Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2014 г. N 10АП-654/14

г. Москва

16 апреля 2014 г.

Дело N А41-56959/13

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мищенко Е.А.,

судей Немчиновой М.А., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бутылиной Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Козьменко О.Г., доверенность от 09.04.2014 N РУ/И-257/14,

от заинтересованного лица: Жукова Е.С., доверенность от 09.07.2013 N ИА/26404,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Московской области от 27.11.2013 по делу N А41-56959/13, принятое судьей Бирюковой Р.Ш., по заявлению Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда к Федеральной антимонопольной службе о признании решения незаконным,

УСТАНОВИЛ:

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее - заинтересованное лицо, ФАС России, контролирующий орган) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2013 по делу N П-662/13 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов, в части указания на нарушение Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом части 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд": пункта 5 мотивировочной части решения и пунктов 1-3 резолютивной части решения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 27.11.2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой в Десятый арбитражный апелляционный суд.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ФАС России ссылается на правомерность решения Федеральной антимонопольной службы от 12.07.2013 по делу N П-662/13 и указывает, что оспариваемое решение не затрагивает прав и законных интересов заявителя.

В судебном заседании представитель Федеральной антимонопольной службы, который в своем выступлении поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ФАС России.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 17.05.2013 Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом утверждена конкурсная документация для проведения открытого конкурса N ОК-02/13 по определению победителя на право заключения государственного контракта на оказание услуг по комплексному эксплуатационно-техническому обслуживанию здания Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

Федеральная антимонопольная служба направила в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд запрос на предоставление документов, составленных при размещении заказа, с целью проведения внеплановой проверки.

02.07.2013 запрашиваемые документы были направлены в Федеральную антимонопольную службу.

12.07.2013 в отношении заявителя Федеральной антимонопольной службой вынесено решение по делу N П-622/13 о результатах внеплановой проверки соблюдения законодательства о размещении заказов.

В пункте 5 установочной (мотивировочной) части решения указано, что в нарушение пункта 10 части 4 статьи 22, а также части 4 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) заказчиком установлено требование к участникам конкурса, в соответствии с которым участник размещения заказа должен обладать лицензией на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности).

Указанным решением ФАС России признал в действиях Заказчика нарушение части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

В связи с тем, что по результатам проведения конкурса Заказчиком заключен контракт, предписание об устранении нарушений закона о размещении заказов ФАС России решено не выдавать.

При этом материалы по делу от 12.07.2013 N П-622/13 контролирующий орган решил передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Заявитель посчитав, что указанное решение в части установления факта о нарушении части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов, пункты 1-3 резолютивной части решения не соответствуют нормам действующего законодательства, обратился в Арбитражный суд Московской области с настоящими требованиями.

Принимая решение об удовлетворении заявленного требования, Арбитражный суд Московской области сделал вывод об отсутствии в действиях Пятнадцатого апелляционного суда как государственного заказчика нарушений требований части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов.

Данный вывод суда является обоснованным, соответствует действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пункта 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При рассмотрении дела о признании недействительными решений и предписаний, выданных антимонопольным органом, в предмет доказывания входит рассмотрение вопросов о наличии у данного органа, принявшего решения и издавшего предписания, полномочий на их принятие и издание, а также соответствие оспариваемых ненормативных правовых актов требованиям законодательства.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений на момент принятия оспариваемого решения ФАС России регулировались Законом о размещении заказов, устанавливающим единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 5 статьи 41.6 данного Федерального закона документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 данной статьи сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Статья 11 Закона о размещении заказов содержит обязательные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа путем проведения торгов, в том числе соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов (пункт 1 часть 1).

Согласно материалам дела Конкурсная документация содержит в себе общие условия проведения конкурса, информационную карту, обоснование начальной (максимальной) цены контракта, проект государственного контракта, техническую часть, образцы форм документов для заполнения участниками размещения заказа.

