обязательства по оплате товара (в том числе по ст. 395 ГК РФ) должник несет уже перед новым кредитором (п. 3 ст. 401 ГК РФ). Зачастую банки и факторинговые компании предусматривают в договорах факторинга взимание с клиента повышенной комиссии за использование должником "периода ожидания" (допущенную им просрочку). При этом нужно учитывать следующее. Разницу между повышенной и обычно взимаемой комиссией, по мнению автора, можно рассматривать как сумму дополнительных расходов (убытков клиента), которые он понес в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) должником обязательств по оплате товаров. Так, в абз. 3 п. 15 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 13/14 от 08.10.1998 разъяснено, что в тех случаях, когда в договоре займа либо в кредитном договоре установлено увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом, следует считать иным размером процентов, установленных договором в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ. При этом, как известно, взимание процентов по ст. 395 ГК РФ - это мера гражданско-правовой ответственности за неисполнение денежного обязательства. Если такая ответственность будет возложена на клиента как на поручителя должника, предъявить просрочившему должнику свои убытки в виде повышенной факторинговой комиссии клиент сможет на основании п. 1 ст. 365 ГК РФ. В противном случае не исключена ситуация, сложившаяся в деле, рассмотренном в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2010 N 17АП-11163/2010-АК. Поставщик предъявил покупателю иск о взыскании убытков в виде суммы дополнительных расходов (более 500 тыс. руб.), понесенных им в связи с ненадлежащим исполнением обязательств покупателем по оплате товаров по договору поставки. Договором предусматривалась отсрочка платы за товар - 60 календарных дней с момента получения товара покупателем. В соответствии с договором поставки оплата товара должна была производиться по факторинговому обслуживанию через банк, с которым у поставщика был заключен договор финансирования под уступку денежного требования. За оказание фактором услуг по договору факторинга поставщик обязался уплачивать фактору комиссию в следующем размере:

Период	При выплате покупателем долга по переданному требованию в срок, установленный договором поставки (60 дней)		При нарушении покупателем срока оплаты долга по уступленному требованию более чем на 31 день с момента, когда оплата должна быть произведена в соответствии с договором поставки, то есть с 91-го дня с даты поставки
	Комиссионные параметры (с НДС), %
	1	2		1	2
С 11.01.2009 по 31.07.2009	29,382	0,8732		82,6	0,8732
С 01.08.2009	19,942	0,6726		82,6	0,6726

Покупатель нарушил сроки оплаты товара более чем на 91 день, что повлекло уплату поставщиком финансовому агенту комиссии в повышенном размере (разница с обычной комиссией составила более 500  тыс. руб.). Суд установил: по условиям договора факторинга поставщик передал финансовому агенту денежное требование к дебитору, а также все иные права требования, вытекающие для поставщика из договора с дебитором (покупателем). При этом сторонами договора факторинга предусмотрена дополнительная обязанность поставщика по уплате комиссии финансовому агенту в повышенном размере при оплате должником товара в сроки, превышающие 91 день, а права на применение к должнику мер ответственности перешли в силу договора факторинга к финансовому агенту. Договор факторинга не содержал условия об ответственности клиента перед финансовым агентом за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником требования (п. 3 ст. 827 ГК РФ). Поэтому, решил суд, условие об уплате повышенной комиссии не может быть расценено как ответственность поставщика перед финансовым агентом за нарушение покупателем сроков оплаты в рамках договора поставки. Таким образом, сам по себе факт уплаты клиентом комиссии в повышенном размере на основании договора факторинга не влечет для покупателя обязанности по ее возмещению автоматически. Должник не участвует при заключении договора факторинга, не может повлиять на формирование его условий, в том числе определение сторонами размера комиссионного вознаграждения, условий его уплаты. Учитывая, что поставщик добровольно заключил договор факторинга и принял на себя обязанности по уплате агенту повышенного коэффициента на свой страх и риск, а также факт передачи финансовому агенту права на применение к должнику мер ответственности за несоблюдение сроков оплаты товара, суд отказал поставщику во взыскании убытков с просрочившего должника.

* * *

Факторинг становится все более популярен в нашей стране, поэтому мы осветили наиболее интересные вопросы, связанные с его правовым регулированием. Надеемся, данная статья поможет заключить торговой организации договор факторинга на выгодных для себя условиях. О бухгалтерском и налоговом учете в рамках факторинговых операций расскажем отдельно.

Е.В. Шоломова,

эксперт журнала "Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение"

"Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", N 3, март 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2010 N 17АП-9315/2010-ГК.

*(2) См. статью В. Сошиной "Восставший из "пепла": факторинг становится одним из самых выгодных продуктов как для финансовых организаций, так и для предпринимателей", "Национальный банковский Журнал", 24.09.2010, www.factorings.ru.

*(3) См. статью "Дешевле кредита: новый закон о торговле подогрел интерес сетей к факторинговым схемам", "Российская Бизнес-газета", N 767 (34) от 14.09.2010.

*(4) См. статью В. Кравченко "2010 год станет годом факторинга в сетевой рознице", "РОСТ - Российская сетевая торговля" от 08.02.2010.

*(5) Конвенция УНИДРУА по международным факторным операциям, заключена в Оттаве 28.05.1988.

*(6) Дата вступления в силу Федерального закона от 09.04.2009 N 56-ФЗ.

*(7) Это любые организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности.

*(8) Постановление ФАС МО от 02.04.2009 N КГ-А40/2246-09.

*(9) Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: в 3 т. (постатейный) / Т.Е. Абова, Л.В. Андреева, Е.Б. Аникина и др.; под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт-Издат, 2006.

*(10) См. постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2010 N А14-17086/2009-460/5, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2008 N А70-8008/30-2007.

*(11) См., например, Решение Арбитражного суда Омской области от 25.12.2008 N 46-19824/2008.