Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2014 г. N 08АП-576/14

город Омск

24 апреля 2014 г.

Дело N А75-2824/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-576/2014) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.12.2013 по делу N А75-2824/2013 (судья Зубакина О.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" (ОГРН 1058602102415) к открытому акционерному обществу "Югорская территориальная энергетическая компания" (ОГРН 1048600001141) о признании действий, нарушающими положения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции",

при участии в деле третьего лица, - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества "Тюменская энергосбытовая компания" - Кашапов Р.М. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 13/113 от 06.06.2013 сроком действия 1 год);

от открытого акционерного общества "Югорская территориальная энергетическая компания" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

открытое акционерное общество "Тюменская энергосбытовая компания" (далее - ОАО "ТЭК", заявитель) обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к открытому акционерному обществу "Югорская территориальная энергетическая компания" (далее - ответчик, ОАО "ЮТЭК") о признании действий, нарушающими положения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, управление).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.12.2013 по делу N А75-2824/2013 заявленные требования удовлетворены: действия ОАО "ЮТЭК" признаны нарушающими положения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не соглашаясь с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение от 11.12.2013 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своей жалобы Управление ссылается на нарушение судом статей 27, 33 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), поскольку согласно части статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства относится к исключительной компетенции антимонопольного органа, и в качестве категории дел, отнесенных к компетенции арбитражных судом не предусмотрено.

Также, по убеждению антимонопольного органа, суд первой инстанции, признавая ОАО "ЮТЭК" хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, нарушил положения приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении административного порядка проведения анализа по оценке состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрированным в Минюсте России 02.08.2010 N 18026), так как материалы дела не содержат аналитического отчета составленного в соответствии с данным Приказом.

Оспаривая доводы подателя жалобы, ОАО "ТЭК" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ОАО "ЮТЭК" и антимонопольный орган, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечили.

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие поименованных лиц.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО "ТЭК" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

У ОАО "ТЭК", как у энергосбытовой организации, имеются договоры энергоснабжения, заключенные с потребителями, расположенными в зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО "ЮТЭК", энергопринимающее оборудование которых имеет технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "ЮТЭК-Покачи", "ОАО "ЮТЭК-Югорск", ОАО "Радужнинские городские электрические сети", в том числе: ООО "ЛУКОЙЛ-Уралнефтепродукт", ООО "ЛУКОЙЛ-ЭНЕРГОСЕРВИС", ООО "Космик" (том 1 л.д. 60-147).

В целях энергоснабжения своих потребителей энергосбытовая организация вправе приобретать электрическую энергию одним из способов, указанных в Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения).

Исходя из содержания договоров между ОАО "ТЭК" и его потребителями, точки поставки покупателя расположены в границах балансовой принадлежности электрических сетей вышеуказанных сетевых организаций.

Таким образом, точки поставки потребителей ОАО "ТЭК" расположены в зоне деятельности гарантирующего поставщика ОАО "ЮТЭК", в которой ОАО "ТЭК" осуществляет свою деятельность в качестве энергосбытовой организации. ОАО "ТЭК", как энергосбытовая организация, в целях энергоснабжения своих покупателей, находящихся в зоне деятельности ОАО "ЮТЭК" в качестве гарантирующего поставщика, по мнению истца, вправе приобретать электрическую энергию на розничном рынке непосредственно у гарантирующего поставщика ОАО "ЮТЭК".

Согласно пункту 32 Основных положений ОАО "ЮТЭК" обязано заключить публичный договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся лицом, в том числе ОАО "ТЭК".

Для указанных целей поставки электрической энергии указанным выше потребителям ОАО "ТЭК" был заключён договор купли-продажи электрической энергии от 01.04.2011 N КП-11/111 (далее - договор купли-продажи электрической энергии от 01.04.2011) с гарантирующим поставщиком ОАО "ЮТЭК", который по смыслу части 2 статьи 37 Федерального закона "Об электроэнергетике", пунктов 29, 32 Основных положений является публичным.

Начиная с 01.04.2011 указанный договор купли-продажи электрической энергии от 01.04.2011 исполнялся сторонами. ОАО "ЮТЭК" осуществляло продажу электрической энергии и мощности, а ОАО "ТЭК" принимало и оплачивало ее в соответствии с условиями данного договора, что не оспорено ответчиком.

Вместе с тем, 31.01.2013 в адрес ОАО "ТЭК" поступило уведомление ОАО "ЮТЭК" об одностороннем отказе ОАО "ЮТЭК" от исполнения с 01.03.2013 указанного договора купли-продажи электрической энергии от 01.04.2011 (том 2 л.д. 7).