Подпункт 1 пункта 14 Информационной карты Конкурсной документации устанавливает требования к участникам размещения заказа, а именно: соответствие участников размещения заказа требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим оказание услуг, являющихся предметом торгов:

- в соответствии со статьей 27 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне" участник размещения заказа должен обладать лицензией на допуск к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих военную тайну;

- в соответствии с ФЗ от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" и от 09.01.1996 N 3-ФЗ "О радиационной безопасности населения" участник размещения заказа должен обладать лицензией на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) (за исключением случая, если эти источники используются в медицинской деятельности).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявка на участие в конкурсе требует наличия лицензии (специального разрешения) на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения.

При этом суд апелляционной инстанции, принимая во внимание доводы ФАС России в части, отмечает следующее.

Как следует из конкурсной документации, Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом размещен заказ на комплексное техническое обслуживание здания, что предполагает обслуживание всех инженерных систем здания, технологически и функционально взаимосвязанных между собой, а также выполнение незначительного объема общестроительных работ, проведение которых обусловлено обслуживанием инженерных систем здания.

В состав одной из обслуживаемых систем входит система контроля и управления доступом (СКУД), элементом которой является рентгено- телевизионная установка контроля ручной клади и багажа (источник ионизирующего излучения) (пункт 5.14, стр. 120 конкурсной документации).

Таким образом, участник размещения заказа должен обеспечить техническое обслуживание источника ионизирующего излучения.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 02.04.2012 N 278 деятельность по техническому обслуживанию источников ионизирующего излучения (генерирующих) подлежит лицензированию.

Поскольку конкурсной документацией предусмотрено оказание услуг по техническому обслуживанию источников ионизирующего излучения, заявка на участие в конкурсе должна содержать копию лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 09.01.1996 N 3-ФЗ "О радиационной безопасности населения" научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы в области обращения с источниками ионизирующего излучения, проектирование, сооружение источников ионизирующего излучения, конструирование и изготовление для них технологического оборудования, средств радиационной защиты, а также работы в области добычи, производства, транспортирования, хранения, использования, обслуживания, утилизации и захоронения источников ионизирующего излучения осуществляются только на основании специальных разрешений (лицензий), выданных органами, уполномоченными на ведение лицензирования. Указанные виды деятельности в качестве лицензируемых также перечислены в постановлении Правительства РФ от 02.04.2012 N278.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрено лицензирование всех видов деятельности, входящих в полный цикл работ с источниками ионизирующего излучения: от исследования и конструирования до утилизации и захоронения.

Следовательно, поскольку иное не предусмотрено в нормативных актах, независимо от того, в чем выражаются работы по обслуживанию рентгено- телевизионной установки (источника ионизирующего излучения) - выполняются ли работы непосредственно с генератором рентгеновского излучения, работы по настройке программного обеспечения, его обновлению, проверке подключения к системе энергоснабжения или контроль за выполнением указанных работ (их периодичностью, своевременностью, правильностью) - соответствующее лицо должно иметь лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения;

В соответствии с пунктом 13 Технической части конкурсной документации на "генерального" исполнителя (участника размещения заказа) возложена обязанность осуществлять планирование эксплуатационно-технического обслуживания всех инженерных систем здания, в том числе и источника ионизирующего излучения во взаимодействии с другими системами здания, а также вести необходимую техническую документацию (журналы технического обслуживания инженерных систем и оборудования и т.д.).

Постановлением Правительства РФ от 02.04.2012 N 278 в качестве лицензионного требования установлено наличие в штате соискателя лицензии (лицензиата) работников, имеющих высшее или среднее профессиональное образование и дополнительную подготовку по радиационной безопасности, соответствующие требованиям и характеру заявленных работ (услуг).

Вместе с тем, отсутствие у генерального исполнителя (участника размещения заказа) лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения означает, что исполнитель, в штате которого отсутствуют работники, прошедшие соответствующую подготовку по радиационной безопасности, не сможет исполнять предусмотренные государственным контрактом обязанности, а именно: по обеспечению взаимодействия систем с рентгено-телевизионной установкой (системы контроля управления доступом (СКУД), структурированной кабельной системы (СКС), системы электроснабжения (ЭОМ)), по планированию конкретных мероприятий по техническому обслуживанию источника ионизирующего излучения, осуществлению контроля за ходом выполнения указанных работ.

