Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2014 г. N 13АП-6486/14 (ключевые темы: фракции - договор подряда - земляные работы - проведение экспертизы - товарно-транспортная накладная)

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2014 г. N 13АП-6486/14

г. Санкт-Петербург

21 апреля 2014 г.

Дело N А56-50229/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Бурденкова Д.В., Тойвонена И.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Терентьевой О.А.

при участии:

от истца: Бежанов В.П., представитель по доверенности от 02.09.2013, паспорт,

от ответчика: Хачатуров В.В., представитель по доверенности от 09.01.2014,паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6486/2014) ЗАО "Ника-Строй" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.10.2012 по делу N А56-50229/2011 (судья Кузнецов М.В.), принятое

по иску ООО "Строительная компания "АБУЛ"

к ЗАО "Ника-Строй"

о взыскании 2 517 024,90 руб.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "АБУЛ" (далее - ООО "СК "АБУЛ" истец, Компания) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Закрытому акционерному обществу ЗАО "Ника-Строй" (далее - ЗАО "Ника-Строй", ответчик, Общество) о взыскании 2 517 024 руб. 90 коп. суммы перечисленного аванса по договору подряда N 21/07-11 от 21.07.2011. Требования обоснованы истцом тем обстоятельством, что подрядчик к выполнению работ не приступал, что послужило основанием для расторжения договора.

Определением суда от 12.12.2011, по ходатайству ответчика, для совместного рассмотрения в одно производство с настоящим делом объединено дело N 56-55112/2011 по иску ЗАО "Ника-Строй" к ООО "СК "АБУЛ" о взыскании 1 354 699 руб. 68 коп. задолженности по оплате работ по договору N 21/17 от 21.07.2011 и дополнительному соглашению N 1 от 08.08.2011.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.10.2012 с ЗАО "Ника-Строй" в пользу ООО "СК "АБУЛ" взыскано 2 517 024 руб. 90 коп. задолженности и 35 585 руб. расходов по госпошлине, в удовлетворении встречного иска ЗАО "Ника-Строй" к ООО "СК "АБУЛ" отказано. Суд исходил из подтвержденного экспертным заключением факта некачественности выполненных подрядчиком работ.

ЗАО "Ника-Строй" обратилось с апелляционной жалобой на решение суда. По мнению подателя жалобы, судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправомерно отклонено ходатайство о вызове в суд эксперта, проводившего экспертизу по настоящему делу.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2013 производство по делу было приостановлено, в связи с назначением судебной экспертизы по определению стоимости работ, выполненных ЗАО "Ника-Строй" на объекте, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Красносельский район, Красное Село, квартал 10А, западнее улицы Спирина, по земляным работам с размещением грунта по месту (под асфальтобетонное покрытие проездов и площадок, под тротуар, под устройство газона, уплотнение грунта вокруг колодцев), устройство а/б проезда (отсыпка песка мелкого, укладка дорнита, щебеня М1200 фр. 40-70 мм с расклинцовкой), устройство тротуара (отсыпка песка мелкого, щебень М400 фр. 20-40 мм), с учетом фактически использованных материалов.

10.09.2013 в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение судебного эксперта N 1126/16 от 04.09.2013.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2013 г. в удовлетворении исковых требований ООО "Строительная компания "Абул" отказано, исковые требования ЗАО "Ника-Строй" удовлетворены в части превышения стоимости работ, установленной экспертным заключением N 1126/16 от 04.09.2013, против суммы перечисленной заказчиком суммы аванса.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Северо-Западного от 11.03.2014 г. постановление Апелляционного суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении суду рекомендовано исследовать следующие обстоятельства.

Установить противоречия экспертного заключения N 098/20, требующие назначения повторной экспертизы.

Дать оценку доводу Компании о ненадлежащем извещении эксперта о необходимости его явки в судебное заседание.

Установить причины расхождения выводов экспертов в отношении фракций примененного щебня.

Учесть доводы Компании о несоответствии выводов эксперта о периодах и объемах поставки на объект песка и щебня имеющимся в деле ТТН.

В полной мере исследовать обстоятельства сдачи-приемки работ.

Исследовать и проверить доводы Компании об отказе от приемки выполненных подрядчиком работ, изложенные в письме N 251 от 13.09.2011 г.

