Незаконное привлечение иностранных граждан к трудовой деятельности (О.А. Фролова, "Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 6, июнь 2011 г.)

Незаконное привлечение иностранных граждан к трудовой деятельности

Анализ арбитражной практики показывает, что предприятия общественного питания часто привлекаются к административной ответственности за незаконное использование в своей деятельности труда иностранных граждан. Какое наказание ждет предприятие в данном случае? Когда можно избежать штрафа? Поможет ли работодателю избежать ответственности отсутствие трудового договора с работником-иностранцем?

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в РФ регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ". Ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства установлена ст. 18.15 КоАП РФ. В силу ч. 1, 2 данной статьи привлечение иностранцев при отсутствии у них разрешения на работу, а также без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников*(1) влечет наложение штрафа на должностных лиц - от 25 000 до 50 000 руб., на юридических лиц - от 250 000 до 800 000 руб. (либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток).

Неуведомление территориального органа миграционной службы, службы занятости или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранца, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, согласно ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ влечет наложение штрафа на должностных лиц - от 35 000 до 50 000 руб., на юридических лиц - от 400 000 до 800 000 руб. (либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток).

Согласно примечанию к указанной статье под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск его в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование его труда. Также нужно учитывать, что административная ответственность, установленная данной статьей, в случае незаконного привлечения к труду двух и более иностранцев наступает в отношении каждого.

Индивидуальные предприниматели в силу ст. 2.4 КоАП РФ несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим кодексом не установлено иное. Между тем согласно примечанию к ст. 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями гл. 18 КоАП РФ, индивидуальные предприниматели в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности предпринимателей, отличающиеся от правил, установленных для юридических лиц.

Рассмотрим примеры судебных споров, в которых предприятия общественного питания привлекались к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ.

Отсутствие разрешения на работу. В Постановлении Челябинского областного суда от 08.04.2010 N 4а10-303 общество, допустившее к работе шеф-поваром иностранца, у которого не было разрешения на работу, было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ. Штрафом в размере 400 000 руб. за привлечение к трудовой деятельности в кафе в должности бармена гражданина Украины при отсутствии у него разрешения на работу общество было наказано и в Постановлении ФАС МО от 16.02.2011 N КА-А40/207-11.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников. За факт привлечения к трудовой деятельности гражданина Китая в качестве помощника повара без получения работодателем разрешения на привлечение и использование иностранных работников общество было наказано штрафом в размере 250 000 руб. в соответствии с ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ (Постановление ФАС МО от 07.09.2010 N КА-А40/9861-10*(2)). Причем исходя из текста постановления можно сделать вывод, что трудовой договор с данным работником не заключался. Факт привлечения иностранца к работе был подтвержден составленным в присутствии генерального директора общества актом проверки, объяснениями иностранного гражданина, пояснившим, что он работал в обществе помощником повара и на момент проверки резал овощи на кухне. Не помог избежать ответственности предъявленный впоследствии суду нотариально заверенный перевод объяснений иностранца о том, что во время проверки на кухне он не работал в кафе, а приехал показать китайские специи.

Заметим, что Пленум ВАС в п. 20 Постановления от 17.02.2011 N 11 рекомендует судам при рассмотрении дел о привлечении к ответственности в соответствии с ч. 1, 2 ст. 18.15 КоАП РФ принимать во внимание, что ст. 61 ТК РФ различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Соответственно, заключение трудового договора с иностранцем само по себе не является его привлечением к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения.

К сведению. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором, а если этот день в договоре не определен - на следующий рабочий день после вступления договора в силу (ст. 61 ТК РФ). В свою очередь, договор вступает в силу со дня его подписания сторонами, если иное не установлено законодательством или самим договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Пленум ВАС отмечает, что противоправным является привлечение к трудовой деятельности в виде фактического допуска конкретного иностранца в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения. При этом уточняется, что срок привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение исчисляется с момента его обнаружения или, если привлечение этого конкретного иностранца прекращено на момент обнаружения нарушения, - с последнего дня, когда правонарушение совершалось. Напомним, что в силу ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в РФ иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения правонарушения.