При этом в силу положений статьи 403, пункта 3 статьи 706 ГК РФ за надлежащее оказание услуг перед заказчиком отвечает "генеральный исполнитель" (участник размещения заказа), а не привлеченные им третьи лица.

Заказчик работ по техническому обслуживанию не вправе предъявлять требования к непосредственному исполнителю (субподрядчику) и соответственно контролировать его работу; все указания по порядку осуществления технического обслуживания источников ионизирующего излучения (генерирующих) субподрядчику дает генеральный исполнитель.

Соответственно, в случае отсутствия у "генерального исполнителя" лицензии на осуществление деятельности в области использования источников ионизирующего излучения (генерирующих) утрачивается ценность услуг по комплексному эксплуатационно-техническому обслуживанию здания.

Ссылки ФАС России на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2013 N 13844/12 отклоняются в силу следующего.

В рамках дела, рассмотренного Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, оценивались действия комиссии по рассмотрению заявки участника размещения заказа. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при рассмотрении дела не только признал аукционную комиссию нарушившей требования как законодательства о размещении заказов, но и указал на правомерность соответствующих "условий" аукционной документации.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указал на незаконность действий государственного заказчика по включению таких "условий" в состав конкурсной документации - по воспроизведению в конкурсной документации требований закона о необходимости наличия лицензии.

Действия единой комиссии Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда ФАС России не оценивал, единая комиссия заказчика не отклонила ни одной заявки участников размещения заказов.

Вместе с тем, на основании статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации пунктом 33 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624, предусмотрена возможность получения у саморегулируемой организации свидетельства о допуске только на "работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)". Получение данного свидетельства исключает необходимость получения свидетельства о допуске к другим, конкретизированным видам строительных работ.

Применительно к деятельности по техническому обслуживанию инженерных систем здания такой "генеральной" лицензии в законодательстве не предусмотрено.

С учетом изложенного, доводы антимонопольного органа о наличии в действиях Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда как государственного заказчика нарушения требований части 4 статьи 11 Закона о размещении заказов не могут быть признаны обоснованными Десятым арбитражным апелляционным судом.

Доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа о допущенном судом первой инстанции нарушении положений части 4 статьи 270 АПК РФ необоснованны и не соответствуют материалам дела, поскольку ООО "Проактив" заявку на участие в конкурсе по комплексному эксплуатационно-техническому обслуживанию здания Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда не подавало, доказательств обратного материалы дела не содержат.

При этом в оспариваемом решении ФАС России в удовлетворении жалобы ООО "Проактив" отказано, в данной части решение антимонопольного органа государственным заказчиком не оспаривается.

Выводы о нарушении прав ООО "Проактив" в решении антимонопольного органа отсутствуют.

Таким образом, отмена решения антимонопольного органа в оспариваемой части не привело к возникновению, изменению или прекращению прав и обязанностей ООО "Проактив".

Доводы апелляционной жалобы ФАС России о том, оспариваемое решение не нарушает права Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда как государственного заказчика не могут быть приняты во внимание.

Согласно материалам дела антимонопольным органом проведена внеплановая проверка деятельности Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда как государственного заказчика. В ходе проверки ФАС России констатировано нарушение положений действующего законодательства о размещении заказов, указано на передачу материалов по делу от 12.07.2013 N П-622/13 соответствующему должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении заявителя.

Таким образом, решение антимонопольного органа в оспариваемой части влечет за собой неблагоприятные имущественные последствия в виде возможности привлечения государственного заказчика к административной ответственности, а также иные неблагоприятные последствия в сфере бюджетного финансирования, оценки финансово-хозяйственной деятельности аппарата суда.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы, приведенные ФАС России в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению в виду их несостоятельности, поскольку они являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили правильную правовую оценку, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в любом случае, судом первой инстанции не допущено.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить или изменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Несогласие ФАС России с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению, и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 27.11.2013 по делу N А41-56959/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Мищенко

Судьи

М.А. Немчинова Е.Е. Шевченко