Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2014 г. N 08АП-1347/14

город Омск

21 апреля 2014 г.

Дело N А81-4219/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Кудриной Е.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1347/2014) общества с ограниченной ответственностью "Ковчег" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13.12.2013 по делу N А81-4219/2013 (судья Чорноба В.В.), принятое по иску муниципального казенного учреждения "Служба заказчика по жилищно-коммунальным услугам" в муниципальном образовании Тазовский район (ОГРН 1038900743573, ИНН 8910003167) к обществу с ограниченной ответственностью "Ковчег" (ОГРН 1128904006990, ИНН 8910006400) о расторжении муниципального контракта N 01903000007120009051082582-01 от 02.10.2012, взыскании неустойки и внесении ответчика в реестр недобросовестных поставщиков,

установил:

муниципальное казенное учреждение "Служба заказчика по жилищно-коммунальным услугам" в муниципальном образовании Тазовский район (далее - МКУ "СЗ ЖКУ", учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ковчег" (далее - ООО "Ковчег", общество, ответчик) о расторжении муниципального контракта N 0190300000712000905-1082582-01 от 02.10.2012, взыскании неустойки в размере 1 563 801 руб. 30 коп. и внесении ответчика в реестр недобросовестных поставщиков (с учётом уточнения).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13.12.2013 по делу N А81-4219/2013 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Ковчег" в пользу МКУ "СЗ ЖКУ" взысканы пени в размере 1 563 801 руб. 30 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 16 141 руб. 20 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Этим же решением с ответчика в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 12 496 руб. 81 коп.

Не согласившись с решением суда, ООО "Ковчег" в апелляционной жалобе просило его отменить и принять по делу новый судебный акт о признании муниципального контракта N 0190300000712000905-0182582-01 недействительным в силу его ничтожности в связи с несоответствием Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ от 21.07.2005), применении последствий недействительности ничтожной сделки, а именно обязании истца возместить ответчику разницу между понесенными ответчиком расходами и суммой выплаченной учреждением обществу в размере 3 031 877 руб. 82 коп.

Кроме того, общество просило возместить его расходы, понесенные в связи с судебными разбирательствами в размере 12 193 руб. 88 коп. на первичную метеорологическую информацию в виде справки о состоянии погоды в п. Тазовский с 02.10.2012 по 30.11.2012 по данным Авиаметеорологической станции Тазовский.

В обоснование апелляционной жалобы общество указало на то, что суд первой инстанции не воспользовался своим правом признания сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в связи с чем ответчик вправе заявить требование о признании сделки недействительной в суде апелляционной инстанции. Муниципальный контракт N 0190300000712000905-1082582-01 от 02.10.2012 нарушает требования пункта 10 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005, а именно в нем отсутствует условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. Так как выполненные по муниципальному контракту работы невозможно вернуть в натуре, учреждение обязано возместить стоимость данных работ. Суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание приказ и письмо эксплуатирующей организации от 23.08.2013 и от 27.11.2013, соответственно. Сети тепловодоснабжения были готовы к эксплуатации уже 28.08.201, а суд первой инстанции удовлетворил требования истца об оплате неустойки по 20.11.2013. Судом первой инстанции неверно произведен расчет неустойки на всю сумму контракта, так как часть работ была выполнена 30.04.2013, а часть 20.06.2013.

К жалобе ответчик приложил, помимо прочего копии документов, которые, по его мнению, подтверждают понесенные им затраты на производство работ.

От ООО "Ковчег" поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: копии письма общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЭК" от 14.01.2014, платёжного поручения N 1 от 10.01.2014.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для приобщения представленных суду апелляционной инстанции обществом документов в силу следующего.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Ответчик ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, приложенных к жалобе, не заявил, уважительные причины невозможности предоставления их в суд первой инстанции не привел. При отсутствии ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтвержденных документально мотивов непредставления их ранее по независящим от подателя жалобы причинам, учитывая, что данные документы (договор подряда от 10.12.2012 и дополнительное соглашение к нему от 14.08.2013, акт КС-2 N 1 от 14.08.2013, справка КС-3 N 1 от 14.08.2013, счёт-фактура N 8495 от 14.08.2013, смета N 62-1012) находились у него в распоряжении, у суда апелляционной инстанции не имеется процессуальной возможности принять и оценить представленные документы.