Дать оценку письму Общества от 16.08..2011 г. N 16/08-П о приостановке работ по устройству корыта земляного полотна в период с 31.07.2011 г. по 07.08.2011 г.

Рассмотрев материалы дела в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, ч.2 ст. 269,п.2 ч.1 ст.270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, заслушав представителей сторон в судебном заседании, апелляционный суд при новом рассмотрении дела установил наличие оснований для отмены решения суда первой инстанции.

По существу спора судом установлено следующее.

Между ООО "Строительная компания "АБУЛ" - Подрядчиком и ЗАО "Ника-Строй" - Субподрядчиком 21.07.11 года был заключен договор подряда N 21/07-11 на выполнение комплекса работ по благоустройству на объекте: Строительство жилых домов по адресу: Санкт-Петербург, Красное Село, квартал 10А, западнее ул.Спирина.

Срок выполнения работ был определен сторонами 31.08.2011 (п.3.1 договора). Общая стоимость работ по благоустройству согласно проектной документации и Протокола договорной цены составила 8 390 083 рубля, в том числе НДС 1 279 843 рубля (п.4.1 договора).

Согласно п.5.1. договора платежи Подрядчиком осуществляются в следующем порядке: аванс в размере 30% от общей цены договора в течение пяти банковских дней с момента заключения договора; оплата оставшейся стоимости выполненных работ производится Подрядчиком в течение 20 банковских дней после подписания Справки о стоимости по форме КС-3 с зачетом ранее перечисленного аванса.

Во исполнение условий договора Подрядчиком, платежными поручениями N 939 и N 1050 от 22.07.11 и 18.08.11 соответственно, на расчетный счет Субподрядчика был перечислен аванс в размере 2 517 024 рубля 90 копеек.

Указывая на то, что Субподрядчиком работы по договору не выполнялись, Подрядчик обратился с иском о взыскании неотработанного аванса в размере 2 517 024 рубля 90 копеек.

В качестве подтверждения расторжения договора Компанией и наличия у субподрядчика обязанности по возврату неотработанного аванса истцом представлено письмо N 225 от 24.08.2011 г., содержащее указание на то обстоятельство, что субподрядчик не приступил к выполнению работ, что является основанием для отказа заказчика от договора по правилу п.2 ст.715 ГК РФ.

При исследовании данного обстоятельства апелляционным судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ. Указанные правила применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 11.03. 2014 г. по настоящему делу установил, что факт выполнения работ по договору (то есть наличие материального результата, в целях которого был заключен договор) не оспаривается сторонами и подтвержден в ходе экспертных исследований. Имеет место спор о фактическом исполнителе, качестве работ и, соответственно, их действительной стоимости.

В связи с возникновением между сторонами спора об объемах выполненных по Договору работ суд первой инстанции по ходатайству Общества назначил строительную экспертизу, проведение которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью "Северо-Западный центр судебно-правовой экспертизы" Лопаткину А.В.

На рассмотрение эксперту судом направлены следующие вопросы:

1. Проводились ли строительно-монтажные работы по благоустройству на

объекте: Санкт-Петербург, Красносельский район, Красное Село, квартал 10А,

западнее улицы Спирина, согласно проектной документации подрядчика?

2. Какова стоимость проведенных работ?

3. Соответствуют ли фактические объемы работ и их стоимость объемам работ и стоимости, указанным в актах сдачи-приемки работ и справках о стоимости работ, представленных в материалы дела ЗАО "Ника-Строй"?

4. Какова стоимость работ, проведенных ЗАО "Ника-Строй"?

5. Применялся ли при устройстве дорожного покрытия щебень фракции 40-70?

6. Применялся ли при устройстве дорожного покрытия геотекстиль-дорнит?

По результатам проведенного исследования экспертом на вопросы суда даны следующие ответы:

1.При производстве работ не соблюдены требования проекта шифра 24-2009-ГП и нормативных требований.

2.Не представляется возможным определить стоимость выполненных работ.

3и 4. Фактические объемы работ не соответствуют объемам работ, указанным в актах приемки работ. Стоимость выполненных земляных работ составляет 944 488р.

5.При устройстве дорожного покрытия щебень фракции 40-70 не применялся. В описательной части заключения содержится указание на применение при производстве работ щебня фракции не крупнее 40 мм.

6.При устройстве дорожного покрытия геотекстиль-дорнит применялся.