В целях обеспечения надлежащей поставки электрической энергии потребителям ОАО "ТЭК", исходя из того, что точки поставки потребителей ОАО "ТЭК" находятся в границах зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "ЮТЭК", заявитель с целью покупки электроэнергии для своих потребителей письмом исх. N ИД 011/42 от 18.02.2013 обратился с офертой договора купли-продажи электрической энергии от 01.03.2013 N КП-11/111 (далее - договор купли-продажи электрической энергии от 01.03.2013), в которой указало необходимые для заключения договора энергоснабжения сведения (том 1 л.д. 19-25).

Оферта договора купли-продажи электрической энергии от 01.03.2013 была получена ОАО "ЮТЭК" 20.02.2013, что подтверждается материалами дела.

Однако ОАО "ЮТЭК" не подписал вышеуказанный договор купли-продажи электрической энергии от 01.03.2013, не направил протокол разногласий в адрес ОАО "ТЭК", фактически уклонился от заключения публичного договора купли-продажи электрической энергии от 01.03.2013 (том 3 л.д. 109).

По мнению заявителя, обязанность ОАО "ЮТЭК" по заключению договора энергоснабжения вытекает из его правового статуса, как гарантирующего поставщика, осуществляющего поставку электрической энергии в границах зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения.

Полагая, что действия ОАО "ЮТЭК" нарушают положения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", заявитель обратился в суд.

11.12.2013 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, исходя из доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, в силу следующего.

Так, в обоснование жалобы антимонопольный орган указывает на нарушение судом статей 27, 33 АПК РФ, поскольку в силу положений части статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства относится к исключительной компетенции антимонопольного органа.

Между тем, Управление не учло следующее.

Право каждого лица защищаться всеми не запрещенными законом способами, право на судебную защиту гарантировано статьей 46 Конституции.

В силу статьи 2 АПК РФ арбитражный суд осуществляет защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность. Согласно статье 4 данного Кодекса за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав в арбитражный суд вправе обратиться заинтересованное лицо.

Способы защиты представляют собой комплекс мер, применяемых в целях обеспечения свободной реализации субъективных прав. В статье 12 ГК РФ перечислены способы защиты гражданских прав, но этот перечень не является исчерпывающим, поскольку допускается возможность использования и других способов при условии, что это предусмотрено законом.

Способы защиты гражданских прав в ряде случаев предопределены правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение. Субъект права может выбрать один из них или использовать одновременно несколько способов.

Как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" право выбора судебного или административного порядка защиты своего нарушенного или оспариваемого права принадлежит субъекту спорных правоотношений.

Таким образом, как разъяснил Высший Арбитражный Суд в указанном Пленуме ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" допускает возможность защиты прав лица, охраняемых нормами антимонопольного законодательства Российской Федерации, как в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства), так и непосредственно в судебном порядке посредством предъявления соответствующего иска в суд.

Более того, в пункте 21 Постановления N 30 Пленум ВАС РФ указал, что помимо права на обращение в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства (пункт 6 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции") антимонопольный орган в силу пункта 7 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" имеет право участвовать в рассмотрении судами дел, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, возбужденных на основании исков, заявлений иных лиц. Поэтому, рассматривая дела, возбужденные на основании исков, заявлений иных лиц, арбитражный суд должен известить антимонопольный орган для обеспечения возможности его участия. При этом процессуальный статус антимонопольного органа определяется исходя из характера рассматриваемого спора.

В этой связи, как следует из вышеуказанных разъяснений Пленума ВАС РФ, с исками, связанными с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, вправе обращаться в арбитражный суд не только антимонопольный орган, но и иные лица. При этом, исходя и данных разъяснений, перечень исков, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, поданных иными лицами и подлежащих рассмотрению арбитражным судом, не исчерпывается только исками об оспаривании решений и предписаний антимонопольного органа, из чего следует, что полномочия арбитражного суда по рассмотрению такой категории дел не ограничиваются только полномочиями на последующий судебный контроль за юрисдикционными актами антимонопольного органа.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в арбитражный суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд. Следовательно, если лицо за защитой своих прав обратится в арбитражный суд, не подавая до этого соответствующего заявления в антимонопольный орган, суд не может со ссылкой на пункт статьи 148 АПК РФ оставить такое заявление без рассмотрения.

В соответствии с вышеприведенными разъяснениями Пленума ВАС РФ ОАО "ТЭК" вправе обратиться в арбитражный суд за судебной защитой.

Кроме того, частью 1 статьи 13 АПК РФ установлено, что арбитражные суды рассматривают дела на основании Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, конституций (уставов), законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ, актов органов местного самоуправления.

