Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2014 г. N 13АП-4501/14

г. Санкт-Петербург

23 апреля 2014 г.

Дело N А56-69920/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Несмияна С.И., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Бернат К.А.

при участии:

от истца: Шабадах Д.А., доверенность N 10/10-2013, Осетинский А.Л., доверенность от 31.03.2014

от ответчика: Кучинский А.Я., доверенность от 30.10.2013, Михау Н.Г., доверенность от 21.06.2013

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-4501/2014) общества с ограниченной ответственностью "Ромарио" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.12.2013 по делу N А56-69920/2012 (судья Колосова Ж.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ромарио"

к обществу с ограниченной ответственностью "Марта"

3-е лицо: закрытое акционерное общество "Телекинопроект"

о взыскании задолженности и неустойки

и встречному иску об обязании передать документы и возвратить переплату в размере 363 932 руб. 90 коп.

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ромарио" (далее - ООО "Ромарио", истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - суд) с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Марта" (далее - ООО "Марта", ответчик, заказчик) суммы задолженности за выполненные работы по договору N 8п от 12.03.2012 в размере 7 147 537 руб. 68 коп., суммы задолженности по договору N 10п от 14.06.2012 в размере 6 410 руб. 92 коп. и суммы неустойки по договору N 10п в размере 590 руб. 85 коп.

Определением суда от 16.01.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Телекинопроект" (далее - третье лицо).

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.12.2013 встречное исковое заявление к ООО "Ромарио" об обязании передать документы, а именно: оформленные в соответствии с действующим законодательством КС - 2, КС - 3 на выполненные работы; исполнительную документацию на все виды работ по реестру; акт приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11) и обязании возвратить переплату в размере 363 932 руб. 90 коп. принят к рассмотрению совместно с первоначальным.

В судебном заседании представители ООО "Марта" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнили встречные исковые требования в части заявленной суммы, просили обязать ООО "Ромарио" возвратить переплату в размере 337 308 руб. 98 коп., в остальной части встречные исковые требования поддержали в полном объеме, просили встречный иск удовлетворить, возражали против удовлетворения первоначального иска.

Решением суда от 23.12.2013 требования по первоначальному и встречным искам удовлетворены частично.

По первоначальному иску с ООО "Марта" в пользу ОООО "Ромарио" взыскана сумма задолженности по договору N 10п в размере 6 410 руб. 92 коп., сумма неустойки по договору N10п в размере 590 руб. 85 коп. сумма расходов по оплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.

В остальной части первоначального иска отказано.

ООО "Ромарио" с депозитного счета суда возвращена сумма в размере 7 876 руб. 66 коп., уплаченная по платежному поручению N 44 от 25.03.2013 по оплате услуг эксперта.

По встречному иску на ООО "Ромарио" возложена обязанность передать ООО "Марта" исполнительную документацию по договору N 8 п от 12.03.2012.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

С ООО "Ромарио" в пользу ООО "Марта" взыскана сумма расходов по оплате государственной пошлины в размере 4 000 руб., сумма расходов по оплате услуг эксперта в размере 227 272 руб. 50 коп. и сумма расходов по оплате услуг представителя в размере 45 000 руб.

В остальной части встречного иска отказано.

Подрядчик, обжаловав в апелляционном порядке решение в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований и в части удовлетворения встречных исковых требований, просит в обжалуемой части решение отменить ввиду неправильного применения норм материального права, подлежащих применению, не исследованности всех обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильного применения норм процессуального права, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований и отказе в удовлетворении встречных в полном объеме.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом необоснованно не была дана надлежащая оценка заключению эксперта ООО "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП" Пыльда П. Д. N 146с-ССТЭ/2013 от 19.09.2013, не соответствующего общепринятым методикам проведения строительно - технических экспертиз, так как экспертом допущено произвольное изменение договорных оценок, проведение правовой оценки доказательств, исключение части доказательств из исследования по причине недопустимости, необоснованно исключены из расчета односторонние акты КС- 2, КС-3 N 1-7, грубо был нарушен порядок проведения экспертного осмотра и заключения.