При исследовании указанного экспертного заключения апелляционный суд пришел к выводу о том, что цель экспертного исследования не достигнута, а именно, не получен ответ на основной вопрос о действительной стоимости результата работ.

Для выяснения обстоятельств расхождения выводов эксперта в описательной и резолютивной части исследования апелляционный суд удовлетворил ходатайство Общества, ранее заявленное в суде первой инстанции, о вызове эксперта.

В соответствие с ч.2 ст.55 АПК РФ лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам. Определением от 04.02.2013 г. суд сформулировал вопросы, подлежащие исследованию, для предоставления эксперту возможности заблаговременной подготовки к ним. В связи с неявкой эксперта в судебное заседание и, с учетом ходатайства экспертного учреждения об отложении судебного слушания по данному вопросу в связи с болезнью эксперта, определением от 25.02.2013 г. рассмотрение дела было отложено на 25.03.2013 г. с повторным указанием перечня вопросов, подлежащих исследованию.

В соответствие с указаниями Федерального Арбитражного суда Северо-Западного апелляционным судом исследован довод Компании о ненадлежащем извещении эксперта о необходимости его явки в судебное заседание.

В данной связи апелляционным судом установлено следующее.

В соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 АПК РФ, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствие со ст.54 АПК РФ эксперт является участником арбитражного процесса, в связи с чем к порядку его уведомления применяются те же правила.

Согласно абзацу второму части 1 статьи 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в сети "Интернет" названных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

На определение суда о вызове эксперта от 04.02.2013 г. поступил ответ экспертного учреждения о болезни эксперта и ходатайство о переносе судебного заседания на дату не ранее 10 - 11.03. 2013.

Повторное определение от 25.02.2013 об отложении судебного разбирательства на 25.03.2013 г. опубликовано на официальном интернет-сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 27.02.2013.

Таким образом, эксперт был надлежащим образом уведомлен о месте и времени судебного заседания в суде апелляционной инстанции.

В соответствие с указаниями Федерального Арбитражного суда Северо-Западного апелляционным судом исследовано представленное в суд первой инстанции экспертное заключение. При исследовании указанного экспертного заключения апелляционный суд пришел к выводу о том, что цель экспертного исследования не достигнута, а именно, не получен ответ на основной вопрос о действительной стоимости результата работ. То обстоятельство, что эксперт дал ответ на вопрос о стоимости части работ (земляных), нельзя считать исчерпывающим ответом, поскольку из представленного заключения следует, что остальные работы так же выполнялись, но эксперт не нашел оснований для отнесения их результата к деятельности Общества. Учитывая невозможность устранения установленных обстоятельств, в том числе посредством ответа эксперта в отношении них в судебном заседании, апелляционный суд по ходатайству ответчика назначил повторную судебную экспертизу.

Из заключения эксперта Багрянцева А.А. ООО "Центра судебной экспертизы" N 1126/16 от 04.09.2013 года, следует, что ЗАО "Ника-Строй" на объекте расположенном по адресу Санкт-Петербург, Красное Село, квартал 10А, западнее ул.Спирина были выполнены земляные работы с размещением грунта по месту (под асфальтобетонное покрытие проездов и площадок под тротуар, под устройство газона, уплотнение грунта вокруг колодцев), устройство а/б проезда (отсыпка песка мелкого, укладка дорнита, щебня М1200 фр.40-70 с расклинцовкой) устройство тротуара (отсыпка песка мелкого, щебень М400 фр.20-40) с учетом фактически использованных материалов составляет 2 570 943,90 коп.

При проведении исследований эксперт руководствовался листами рабочего проекта (л.д.111-114); актами освидетельствования скрытых работ, представленные ЗАО "Ника-Строй" (л.д.75-82, том N 2а дело N А56-50229/2011); исполнительными схемами на устройство корыта земляного полотна, основания из щебня под проезжую часть, основания из щебня под тротуар" основания из песка под проезжую часть, основания из песка под тротуар, представленные ЗАО "Ника-Строй" (л.д. 83-87, том N 2, дело N А56-50229/2011); актами освидетельствования скрытых работ, представленные ООО "Строительная компания "АБУЛ" (л.д.33-40* том N 2, дело N А56-55112/2011); исполнительными схемами устройства корыта земляного полотна от 16.08.2011 (л.д. 94, том N 2, дело N А56-50229/2011, л.д. 89, том N 2, дело N А56-50229/2011); исполнительной схемой от 16.08.2011 (л.д. 94, том N 2, дело N А56-50229/2011) в части даты составления на предмет определения сроков выполнения земляных работ.