Документы, приложенные к ходатайству о приобщении к материалам дела доказательств, а также справка КС-3 N 4 от 23.12.2013, акты КС-2 NN 4, 4/1, 4/2, 4/3 от 23.12.2013, платёжные поручения N 589 от 18.12.2013, N 610 от 24.12.2013, NN 653, 654 от 27.12.2013, N 7772705 от 30.12.2013, N 01 от 09.01.2014) не существовали на момент принятия обжалуемого решения (резолютивная часть объявлена 06.12.2013), следовательно, данные документы не могли быть предметом рассмотрения в суде первой инстанции, и не влияют на законность принятого по делу судебного акта, и не подлежат оценке судом апелляционной инстанции.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что исковые требования в части взыскания пени мотивированы тем, что работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 0190300000712000905-1082582-01 от 02.10.2012, в согласованный срок (до 30.11.2012) ответчиком не выполнены.

Сославшись на пункт 1 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005, истец с учетом уточнения просил взыскать с ООО "Ковчег" пеню за период с 01.12.2012 (на следующий день, когда согласно муниципальному контракту должны быть выполнены работы) по 20.11.2013, исходя из одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день предъявления иска, и общей стоимости работ по контракту (16 018 451 руб. 16 коп.).

Суд первой инстанции, отклонил возражения ответчика о том, что работы им выполнены, а также о том, что в нарушении срока выполнения работ виноват истец, который сначала не предоставил технические условия для выполнения работ, а затем длительное время не согласовывал высотные отметки для прокладки сетей.

Проверив расчет пени, суд первой инстанции признал его соответствующим статье 11 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005, условиям муниципального контракта N 0190300000712000905-1082582-01 от 02.10.2012 и представленным доказательствам.

Повторно рассмотрев материалы настоящего дела, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции об обоснованности расчета пени в силу следующего.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Частью 10 статьи 9 действующего в спорный период Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ прямо оговорена необходимость включения в муниципальный контракт обязательного условия об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

В данном случае по условиям пункта 8.1 муниципального контракта N 0190300000712000905-1082582-01 от 02.10.2012 стороны несут имущественную ответственность за ненадлежащие исполнение обязательств по настоящему контракту в соответствии с его условиями и действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 11 статьи 9 указанного Федерального закона в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Таким образом, ответственность за нарушение сроков выполнения работ установлена законом (статья 708 ГК РФ) и муниципальным контрактом, вид ответственности в виде уплаты неустойки и ее размер определены Федеральным законом N 94-ФЗ от 21.07.2005 (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 676/12).

Учитывая изложенное, начисление неустойки необходимо производить по пункту 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 - от стоимости невыполненных работ (неисполненного обязательства).

Данный вывод суда апелляционной инстанции согласуется с нормами статьи 330, пункта 1 статьи 401, пункта 1 статьи 708 ГК РФ.

Относительно требования ответчика о признании муниципального контракта, представленного в обоснование исковых требований, недействительным и применении последствий его недействительности, суд апелляционной инстанции отмечает, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору, оценивает обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Оценив условия муниципального контракта N 0190300000712000905-1082582-01 от 02.10.2012, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания данного контракта недействительным в силу ничтожности, в том числе в связи с несоответствием его Федеральному закону N 94-ФЗ от 21.07.2005, и как следствие для применения последствий его недействительности, так как ответственность подрядчика в пункте 8.1 муниципального контракта определена в виде уплаты законной неустойки, отсылочных характер данного положения контракта не противоречит действующему законодательству.

Из материалов дела усматривается, что в подтверждение выполнения предусмотренных контрактом работ, ООО "Ковчег" представило подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ от 30.04.2013 N 1, N 1-1, от 20.06.2013 N 2-1, N 2, справку о стоимости работ и затрат от 30.04.2013 на сумму 6 316 820 руб. 31 коп., от 20.06.2013 на сумму 1 978 656 руб. 31 коп.

Кроме того, общество представило акты о приемке выполненных работ от 10.11.2013 N 3, от 20.11.2013 N 4, справку о стоимости работ и затрат от 20.11.2013 N 4 на сумму 4 595 517 руб. 66 коп., не подписанные учреждением.

Расчет пени, изложенный в апелляционной жалобе, является необоснованным, поскольку при расчете ответчиком применена неверная методика расчета, вместо 1/300 ставки рефинансирования ответчиком применена 1/360 ставки рефинансирования, кроме того, вопреки доводам общества, основания для взыскания неустойки пени по 27.08.2013 не имеется, так как по условиям пункта 5.11 контракта завершение ремонта объекта оформляется соответствующим актом, который подписывается заказчиком, подрядчиком, эксплуатирующей сети теплоснабжения организацией, главами администрации, такой акт, датированный до 28.08.2013, отсутствует.

Суд первой инстанции верно указал, что по условиям муниципального контракта N 0190300000712000905-1082582-01 от 02.10.2012 ответчик обязался выполнить не строительство новых, а лишь ремонт старых сетей, в связи с чем согласование высотных отметок для прокладки сетей не требовалось. Общество, заявляя свою кандидатуру на участие в конкурсе на право заключения контракта, имело возможность ознакомиться как с видом требуемых к выполнению работ, так и со сроками их выполнения. Направив заявку на участие в конкурсе и подписав муниципальный контракт, ООО "Ковчег" обязано соблюдать принятые на себя по контракту обязательства, в том числе обязательство выполнить работы в срок. Правом на приостановление работ, предусмотренным статьями 716, 719 ГК РФ, общество не воспользовалось.

В связи с изложенным обстоятельство, связанное с тем, что согласно письму эксплуатирующей организации от 27.11.2013 она начала эксплуатировать отремонтированные сети на участке, указанном в муниципальном контракте, с начала отопительного сезона, который согласно приказу эксплуатирующей организации установлен с 28.08.2013, основанием для освобождения подрядчика от гражданско-правовой ответственности в виде взыскания пени за период с 28.08.2013 по 20.11.2013 не является.

По расчету суда апелляционной инстанции с учетом представленных актов, которые подписаны сторонами, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка за период с 01.12.2012 по 20.11.2013 в размере 1 114 697 руб. 91 коп, в том числе за период с 01.12.2012 по 29.04.2013 в размере 656 356 руб. 34 коп. (16 018 451 руб. 16 коп. х 149 дней х 8,25% / 300), за период с 30.04.2013 по 19.06.2013 в размере 133 397 руб. 42 коп. (9 701 630 руб. 85 коп. х 50 дней х 8,25% / 300), за период с 20.06.2013 по 20.11.2013 в размере 324 944 руб. 15 коп. (7 722 974 руб. 54 коп. х 153 дня х 8,25% / 300).

В удовлетворении требования о взыскании пени в остальной части следует отказать.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования учреждения о расторжении муниципального контракта N 0190300000712000905-1082582-01 от 02.10.2012 и внесении ответчика в реестр недобросовестных поставщиков не имеется.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для изменения судебного акта.

Поскольку решение суда первой инстанции изменено, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о распределении между сторонами судебных расходов при подаче иска и апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

По этим же правилам распределяются судебные расходы в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (пункт 5 статьи 110 АПК РФ).

По результатам произведенного судом апелляционной инстанции зачета государственной пошлины, подлежащей взысканию с ООО "Ковчег" в пользу МКУ "СЗ ЖКУ" по иску (16 141 руб. 20 коп.) и с истца в пользу ответчика по апелляционной жалобе (574 руб. 20 коп.), с общества следует взыскать в пользу учреждения расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 15 567 руб.

Недоплаченная за рассмотрение иска государственная пошлина подлежит взысканию со сторон в доход федерального бюджета пропорционально удовлетворенным требованиям, с ответчика в размере 4 272 руб. 35 коп., с истца в размере 8 224 руб. 46 коп.

Правовых основания для отнесения на истца расходов ответчика на получение метеорологической справки, приложенной к апелляционной жалобе и в приобщении которой судом апелляционной инстанции отказано, не имеется.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, подпунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13.12.2013 по делу N А81-4219/2013 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ковчег" (ОГРН 1128904006990, ИНН 8910006400) в пользу муниципального казенного учреждения "Служба заказчика по жилищно-коммунальным услугам" в муниципальном образовании Тазовский район (ОГРН 1038900743573, ИНН 8910003167) 1 114 697 руб. 91 коп. неустойки, 15 567 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ковчег" (ОГРН 1128904006990, ИНН 8910006400) в доход федерального бюджета 4 272 руб. 35 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с муниципального казенного учреждения "Служба заказчика по жилищно-коммунальным услугам" в муниципальном образовании Тазовский район (ОГРН 1038900743573, ИНН 8910003167) в доход федерального бюджета 8 224 руб. 46 коп. государственной пошлины по иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Е.Н. Кудрина Д.Г. Рожков