Неуведомление о привлечении иностранца к трудовой деятельности. За неуведомление органов предприятия общепита также часто привлекаются к ответственности в соответствии с ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ. Так, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2011 N 09АП-28727/2010 штраф в размере 400 000 руб. пришлось заплатить обществу за то, что оно не уведомило о привлечении к труду иностранного гражданина службу занятости. Если же предприятие общепита все-таки уведомило соответствующие органы, но с опозданием, следует обратить внимание на выводы Пленума ВАС, который в п. 21 Постановления N 11 рекомендует судам учитывать, что ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ устанавливается ответственность за неуведомление миграционного органа, а не за уведомление его с нарушением срока. Соответственно, с учетом этого составом данного нарушения охватываются лишь случаи, когда на момент выявления административного правонарушения лицо не уведомило миграционный орган о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина или лица без гражданства. И судьи данные рекомендации уже начали применять на практике. Так, в Постановлении ФАС МО от 08.04.2011 N КА-А40/2870-11 было признано незаконным и отменено постановление миграционной службы о привлечении к административной ответственности общества по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ на том основании, что оно пусть и с нарушением сроков, но уведомило миграционный орган о привлечении иностранного лица к трудовой деятельности. Заметим, что двумя месяцами раньше (в Постановлении ФАС МО от 22.02.2011 N КА-А40/449-11) в аналогичном случае (установленный срок для уведомления миграционной службы был нарушен всего на один день) работодатель был привлечен к административной ответственности.

Напомним, что в силу п. 9 ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ, п. 2 Приказа ФМС РФ от 28.06.2010 N 147 о безвизовых иностранцах миграционную службу и службу занятости необходимо уведомить в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления административного отпуска на срок, продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. О высококвалифицированных специалистах работодатель должен уведомлять миграционную службу ежеквартально не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом*(3) (п. 13 ст. 13.2 Федерального закона N 115-ФЗ). Десятидневный срок пп. 4 п. 8 ст. 18 Федерального закона N 115-ФЗ установлен для уведомления налогового органа. Причем в отношении уведомления налоговиков вопрос спорный. Президиум ВАС считает, что уведомлять налоговый орган о привлечении к трудовой деятельности в РФ безвизовых иностранцев в соответствии с федеральным законом не надо (Постановление от 02.02.2010 N 11773/09). Однако судьи Московского областного суда решили, что из содержания пп. 4 п. 8 ст. 18 Федерального закона N 115-ФЗ следует: обязанность по уведомлению налогового органа о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина возложена на работодателя независимо от того, в визовом или безвизовом порядке прибыл работник в РФ (Постановление от 10.11.2010 N 4а-1546/10).

Отсутствие трудового договора с работником-иностранцем. Арбитражная практика свидетельствует, что незаключение трудового договора с иностранцем также не помогает избежать административной ответственности. Так, например, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2010 N 09АП-9106/2010-АК*(4) трудовой договор с иностранным гражданином - поваром не заключался. Однако судьи указали, что в соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. В данной ситуации факт допущения иностранного гражданина к работе был доказан. Заметим, что согласно ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный письменно, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 N 09АП-15523/2010 в доказательство отсутствия своей вины работодатель привел другой довод: администратор ресторана не имела полномочий привлекать к трудовой деятельности иностранного гражданина и о привлечении к трудовой деятельности указанного лица не уведомила генерального директора. Арбитры с этим не согласились, указав, что из смысла ст. 16 ТК РФ, п. 12 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 N 2 следует, что фактический допуск работника к работе при наличии осведомленности или поручения лица, наделенного полномочиями по найму работников или его представителя, является достаточным условием возникновения трудовых отношений, которые не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения лица к работе подлежат оформлению трудовым договором в письменной форме в соответствии со ст. 67 ТК РФ. Привлечение иностранного гражданина к трудовой деятельности без ведома генерального директора в данном случае не исключает вины общества, поскольку им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеются доказательства об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных миграционных правил и норм.

* * *

Серьезные размеры штрафов за незаконное привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства могут нанести непоправимый урон предприятию общественного питания, в связи с чем обязывают работодателей ответственно отнестись к данному вопросу. Причем, как показывает арбитражная практика, избежать ответственности не поможет и такая уловка, как отсутствие заключенного трудового (гражданско-правового) договора с работником-иностранцем. Вместе с тем, если заведение питания по каким-то причинам нарушит срок уведомления соответствующих органов о привлечении к работе иностранцев, избежать штрафа помогут рекомендации Пленума ВАС (п. 21 Постановления N 11), который пришел к выводу, что ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ устанавливается ответственность за неуведомление миграционного органа, а не за уведомление его с нарушением срока. Полагаем, что данные выводы справедливы и в отношении службы занятости и налогового органа.

О.А. Фролова,

эксперт журнала "Предприятия общественного питания:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Предприятия общественного питания: бухгалтерский учет и налогообложение", N 6, июнь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Для "визовых" иностранцев.

*(2) Определением ВАС РФ от 22.11.2010 N ВАС-13237/10 в передаче дела в Президиум ВАС для пересмотра в порядке надзора отказано.

*(3) Подробнее об этом читайте в статье Н.В. Лебедевой "Заграничный повар - высококвалифицированный специалист", N 2, 2011, стр. 33.

*(4) Постановлением ФАС МО от 09.11.2010 N КА-А40/11772-10 данное постановление оставлено без изменения.