Эксперт в своем заключении N 391/16 от 04.09.2013 г. на стр. 7-9 п.п. 1-4 проводит исследование и делает вывод о проведённых работах ЗАО "Ника-Строй" на основании результатов натурного экспертного обследования, результатов проведённых геометрических измерений и изучения комплекса документов, в том числе и исполнительных схем: исполнительная схема от 16.08.2011 (л.д. 94, том N 2, дело N А56-50229/2011) используется экспертом только в части даты составления на предмет определения сроков выполнения земляных работ; исполнительная схема от 14.09.11г. (л.д. 93, том N 2, дело N А56-50229/2011) используется экспертом, как подтверждение выполненных работ работы по укладке песка и по укладке щебня фракции 40-70 мм на устройстве асфальтобетонного проезда, так как на 14.09.2011 г., были выполнены работы по асфальтированию проездов нижним слоем асфальтобетона; вышеуказанные схемы подписаны зам. генерального директора Шалран Н.Е. и геодезистом Хубиевым B.C. ОАО "Монтажстрой" организацией, осуществляющей технический надзор за производством вышеуказанных работ.

Экспертом при вскрытии асфальтобетонного покрытия установлено, что в щебеночном основании применен щебень фракции 40-70 мм средней толщиной 0,3 м. с расклинцовкой щебеночно-песчаной смесью. В материалы дела представлены ТТН и путевые листы (л.д.106-108 т.1) из которых следует, что ЗАО "Ника-Строй" завозило на Объект в спорный период щебень фракции 40-70 мм.

Из Приложения N 1 к договору подряда N 21/07-11 от 21.07.11 года п.2 следует, что при устройстве асфальтобетонного покрытия применяется щебень М1200 фр.40-70 мм., что соответствует щебню выявленному экспертом при вскрытии асфальтобетонного покрытия.

Апелляционный суд отклоняет доводы ООО "Строительная компания "АБУЛ" о том, что оно в период с 10.09.11 года по 14.09.11 года завозило на Объект щебень, без указания фракции от ООО "Максима". Вместе с тем, паспорта на щебень ООО "Строительная компания "АБУЛ" представлены на фракции 20-40 мм (л.д.92 т.2) и 25-60 мм (л.д.92 т.2) ЗАО "Семиозерское карьероуправление". Согласно исполнительной схемы представленной в материалы дела от 14.09.11 года на спорном Объекте были выполнены работы по асфальтированию проездов нижним слоем асфальтобетона. Поскольку экспертом проводилось исследование в щебеночном основании асфальтобетонного покрытия (нижнем слое), работы по которому выполнялись силами ЗАО "Ника-Строй", что соответствует условиям спорного договора, следовательно, по мнению суда, экспертом сделан обоснованный вывод, с учетом представленных в материалы дела документов, указанных выше, что работы по отсыпке песка (мелкого) и щебня при устройстве асфальтобетонного проезда выполнялись силами ЗАО "Ника-Строй". Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Расчёт стоимости указанных работ, дан в заключении эксперта N 391/16 от 04.09.2013 г. на стр. 10 в табличной форме, из которой следует, что ЗАО "Ника-Строй" были выполнены земляные работы с размещение грунта по месту под асфальтобетонное покрытие проездов и площадок на общую сумму 591 350 рублей, под тротуар на общую сумму 232 798 рублей, под устройство газона на общую сумму 104 040 рублей. Также было осуществлено устройство проезда в виде песка мелкого на общую сумму 627 895,43 рубля, основание дорнита-работы на общую сумму 31 540 рублей, и укладка щебня фракции 40-70 мм средней толщиной 0,3 м. с расклинцовкой щебеночно-песчаной смесью на общую сумму 983 320,43 рубля. Итого на общую сумму 2 570 943,90 коп.

Истцом не представлены доказательства выполнения спорных работ своими силами, равно как и силами иных организаций. Вместе с тем, эксперт в своем заключении с учетом представленных доказательств приходит к однозначному выводу о том, что работы выполнялись силами ЗАО "Ника-СтроЙ". Так же суд принимает во внимание то обстоятельство, что до даты получения от подрядчика актов по форме КС-2 ООО СК "Абул" объект работ от подрядчика не принимало и не вело работы, подлежащие выполнению подрядчиком собственными силами. В противном случае заказчику необходимо было актировать работы, выполненные подрядчиком при передаче объекта и исключать стоимость работ, отсутствующих при передаче объекта и выполненных собственными силами, из договорных объемов. Однако, ООО СК "Абул", настаивая, вопреки заключениям экспертов, на том, что подрядчик к выполнению работ не приступал, не представил мотивированного отказа от подписания актов выполненных работ, предоставленных подрядчиком, с указанием недостатков работ и сроков их устранения.

Апелляционный Суд, проанализировав заключение эксперта, считает, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, в заключении даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие, с учетом доказательств, имеющихся в материалах дела, противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

ЗАО "Ника-Строй", указывая на то, что им были выполнены работы по спорному договору подряда на сумму 3 871 724, 58 коп., обратилось со встречным иском о взыскании 1 354 699 руб. 68 коп. задолженности по оплате работ по договору N 21/17. Сумма встречных исковых требований определена ЗАО "Ника-Строй" с учетом суммы полученного аванса.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного иска, удовлетворил первоначальный иск ООО "Строительная компания "АБУЛ" в полном объёме. При этом суд исходил из того обстоятельства, что работы выполнены не в соответствии с проектом и с нарушением проектных документов, что не позволяет оценить их как качественные и подлежащие оплате.

Проанализировав материалы дела в порядке ст.71 АПК РФ, заслушав представителей сторон, пояснения эксперта, а также оценив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта исходя при этом из следующего.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный сторонами договор подряда от 21 июля 2011 года N 21/07-11 на выполнение комплекса работ по благоустройству на Объекте регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что между сторонами был заключен договор подряда N 21/07-11 на выполнение комплекса работ по благоустройству на объекте: Строительство жилых домов по адресу: Санкт-Петербург, Красное Село, квартал 10А, западнее ул.Спирина.

При этом истец, обращаясь с иском, указал на то, что Субподрядчик не приступал к выполнению работ на объекте. Вместе с тем, Субподрядчик, указывая обратное, представил в материалы дела в качестве доказательств односторонние акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости по форме КС-3 с доказательством их направления в адрес ответчика (т.1 л.д.88-119), а также акты освидетельствования скрытых работ подписанных представителями истца, ответчика и Заказчика (л.д.101-108 т.1) счета фактуры, товарно-транспортных накладные (т.1.л.д.110-322). Указанные документы подлежат оценке как доказательства выполнения подрядчиком договорных работ.

В силу части 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как установлено частью 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Учитывая, что ходатайство о проведении дополнительной экспертизы для исследования вопросов, поставленных судом кассационной инстанции об установлении причины расхождения выводов экспертов в отношении фракций примененного щебня и о несоответствии выводов эксперта о периодах и объемах поставки на объект песка и щебня имеющимся в деле ТТН, участвующими в деле лицами не заявлялось, апелляционный суд не находит правовых способов исследования указанных вопросов.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции апелляционным судом исследованы и проверены доводы Компании об отказе от приемки выполненных подрядчиком работ, изложенные в письме N 251 от 13.09.2011 г. Указанным письмом Компания возвращает направленный подрядчиком акт приемки работ, ссылаясь на отсутствие исполнительной документации и на то, что подрядчик к выполнению работ фактически не приступил. Апелляционный суд приходит к выводу о том, что довод Компании, изложенный в исследуемом письме, о том, что Общество не приступило к выполнению работ, противоречит материалам дела.

Как было указано выше, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 11.03. 2014 г. по настоящему делу установил, что факт выполнения работ по договору (то есть наличие материального результата, в целях которого был заключен договор) не оспаривается сторонами и подтвержден в ходе экспертных исследований. Имеет место спор о фактическом исполнителе, качестве работ и, соответственно, их действительной стоимости. Указанные вопросы были разрешены посредством экспертного исследования.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции апелляционным судом исследовано письмо Общества от 16.08..2011 г. N 16/08-П о приостановке работ по устройству корыта земляного полотна в период с 31.07.2011 г. по 07.08.2011 г. Факт приостановки работ по указанным основаниям так же подтвержден актом от 07.08.2011 г., подписанный представителями как подрядчика, так и субподрядчика. Поскольку между сторонами отсутствует спор в отношении просрочки выполнения работ, приостановление работ подрядчиком не находится в причинной связи с их стоимостью.