Оспаривая выводы суда в части отсутствия права подрядчика на получение премии, при договорном условии, в случае неисполнения подрядчиком работ в соответствии с настоящим договором, премия в размере 10 % от общей суммы, которая включена в общую стоимость работ, подрядчику не выплачивается, податель апелляционной жалобы указал на нарушения, допущенные заказчиком, в части передачи по акту точек подключения сетей водоснабжения, а также для бытовых нужд, в части выплаты авансов по этапам работ и срокам оплаты работ, при несоответствии проекта, переданного заказчиком подрядчику, что подтверждается имеющейся в деле перепиской.

В связи с неполнотой исследований, отсутствием в материалах дела дополнительных документов, полученных от сторон экспертом, в судебном заседании 08.04.2014 представителем подателя апелляционной жалобы заявлено ходатайство о назначении повторной судебной строительное - технической экспертизы.

Заказчик возражал против удовлетворения ходатайство подрядчика о назначении повторной судебной строительное - технической экспертизы и апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве.

В судебном заседании представителем подателя апелляционной жалобы подержаны доводы жалобы и возражения на отзыв, согласно которым выводы суда, основанные на заключении эксперта ООО "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП" Пыльда П. Д. N 146с-ССТЭ/2013 от 19.09.2013, о выполнении подрядчиком работ на сумму 19 321 877 руб., противоречат материалам дела, поскольку принятие заказчиком работы в осях 4*-5*, выполненных подрядчиком, подтверждается Журналом производства работ, Журналом авторского надзора, актами скрытых работ.

Экспертом же проанализированы только объемы работ в осях 1*-4*.

Выводы эксперта об исключении из предмета исследования актов формы КС-2, не подписанных заказчиком, по причине их недостоверности и наличия в них признаков фальсификации, сделаны при отсутствии конкретных оснований.

Оспаривая выводы суда в части удовлетворения требований по встречному иску о возложении на подрядчика обязанности передать ООО "Марта" исполнительную документацию по договору N 8п от 12.03.2012, податель апелляционной жалобы указал на противоречие решения в данной части материалам дела, в частности, актам передачи и сопроводительным письмам, подтверждающих передачу подрядчиком заказчику исполнительной документации по договору, при составлении актов освидетельствования в нескольких экземплярах, один из которых должен быть у заказчика.

Кроме того, пунктом 5.5 договора подряда от 12.03.2012 N 8п предусмотрено, что именно заказчик по завершении строительства передать исполнительную документацию.

Для истребования из суда первой инстанции возвращенных экспертом Пыльдом П. Д. материалов в виде папок в судебном заседании был объявлен в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до 16 час. 35 мин. 15.04.2014. после окончания перерыва рассмотрение дела продолжено в том же судебном составе.

Третье лицо, уведомленное о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представило, представителя не направило, что не является в соответствии с нормами статей 156, пунктом 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции представитель третьего лица поддержал доводы заказчика - ООО "Марта", указал на необоснованность требования ООО "Ромарио" по первоначальному иску, представил письменный отзыв.

Законность и обоснованность обжалуемого в части решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Ромарио" (подрядчик) и ООО "Марта" (заказчик) заключены: договор подряда N 8п от 12.03.2012 (далее - Договор N 8п), дополнительное соглашение N 1 к Договору N 8п от 10.05.2012 (далее - Дополнительное соглашение к Договору N 8п), договор подряда N 10п от 14.06.2012 (далее - Договор N 10п).

В соответствии с пунктом 1.1. Договора N 8п заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы: реконструкция двухэтажного здания офиса по адресу: Санкт-Петербург, ул. Полевая Сабировская, д. 43, лит. Б в осях 1-*-4*, А*-Д*.

