Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2014 г. N 15АП-3399/14

город Ростов-на-Дону

16 апреля 2014 г.

дело N А32-34505/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 28.04.2013 - Чернечкова О.В.

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сочигоргаз"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.01.2014 по делу N А32-34505/2013, принятое судьей Колодкиной В.Г.,

по заявлению открытого акционерного общества "Сочигоргаз"

к заинтересованному лицу Управлению государственного строительного надзора по Краснодарскому краю

о признании недействительным предписания, протокола об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество ОАО " Сочигоргаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению государственного строительного надзора Краснодарского края (далее - управление, административный орган) о признании недействительным предписания от 10.09.2013 N 14-126АО-Ю-156-ОС и протокола об административном правонарушении от 10.09.2013 N 14-126АО-Ю- 169-ОС.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.01.2014 в удовлетворении требований ОАО "Сочигоргаз" о признании недействительным предписания управления отказано. В части требований о признании недействительным протокола об административном правонарушении в строительстве N 14-126АО-Ю-169-ОС от 10.09.2013 производство по делу прекращено в связи с тем, что обжалование протокола об административном правонарушении в соответствии с действующим законодательством не предусмотрено. Суд пришел к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого предписания требованиям Федерального закона N 294-ФЗ и Градостроительному Кодексу РФ, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено.

ОАО "Сочигоргаз" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить в части отказа в признании предписания незаконным, ссылаясь на то, что общество не является надлежащим субъектом вмененного ему правонарушения, поскольку ОАО "Сочигоргаз", техническим заказчиком объекта не являлось. Проверка проводилась в отношении ООО "Регионгазхолдинг". О проводимой проверке общество не было извещено надлежащим образом.

В отзыве на жалобу административный орган указал на законность и обоснованность принятого решения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель административного органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в судебное заседание не явился, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является процессуальным препятствием к рассмотрению апелляционной жалобы в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции проверяет оспариваемое решение в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной инстанции и отзыва на нее, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, административным органом, на основании распоряжения от 02.09.2013 N 14.1-31 проверка в части соблюдения ОАО "Регионгазхолдинг" градостроительного законодательства по объекту капитального строительства: "Газификация сел, поселков и центральной части Адлерского района в части газопроводов высокого и среднего давления (проектные и изыскательские работы, строительство) Этап : Газопровод распределительный среднего давления мкр. Мирный в Имеретинской низменности", расположенный по адресу : г.Сочи Адлерский район.

ОАО "Регионгазхолдинг" является заказчиком строительства указанного объекта на основании договора N 6-526 от 10.10.2005 в редакции дополнительного соглашения N15/10 от 04.03. 2010.

В ходе проверки было выявлено, что строительство объекта капитального строительства осуществляется с нарушениями норм законодательства о градостроительной деятельности, а именно с отступлением от проектной документации, нарушением СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве "часть 2 "Строительное производство" и РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве":

- Согласно разделу проекта "Проект полосы отвода", том 2, шифр 262-09-3-93/1050-ГШО, лист 4: газопровод на участке от ГЖ25 - ПК26 находится на расстоянии 6.5 метра от подпорной стены автомобильной дороги.

Фактически на участке от ПК25 - ПК26 газопровод уложен вплотную к подпорной стене автомобильной дороги без отступа от неё.

- Согласно разделу проекта "Проект полосы отвода", том 2, шифр 262-09-3-93/1050-ППО, лист 4: газопровод на участке от ПК24 - ПК21 находится между подпорной стеной канала "Адлер" и автомобильной дорогой.

Фактически на участке от ПК24 - ПК21 газопровод уложен на противоположной стороне автомобильной дороги на расстоянии более 12.0 метров от проектной трассы.

- Согласно разделу проекта "Проект полосы отвода", том 2, шифр 262-09-3-93/1050-ППО, лист 3: газопровод на участке от ПК9 - ПК12 находится между автомобильной дорогой и застройкой мкр. Мирный.

Фактически на участке от ПК9 - ПК12 газопровод уложен на противоположной стороне автомобильной дороги за каналом "Адлер" на расстоянии 20.0 метров от проектной трассы.

- Согласно разделу проекта "Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения. Наружные газопроводы", том 3, часть 3, шифр 262-09-3-93/1050-ТКР.З, лист 18: под газопроводом следует установить подушку из песка далее выполнить присыпку песком на высоту более 0.2* метра над верхом трубы выше выбранным грунтом с послойным уплотнением.

Фактически на участке ПК25 - ПК26 (и на других участках) осуществлена засыпка скальной породой фракцией больших размеров без устройства песчаной подушки и без песчаной присыпки.

- Согласно разделу проекта "Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения. Наружные газопроводы", том 3, часть 3, шифр 262-09-3-93/1050-ТКР.З, лист 18: предусмотрена балластировка газопровода цементно-песчаной смесью при прокладке в водонасьпценных грунтах: общей протяженностью 893 метра с шагом 3.0 метра в количестве 298 штук весом 214 кг. и протяженностью 253 метра с шагом 3.0 метра в количестве 118 штук весом 51 кг.

Фактически балластировка газопровода цементно-песчаной смесью при прокладке от ПК25 - ПК26 (и на других участках) - не выполнена.

- Согласно разделу проекта "Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения. Наружные газопроводы", том 3, часть 3, шифр 262-09-3-93/1050-ТКР.З, лист 18: прокладка подземного газопровода методом буро-шнекового бурения осуществляется при переходах дорог и коммуникаций общей длиной 547.0 метров.

Фактически допускается прокладка газопровода не установленным проектом способом, на большом участке газопровода (более 547.0 метров), открытый способ укладки заменен на закрытый способ (метод горизонтально-шнекового бурения).

- В соответствии с требованием пункта 5.2.2. СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство" выемки, разрабатываемые на улицах, проездах, во дворах населенных пунктов, а также в других местах возможного нахождения людей, должны быть ограждены защитными ограждениями с учетом требований государственных стандартов. На ограждении необходимо устанавливать предупредительные надписи, а в ночное время - сигнальное освещение.

Фактически выемки в районе: ПК26 - ул. Тюльпанов, ПК2 - ШРП4, ПК23 - ПК24, ПК22, ПК20 - ПК21, ПК18, ПК12, ПК11, ПК9 не имеют: ограждения, предупредительные надписи, сигнальное освещение.

- В соответствии с требованием РД-11-02-2006 "Требование к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве". Пункт 3. Исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ. Пункт 5. Исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в настоящей главе.

Фактически по указанному объекту капитального строительства не представлена исполнительная документация: акты освидетельствования геодезической разбивочиой основы объекта капитального строительства; акты разбивки осей объекта капитального строительства на местности; акты освидетельствования работ; акты освидетельствования строительных конструкций; акты освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения; рабочая документация на строительство с записями о соответствии выполненных работ в натуре рабочей документации; исполнительные геодезические схемы; исполнительные схемы и профили участков инженерно-технического обеспечения; акты испытания и опробования технических устройств; результаты экспертиз, обследований и иных испытаний выполненных работ проведенных в процессе строительного контроля; документы подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий); иные документы отражающие фактическое исполнение проектных решений.

- Проектной документацией 262-09-3-9/1049-ПЗ раздел 1 лист 49 (Пояснительная записка), предусмотрено на расстоянии 0,2 м от верха присыпанного газопровода укладывается детекционная сигнальная лента с проводником из нержавеющей стали.

Фактически детекционная сигнальная лента с проводником из нержавеющей стали на расстоянии 0,2 м от верха присыпанного газопровода отсутствует.

Указанные нарушения зафиксированы в акте проверки от 10.09.2013 N 14-126АО-Ю0394-ОС, составленном в присутствии представителя ОАО "Регионгазхолдинг" по доверенности Д.Г. Денисова, что отражено в вышеуказанном акте проверки.

По результатам проведенной проверки административный орган пришел к выводу о ненадлежащем строительном контроле за строительством объекта со стороны технического заказчика - ОАО "Сочигоргаз".

На основании данных акта проверки от 10.09.20.2013 N 14-126АЛ-Ю-394 -ОС в установленном порядке ОАО "Сочигоргаз" было выдано предписание от 10.09.2013 N 14-126АО-Ю-156-ОС об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства и составлен протокол об административном правонарушении N 14-126АО-Ю-169-ОС.

Не согласившись с указанным предписанием, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, предписание управления может быть признано недействительным только при наличии совокупности двух условий: несоответствия указанного акта закону и нарушения им прав и законных интересов общества.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Частью 1 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В силу части 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Довод общества о том, что оно не является техническим заказчиком строительства спорного объекта опровергается условиями агентского договора от 27.11.2009 N 08/1-4-1877, в соответствии с которым общество приняло на себя обязательства по осуществлению контроля и технического надзора за ходом выполнения строительства объекта (п.п.3.1.8- 3.1.18).

Довод общества о том, что его законный представитель не был надлежащим образом уведомлен о дате и времени проведения проверки подлежит отклонению по следующим основаниям.

Часть 1 статьи 20 Закона N 294-ФЗ расположена в главе 2 Закона "Государственный контроль (надзор), муниципальный контроль" и регламентирует возможность использования результатов проверки в качестве доказательства нарушения проверяемым лицом обязательных требований и условий.

Таким образом, вопрос о допустимости результатов проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля должен рассматриваться по заявлению заинтересованного лица в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу предъявления требований, выдачи предписаний или привлечения индивидуальных предпринимателей и юридических лиц к административной, уголовной или гражданско-правовой ответственности.

Как видно из материалов дела, проверка проводилась в отношении объекта капитального строительства - "Газификация сел, поселков и центральной части Адлерского района в части газопроводов высокого и среднего давления (проектные и изыскательские работы, строительство) Этап : Газопровод распределительный среднего давления

О проведении проверки надлежащим образом был уведомлен заказчик с указанием на извещение лица, осуществляющего строительство. Представитель ОАО "Регионгазхолдинг" принимал участие в проверочных мероприятиях.

Уведомление о проведении проверки застройщика (заказчика) предусмотрено пунктом 9 РД-11-04-2006 "Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации", утвержденного Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1129.

В силу п. 10 РД-11-04-2006 застройщик или заказчик обязан обеспечить в том числе через лиц, осуществляющих строительство, условия для выполнения должностным лицом органа государственного строительного надзора своих полномочий, предусмотренных ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, п. 24 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в РФ, утвержденного постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54.

В данном случае о проверке в отношении объекта капитального строительства извещен заказчик, в ходе указанной проверки административным органом были выявлены нарушения обязательных требований при производстве строительных работ, допущенные технически заказчиком. При этом необходимость в проведении в отношении общества специальной, дополнительной проверки с соблюдением требований Закона N 294-ФЗ отсутствовала.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия не усматривает в действиях управления нарушений части 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ, влекущих недействительность выданного предписания.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.01.2014 по делу N А32-34505/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица С.С. Филимонова