Для определения фактического выполнения Субподрядчиком работ их объема и стоимости, апелляционным судом по настоящему делу была назначена судебная экспертиза. ООО "Строительная компания "АБУЛ" не представлены доказательств, опровергающие изложенные выводы эксперта, не указано каким другим способом можно проверить объем выполненных ООО "Ника-Строй" работ по спорному договору.

Бремя доказывания в условиях состязательного процесса охватывает все виды действий, которые необходимо предпринять стороне для подтверждения истинности своих утверждений и опровержения заявлений своего оппонента.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Учитывая приведенные нормы права, а также фактические обстоятельства дела, подтвержденные соответствующими доказательствами, апелляционный суд считает, что истец не доказал обстоятельства на которые ссылается, как на основание своих требований. Вместе с тем, факт выполнения работ ЗАО "Ника-Строй" на Объекте в сумме 2 570 943,90 коп., подтвержден материалами дела. С учетом суммы полученного аванса встречные исковые требования ООО СК "Абул" подлежат удовлетворению в сумме 53 919р.

Учитывая, что материалы дела и экспертные заключения опровергают довод ООО "Строительная компания "АБУЛ" о том, что подрядчик не приступил к выполнению работ и перечисленный аванс подлежит возврату, исковые требования ООО "Строительная компания "АБУЛ" о возврате суммы аванса удовлетворению не подлежат.

Судебные расходы по уплате госпошлине и по иску, а так же по проведению экспертиз относятся на участвующих в деле лиц пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

ООО "Строительная компания "Абул" заявлены требования на сумму 2 517 024р. 90к., уплачена госпошлина в сумме 35 585р. Недоплаченная сумма госпошлины в размере 12 коп. подлежит взысканию с ООО "Строительная компания "Абул" в доход Федерального бюджета. Расходы ООО "Строительная компания "Абул" по иску подлежат оставлению за истцом по первоначальному иску.

ЗАО "Ника-Строй" подан встречный иск на сумму 1 354 699р. 68к., уплачена государственная пошлина в сумме 26 547р. Пропорционально удовлетворенным исковым требованиям расходы ЗАО "Ника-Строй" по встречному иску подлежат возмещению в сумме 1056р.61к.

Расходы ЗАО "Ника-Строй" по апелляционной жалобе с учетом ее частичного удовлетворения подлежат взысканию с ООО "Строительная компания "Абул" в сумме 79р. 60к.

Расходы ЗАО "Ника-Строй" по проведению экспертизы (138 000р.) с учетом частичного удовлетворения исковых требований подлежат взысканию с ООО "Строительная компания "Абул" в сумме 5 492р. 60к.

В связи с отказом в удовлетворении исковых требований ООО "Строительная компания "Абул" расходы истца по первоначальному иску по проведению экспертизы возмещению за счет ЗАО "Ника-Строй" не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, частью 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьями 271, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 31.10.2012 по делу N А56-50229/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении исковых требований ООО "Строительная компания "Абул" отказать.

Взыскать с ООО "Строительная компания "Абул" (ОГРН 1037843051784, 191028, г. Санкт-Петербург, ул. Моховая, д. 31 лит.А, пом. 22-Н) в пользу ЗАО "Ника-Строй" (ОГРН 1037835008210, 197101 г. Санкт-Петербург, Переулок Казарменный, д. 2/42 корп.А пом.2Н) 53 919р долга, 1.136р.21к расходов по госпошлине по иску и по жалобе, 5 492р. 60к. расходов по проведению экспертизы. В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Строительная компания "Абул" (ОГРН 1037843051784, 191028, г. Санкт-Петербург, ул. Моховая, д. 31 лит.А, пом. 22-Н) в доход Федерального бюджета 12 коп. недоплаченной по иску госпошлины.

Перечислить эксперту с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда 138 000р. за проведение экспертизы, на расчетный счет ООО "Центр судебной экспертизы" (реквизиты: Р\счет: 40702810419000003805 в ОАО "Банк "Санкт-Петербург" К\счет 30101810900000000790, БИК 044030790).

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

Д.В. Бурденков И.Ю. Тойвонен