Пунктом 4.1. Договора N 8п предусмотрен следующий порядок оплаты: в течение трех рабочих дней с начала каждого этапа работ, заказчик производит авансирование работ в размере 40 % от стоимости этапа работ. По факту подписания акта-сдачи-приемки работ по каждому этапу производится окончательный расчет за сданный этап работ ежемесячно, за вычетом суммы равной 10% от стоимости сданного этапа работ, которая сохраняется как премия пункта 2.3. Договора до момента своевременного окончания всех работ и подписания акта сдачи-приемки последнего этапа.

В силу пункта 8.2. Договора N 8п в случае неисполнения подрядчиком работ в соответствии с настоящим договором, премия подрядчику в размере 10% от общей суммы (премии за ввод объекта в срок в сумме 1 860 400 руб.) не выплачивается.

Общая стоимость работ по Договору N 8п после подписания Дополнительного соглашения к Договору N 8п составила 19 535 537 руб.

В соответствии с пунктом 1.1. Договора N 10п заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить ремонтные работы по примыканиям по оси 1*-4*, разборка фундамента, выдалбливании ступеней ж.б. перекладке труб отопления, электроснабжения по адресу: Санкт-Петербург, ул. Полевая Сабировская, д. 43, лит. Б.

Согласно пункту 2.1. Договора N 10п стоимость работ по соглашению сторон определяется в размере 540 655 руб. 16 коп.

Исходя из пункта 2.3. Договора за выполнение работ заказчик производит окончательную оплату работ в пределах 100% от выполненного объема работ по КС-2, КС-3 договора выполненного в базовых ценах ТЕР-2001СПб с применением индексов марта 2012, согласно ЦиСН в строительстве.

ООО "Ромарио" в обоснование требований по первоначальному иску указало, что им во исполнение условий Договора N 8п и Дополнительного соглашения N 1 к нему выполнены работы, что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2: N 1 от 30.03.2012, N 2 от 27.04.2012, N 3 от 22.05.2012, N 4 от 22.05.2012, N 5 от 22.05.2012, N 7 от 29.06.2012, N 6 от 09.07.2012, N 8 от 09.07.2012, N 9 от 09.07.2012, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3: N 1 от 30.03.2012, N 2 от 27.04.2012, N 3,4 от 22.05.2012, N 5 от 22.05.2012, N 7 от 29.06.2012, N 6 от 09.07.2012, N 8 от 09.07.2012, N 9 от 09.07.2012, на которых имеется подпись материально-ответственного лица и печать ООО "Марта", а также актами о приемке выполненных работ формы КС-2: N 1 от 09.07.2012, N 2 от 09.07.2012, N 3 от 09.07.2012, N 4 от 09.07.2012, N 5 от 09.07.2012, N 6 от 09.07.2012, N 7 от 09.07.2012, N 8 от 09.07.2012, N 9 от 09.07.2012, N 10 от 09.07.2012, N 11 от 09.07.2012, N 12 от 09.07.2012, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3: N 1 от 09.07.2012, N 2 от 09.07.2012, N 3 от 09.07.2012, N 4 от 09.07.2012, N 5 от 09.07.2012, N 6 от 09.07.2012, N 7 от 09.07.2012, N 8 от 09.07.2012, N 10 от 09.07.2012, N 11 от 09.07.2012, N 12 от 09.07.2012, которые были направлены в адрес заказчика, но до настоящего времени не подписаны ООО "Марта".

Кроме того, ООО "Ромарио" указало, что им выполнены в полном объеме работы по Договору N 10п, что подтверждается актом о приемке выполненных работ формы КС-2: N 1 от 29.06.2012 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3: N1 от 29.06.2012, на которых имеется подпись материально-ответственного лица и печать ООО "Марта".

Между тем, в нарушение условий Договора, оплата заказчиком - ООО "Марта" стоимости выполненных работ в полном размере не произведена, задолженность в по Договору N 8п в размере 7 147 537 руб. 68 коп. и задолженность по Договору N 10п в размере 6 410 руб. 92 коп. не погашена, направленная в адрес ООО "Марта" претензия, оставлена последним без удовлетворения, что явилось основанием для обращения с первоначальным иском в суд.

ООО "Марта", не признавая исковые требования по первоначальному иску, и заявляя встречные исковые требования, указало, что работы заявленные ООО "Ромарио" к оплате и указанные в односторонних актах формы КС-2, фактически не выполнялись, при этом заказчиком оплачены в полном объеме выполненные работы по Договору N 8п, и с учетом нарушения сроков выполнения работ, ООО "Ромарио" не имеет право на получение премии, согласованной сторонами, тем самым, с учетом фактически перечисленной по Договору N 8п суммы в размере 17 733 409 руб. 90 коп. переплата составляет 337 308 руб. 98 коп., которая подлежит возврату заказчику, кроме того, односторонние акты формы КС-2 с учетом необоснованного включения в них работ, фактически не выполненных ООО "Ромарио", должны быть ими исправлены, а также в нарушение пункта 5.5 Договора N8п ООО "Ромарио" исполнительная документация до настоящего времени не передана заказчику.

С учетом доводов сторон и условий Договоров, а также заявленного ООО "Ромарио" ходатайства о назначении судебной экспертизы, судом на основании определения от 05.06.2013 была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Европейский Центр Судебных Экпертов" Шевченко Евгению Владимировичу и Андрееву Кириллу Юрьевичу.

Однако выводы данной экспертизы не были учтены судом при рассмотрении дела, поскольку при исследовании в ходе судебного разбирательства заключения эксперта N 50/16 от 25.06.2013, судом было установлено, что в нарушение определения Арбитражного суда от 05.06.2013, согласно которому проведение судебной экспертизы поручено двум экспертам общества с ограниченной ответственностью "Европейский Центр Судебных Экспертов", фактически экспертиза проведена и заключение подписано одним экспертом - Шевченко Евгением Владимировичем.

Кроме того, в ходе исследования в судебном заседании заключения эксперта N 50/16 от 25.06.2013, а также с учетом доказательств, представленных сторонами, и исходя из выводов, изложенных в заключении, у суда возникли сомнения в обоснованности данного заключения эксперта, так как приведенные в заключении экспертом данные, в том числе указание объемов работ в единицах измерения - рубли, без ссылок на какие-либо расчетные данные с учетом фактически выполненных работ ООО "Ромарио", без ссылок на проведение обмеров фактически выполненных работ, содержали, кроме того, и арифметические ошибки, а также с учетом несоответствия ответа эксперта на вопрос суда в части Договора N 10п, со ссылкой на отсутствие данного договора в материалах дела, что не соответствовало действительности, так как указанный договор был приобщен к материалам дела для направления экспертам.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.08.2013 в соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП" Пыльду П.Д.

Согласно заключению эксперта общества с ограниченной ответственностью "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП" Пыльда П. Д. N 146с-ССТЭ/2013 от 19.09.2013:

- стоимость фактически выполненных ООО "Ромарио" работ по условиям договора подряда 8п от 12.03.2012 и дополнительным соглашением к нему составляет 19 321 877 руб.,

- объемы и качество выполненных ООО "Ромарио" работ, соответствуют требованиям договора подряда N 8 п от 12.03.2012, дополнительным соглашению к нему, а также нормам и правилам действующего законодательства. Проекту не соответствуют покрытия полов в помещениях, где по проекту предусмотрены покрытия полов из линолеума и покрытия полов из паркетной доски. Без согласования проектировщиком, ООО "Ромарио" самовольно заменил:

- проектное покрытие полов из линолеума в объеме 18,55-м(2) на покрытие из керамической плитки;

- мокрую штукатурку кирпичных стен в помещениях N N 105, ПО, 202-207а, 208 и 209 на сухую штукатурку из гипсокартонных листов;

- покрытие полов из паркетной доски в объеме 173,3-м(2) на покрытие из ламината.

- недостатки (дефекты) выразившиеся в замене покрытия пола из линолеума на покрытие пола керамической плитки и в замене мокрой штукатурки стен на сухую из ГКЛ, являют малозначительными и неустранимыми. Определение стоимостей вышесказанных недостатков из-за их малозначительности равнозначности замен в стоимостных выражениях не целесообразно.

- недостаток (дефект) выразившееся в замене покрытия пола из паркетной доски на покрытие пола из ламината, является значительным и неустранимым. Стоимость недостатка (компенсация ущерба) составляет 212 660 руб.

- стоимость фактически выполненных ООО "Ромарио" работ по условиям договора подряда N 10п от 14.06.2012 составляет 540 655 руб. 1 коп.

- объемы и качество выполненных ООО "Ромарио" работ соответствуют требованиям договора подряда N 10п, проектной документации, а также нормам правилам действующего законодательства.

- ответить на вопрос суда по актам N N 1-7 и N 9, относящимся к договору подряда N 8п дополнительному соглашению к нему не представляется возможным, так как акты приемке выполненных работ по форме КС-2 NN 1-7 и N 9 к договору N 8п и дополнительном соглашению к нему на общую сумму 19 017 593 рубля 72 копейки не достоверны, ибо они не привязаны к договорным ценам этапов работ договора подряда N 8п от 12.03.2012 к дополнительному соглашению N 1 от 10.05.2012, а также имеют признаки фальсификации, как по объемам выполненных работ, так и по ценообразованию стоимостей работ. Объем работ в акте приемки выполненных работ по форме КС-2 N 8 к договору N 8п и дополнительному соглашению к нему на сумму 380 000 руб. на монтаж стеклянного тамбур: соответствует фактическому объему работ, выполненному ООО "Ромарио" по договору подряда N8п от 12.03.2012 и дополнительному соглашению N 1 от 10.05.2012. Объемы работ в акте приемки выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 29.06.2012 г. к договору подряда N 10п от 14.06.2012 г. на сумму 540 655 руб. 16 коп. соответствуют фактическим объемам работ, выполненными ООО "Ромарио" по указанному договору подряда. На объекте "Реконструкция корпуса по адресу: Санкт-Петербург, ул. Полевая Сабировская, д. С литера "Б" под офисное здание в осях 1* - 4*, А* - Д*" ООО "Ромарио" не выполняло дополнительных работ, превышающих объемы работ, согласованных по условиям договор подряда N 8п от 12.03.2012, по дополнительному соглашению N 1 от 10.05.2012 и по договор подряда N 10п от 14.06.2012.

Суд, исследовав заключение N 146с-ССТЭ/2013 от 19.09.2013 эксперта общества с ограниченной ответственностью "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП" Пыльда П.Д. в совокупности с доказательствами, представленными в дело, признал его надлежащим доказательством по делу, а доводы ООО "Ромарио" о необоснованности выводов эксперта Пыльда П.Д., а также о его необъективности, несостоятельными.

С учетом выводов эксперта Пыльда П.Д., которые, как следует из решения, не были подрядчиком опровергнуты надлежащими относимыми и допустимыми доказательствами, последним фактически выполнены работы по Договору на общую сумму в размере 19 321 877 руб., что подтверждено в судебном заседании ООО "Марта", о чем имеется запись в протоколе судебного заседания от 23.12.2013.

Судом также установлено и не оспорено сторонами, что фактически ООО "Марта" выплачено по Договору N 8п на основании платежных поручений сумма в размере 17 733 409 руб. 90 коп.

Кроме того, судом установлено, что сторонами в Договоре N 8п согласованы условия и порядок оплаты выполненных работ (пункты 2.3, 4.1, 8.2), согласно которым в случае неисполнения подрядчиком работ в соответствии с настоящим договором, премия в размере 10 % от общей суммы, которая включена в общую стоимость работ, подрядчику не выплачивается.

С учетом требований статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации суд исходит из буквального толкования слов и выражений, указанных сторонами в Договоре N 8п.

Тем самым, с учетом изложенного, а также с учетом установленных сроков окончания выполнения работ - 22.06.2012 и отсутствия доказательств в части выполнения ООО "Ромарио" работ в установленные сроки, так как представлены в суд, в том числе и акты формы КС-2, датированные июлем 2012, суд пришел к выводу о том, что оснований для выплаты ООО "Ромарио" суммы премии, установленной сторонами в размере 10 % от общей стоимости работ (1 932 187 руб.) не имеется.

В части заявленных ООО "Ромарио" требований, расчеты по которым проверены судом, о взыскании суммы задолженности по договору N 10п в размере 6 410 руб. 92 коп. и суммы неустойки по договору N10п в размере 590 руб. 85 коп. исковые требования удовлетворенны

Данные выводы суда основаны на представленных в дело доказательствах, в том числе на заключении N 146с-ССТЭ/2013 от 19.09.2013 эксперта общества с ограниченной ответственностью "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП" Пыльда П.Д., а также с учетом не оспаривания представителями ООО "Марта" в судебном заседании исковых требований ООО "Ромарио" в указанной части.

В остальной части исковых требований подрядчику отказано.

При частичном удовлетворении встречных исковых требований заказчика ООО "Марта" по встречному иску, суд установил отсутствие в материалах дела доказательств передачи заказчику исполнительной документации по выполненным им работам.

Изучив материалы дела. заслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд не установил оснований для отмены или изменения решения в обжалуемой подрядчиком части.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с апелляционным доводом о проведении экспертом Пыльдом П.Д правовой оценки доказательств, исключения части доказательств из исследования по причине недопустимости, необоснованном исключении из расчета односторонних акты КС- 2, КС-3 N 1-7, грубом нарушении порядка проведения экспертного осмотра и заключения.

Эксперт в заключении и ответах на вопросы указал, что односторонние акты выполненных работ по форме КС-2 N 1-7 и N 9 к договору N 8п и дополнительному соглашению к нему на общую сумму 19017593, 72 руб. не "привязаны" к договорным ценам этапов работ договора подряда N 8п от 12.03.2012 и дополнительному соглашению от 10.05.2012 N 1, а также имеют признаки фальсификации как по объемам выполненных работ, так и по ценообразованию стоимости работ.

При отсутствии подписанного между сторонами дополнительного соглашения на указанную подрядчиком спорную сумму, подписании только дополнительного соглашения от 10.05.2012 к договору N 10п, отсутствии уведомления подрядчика о необходимости иных дополнительных работ, подрядчиком не доказан факт и объем дополнительных работ, превышающих объем работ, согласованных условиями договора подряда от 12.03.2012 N 8п, и дополнительного соглашения от 10.05.2012 N 1, договору подряда от 14.06.2012 N10п.

В соответствии с п. 3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.В подтверждение довода о внесении изменений в проектную документацию и поручении подрядчику дополнительных работ в осях 4*-5* податель апелляционной жалобы ссылается на материалы дела, в частности, проектную документацию - листы авторского надзора (л.д. 13-14, 29, том 3) с отметками "к производству работ" за подписью заказчика, акты скрытых работ - л.д. 117-120, том 1), Журнал производства работ (л. д. 69, 76-81, 84-88, 92-98, том 1), Журнал авторского надзора - л. д 99 оборот, 100 оборот).

Однако из листов авторского надзора (л.д. 13-14, 29, том 3) с отметками "к производству работ" данного обстоятельства не усматривается.

Как следует из письма третьего лица - ЗАО "Телекинопроект", являющимся автором проекта и рабочей документации "Реконструкция корпуса Б под офисное здание в осях 1-*-4*, А*-Д*, (л. д. 53-54, том 6), рабочая документация выполнена на офисное здание в осях 1-*-4* и А*-Д*, в том числе лестница в осях 4*-5* и Г*- Д* (помещение 103), никакой иной проектной документации, которая могла бы изменить объем здания о его конструкцию, следовательно, повлиять на стоимость строительства ЗАО "Телекинопроект" не разрабатывало.

По мнению третьего лица, представленная подрядчиком конструкторская документация без каких - либо оснований выдается за проектную и рабочую документацию.

После окончания срока выполнения работ по договору 8п (дополнительное соглашение N 1), ООО "Ромарио" не заявило обоснованного перечня дополнительных работ по корпусу Б.

В актах скрытых работ (л.д. 117-120, том 1), на выполнение работ по канализации и отоплению офиса ссылка на оси 4*-5* отсутствует.

Как следует из заключения эксперта общества с ограниченной ответственностью "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП" Пыльда П. Д. N 146с-ССТЭ/2013 от 19.09.2013 (л.д. 93, том 6): "все односторонние акты составлены на основании локальных смет NN 1 по 11 (т. 1 л.д. 29-55), составленные ООО "Ромарио", не утверждены заказчиком (ООО "Марта") и не включены ни в договор N 8п от 12.03.2012, ни в дополнительное соглашение N 1 от 10.05.2012, а сами указанные локальные сметы не достоверны, так как составлены без каких-либо оснований. Так, например, для локальной сметы N 11 (т. 1 л.д. 29-30) основанием ее составления является непонятное выражение: "по желанию заказчика", для локальных смет NN 1-5 (т. 1 л.д. 31-43) основанием их составления являются чертежи 616.1-98КР-АР и КЖ, на основании которых уже составлены утвержденные и согласованные сторонами договор N 8п от 12.03.2012 и дополнительное соглашение N 1 от 10.05.2012, основанием для составлении локальных смет NN 6-9 (т. 1 л.д. 44-53) являются не представленные "тех. задания", для локальной сметы N 10 (т. 1 л.д. 54-55) основание для составлении сметы вовсе отсутствует".

Поскольку апелляционным судом не установлено несоответствия указанного заключения общепринятым методикам проведения строительно - технических экспертиз, произвольного изменения договорных оценок, правовой оценки доказательств, выходящей за пределы его компетенции, исключения части доказательств из исследования по причине недопустимости, необоснованного исключения из расчета односторонних акты КС- 2, КС-3 N 1-7, грубого нарушен порядка проведения экспертного осмотра и заключения, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для удовлетворения ходатайства подателя апелляционной жалобы о назначении повторной судебной строительное - технической экспертизы.

При этом после получения из суда первой инстанции возвращенных экспертным учреждением томов - материалов, предоставленных эксперту как подрядчиком, так и заказчиком, представитель подрядчика подтвердил относимость данной документации к предмету экспертного исследования.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с апелляционным доводом относительно наличия у подрядчика права на получение премии, предусмотренной пунктом 8.2. Договора N 8п, согласно которому в случае неисполнения подрядчиком работ в соответствии с настоящим договором, премия подрядчику в размере 10% от общей суммы (премии за ввод объекта в срок в сумме 1 860 400 руб.) не выплачивается.

Нарушение сроков выполнения работ подрядчиком не оспаривается.

Податель апелляционной жалобы трактует данный пункт договора как способ обеспечения обязательств, необходимость оценки причин нарушения подрядчиком сроков выполнения работ и указывает на нарушения, допущенные заказчиком, в части передачи по акту точек подключения сетей водоснабжения, а также для бытовых нужд, в части выплаты авансов по этапам работ и срокам оплаты работ, при несоответствии проекта, переданного заказчиком подрядчику.

Доказательств предупреждения заказчика в порядке статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации в пределах договорных сроков выполнения работ о наличии обстоятельств, влекущих невозможность выполнения работ в договорные сроки, подрядчиком в материалы дела не представлены.

При этом истец заявляет, что нарушение сроков выполнения работ произошло по вине Заказчика. В качестве доказательства истец сослался на письмо ООО "Марта" от 29.05.2012 с просьбой приостановить строительные работы.

Ни в одном документе, представленном в суд, либо в устном заявлении истец не указывает, на какой срок произошла задержка выполнения обязательств по вине Заказчика.

ООО "Марта" направило письмо подрядчику от 29.05.2012 с просьбой, а не требованием, приостановить работы. ООО "Ромарио" никакие строительные работы не приостанавливало. Действий, предусмотренных ст. 752 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонами не производилось. Акт по унифицированной форме КС-17 о приостановке строительства сторонами не подписывался.

О том, что срок сдачи работ по договору не переносился после направления письма, свидетельствует письмо ООО "Ромарио" от 13.06.2012 исх. N 28, в котором содержится просьба погасить задолженность, т.к. это приведет к срыву "сдачи объекта в срок 29.06.2012". При сверке расчетов было установлено, что задолженность отсутствует.

О том, что выполнение работ не приостанавливалось, и выполнялись после указанного письма, свидетельствует также акт выполненных работ, представленный Подрядчиком 29.06.2012 за июнь месяц КС 2 N 7 на сумму 4 929 718.46 руб., в котором указаны работы, произведенные подрядчиком в июне 2012 года.

По условиям пункта 2.3 договора премия выплачивается подрядчику при условии выполнения всех работ согласно строительным нормам и принятым в Российской Федерации ГОСТам в предусмотренные договором сроки.

При удовлетворении требований по встречному иску суд первой инстанции обоснованно руководствовался наличием обязанности именно подрядчика по передаче заказчику исполнительной документации.

При указании в пункте 3.2 договора N 8п обязанности подрядчика по завершении каждого этапа предоставлять заказчику акты скрытых работ, обязанности ведения исполнительной документации лицом, осуществляющим строительство, согласно пункту 5 РД - 11 -02-2006, утвержденной Приказом Федеральной службы по экологическому и атомному надзору от 21.12.2006 N 1128 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации_", указание сторонами в пункте 5.5 договора подряда от 12.03.2012 на обязанность заказчика по завершении строительства передать исполнительную документацию является явной опечаткой.

Доказательств передачи заказчику исполнительной документации в объеме, предусмотренном Приказом Федеральной службы по экологическому и атомному надзору от 21.12.2006 N 1128 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации_", подрядчиком не предоставлено.

Доводы подателя апелляционной жалобы о передаче части исполнительной документации могут быть учтены при исполнении судебного акта.

Не усмотрел суд апелляционной инстанции и нарушений судом норм процессуального права при распределении судом первой инстанции судебных расходов.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции было заявлено требование о взыскании судебных издержек в виде оплаты услуг представителя в размере 85 000 руб.

Понесенные расходы на оплату услуг представителя в размере 85 000 руб. подтверждаются договором на оказание юридической помощи от 14.01.2013 и платежными документами.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Из пункта 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" следует, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость услуг адвокатов; сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Учитывая изложенное, не усмотрел процессуальных оснований для отказа заказчику в возмещении судебных издержек по праву.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом принципа пропорциональности, определения разумных пределов расходов на оплату услуг представителя, продолжительности рассмотрения и сложности дела, суд пришел к выводам об обоснованности заявления ООО "Марта" о взыскании с ООО "Ромарио" суммы расходов по оплате услуг представителя частично, то есть в размере 45 000 руб.

В остальной части требований о взыскании расходов по оплате услуг представителя ООО "Марта" отказано.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также с учетом несения сторонами в ходе судебного разбирательства расходов по оплате услуг экспертов, с ООО "Ромарио" в пользу ООО "Марта" взыскана сумма расходов по оплате услуг эксперта в размере 227 272 руб. 50 коп.

При указанных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме государственной пошлины в сумме 2 000 руб. оставлены за подателем апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.12.2013 по делу N А56-69920/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

С.И. Несмиян В.В. Черемошкина