Учитывая изложенное выше, арбитражные суды при рассмотрении исков, связанных с применением и (или) нарушением антимонопольного законодательства, в силу статьи 13 АПК РФ не только вправе, но и обязаны применять антимонопольное законодательство Российской Федерации, в том числе, нормативно-правовые акты Федеральной антимонопольной службы, регулирующие порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, полномочия антимонопольного органа по применению антимонопольного законодательства Российской Федерации, в том числе, по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, не являются исключительными.

Также в апелляционной жалобе антимонопольный орган указал на необоснованность выводов суда первой инстанции о доминирующем положении ОАО "ЮТЭК", поскольку в нарушение приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении административного порядка проведения анализа по оценке состояния конкуренции на товарном рынке" (зарегистрированным в Минюсте России 02.08.2010 N 18026) материалы дела не содержат аналитического отчета.

Между тем апелляционный суд также не может согласиться с указанным доводом Управления, ввиду нижеизложенного.

Определение доминирующего положения хозяйствующего субъекта приведено в статье 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В частности, доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Судом первой инстанции установлено, что согласно приказу управления от 23.06.2010 N 582 ОАО "ЮТЭК" с долей более 65 процентов включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, на товарном рынке розничной купли-продажи электрической энергии только на территории г. Урай.

Доказательств обратного Антимонопольным органом не представлено.

Действительно, в соответствии с пунктом 11.1 Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок) по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет, в котором приводятся результаты проведенного анализа.

Из приведенных норм права следует, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, который проводится до вынесения решения, принимаемого по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 1.3 Порядка установлено, что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Вместе с тем, сам по себе факт отсутствия в материалах дела аналитического отчета не является обстоятельством, исключающим возможность доказывания доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Указанное разъяснение Пленума ВАС РФ основано на положениях части 5 статьи 71 АПК РФ, согласно которым никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. В этой связи арбитражные суды при разрешении вопроса о доминировании хозяйствующего субъекта на товарном рынке не могут ограничиваться только одним доказательством, в частности, аналитическим отчетом антимонопольного органа, который подготавливается им в как рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, так и при включении хозяйствующего субъекта в Реестр лиц, имеющих долю более 35%, и обязаны исследовать все значимые для дела обстоятельства.

Так, ОАО "ТЭК" в материалы дела представлены надлежащие доказательства того, что доля ОАО "ЮТЭК" как на региональном (оптовом) рынке купли-продажи электрической энергии, так и на розничном-локальном рынке купли-продажи электрической энергии в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "ЮТЭК-Югорск", ОАО "Радужнинские городские электрические сети" и ОАО "ЮТЭК-Покачи" составляет более 50% (копия письма РЭК Тюменской области, ХМАО и ЯНАО исх. N 12/737 от 06.06.2013, том 3 л.д. 78-79).

В связи с чем суд первой инстанции правомерно счел установленным доминирующее положение ОАО "ЮТЭК" на рассматриваемом товарном рынке.

Подателем жалобы и ОАО "ЮТЭК" по существу данный вывод суда первой инстанции не опровергнут, не приведено каких-либо расчетов, подтверждающих несостоятельность выводов суда.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что в рамках дела N А75-2496/2013 рассматривался спор о понуждении ОАО "ЮТЭК" к заключению публичного договора купли-продажи электрической энергии от 01.03.2013 N КП-11/111 на условиях оферты, направленной в адрес ОАО "ЮТЭК" письмом исх. N ИД 011/42 от 18.02.2013.

Данные судебные акты в части установленных обстоятельств имеют преюдициальное значение для настоящего дела в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Так, в решении арбитражного суда от 03.06.2013 по указанному делу, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2013, суды установили, что решением Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.05.2007 N 37-Э статус гарантирующего поставщика был присвоен ОАО "ЮТЭК" в секторе централизованного энергоснабжения, в том числе в границах балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "ЮТЭК-Югорск", ОАО "РГЭС" г. Радужный, ОАО "ЮТЭК-Покачи" (том 2 л.д. 1-4).

На основании решения Региональной службы по тарифам Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.05.2007 N 37-Э ОАО "ТЭК" присвоен статус гарантирующего поставщика на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

ОАО "ТЭК" в границах зоны деятельности ответчика как гарантирующего поставщика выступает как энергосбытовая компания, которая обратилась с требованием о заключении договора в интересах потребителей, чьи энергопринимающие устройства находятся в зоне деятельности ответчика.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.12.2013 по делу N А75-2824/2013 суд апелляционной инстанции не усматривает.

Выводы суда первой инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по кассационной жалобе не рассматривался, так как на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.12.2013 по делу N А75-2824/2013-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк