Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2014 г. N 15АП-2074/14

город Ростов-на-Дону

21 апреля 2014 г.

дело N А53-7577/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания Красиной А.Ю.

при участии:

от ЗАО "ЮИТ ДОН": представитель Новиков С.В. по доверенности от 15.05.2012, Цуринов Ф.А. по доверенности от 16.04.2012, Никитина Ю.В. по доверенности от 19.02.2013

от ЗАО "Донобувь": представитель Аванесова А.А. по доверенности от 20.08.2013., Каратеев А.Ю. по доверенности от 17.03.2014.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "ЮИТ ДОН" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.01.2014 по делу N А53-7577/2013 по иску закрытому акционерному обществу "Донобувь"

ОГРН 1026103161930 ИНН 6163013800 к ответчику закрытого акционерного общества "ЮИТ ДОН"

ОГРН 1076164008623 ИНН 6164266057 о взыскании убытков, принятое в составе судьи Тютюник П.Н.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ДОНОБУВЬ" (далее также - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "ЮИТ ДОН" (далее также - ответчик) о взыскании 60 977 817 руб. 76 коп. убытков.

Решением суда от 10.01.2014 взыскано с закрытого акционерного общества "ЮИТ ДОН" (ОГРН 1076164008623 ИНН 6164266057) в пользу закрытого акционерного общества "ДОНОБУВЬ" (ОГРН 1026103161930 ИНН 6163013800) 27 809 180 руб. 88 коп. убытков, 91 210 руб. 81 коп. расходов на судебную экспертизу, 91 210 руб. 81 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Закрытое акционерное общество "ЮИТ ДОН" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять новый.

Суд огласил, что от ЗАО "Донобувь" через канцелярию суда поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу с приложением дополнительных доказательств для приобщения к материалам дела.

Представитель ЗАО "Донобувь" в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнения к отзыву на апелляционную жалобу и дополнительных доказательств.

Представитель ЗАО "ЮИТ ДОН" не возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд определил: с учетом положений аб. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ приобщить дополнение к отзыву на апелляционную жалобу и дополнительные доказательства к материалам дела, как представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Представитель ЗАО "ЮИТ ДОН" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела возражения на отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель ЗАО "Донобувь" не возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд определил: приобщить возражение на отзыв к материалам дела.

Иных ходатайств не поступало.

Суд предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной судебной экспертизы и заявить соответствующее ходатайство.

Представители ЗАО "Донобувь" и ЗАО "ЮИТ ДОН" от заявления ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы отказались.

Представитель ЗАО "ЮИТ ДОН" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и возражениях на отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда отменить.

Представитель ЗАО "Донобувь" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к отзыву, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд по итогам заслушивания позиции лиц, участвующих в деле, повторно предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной судебной экспертизы и заявить соответствующее ходатайство.

Представители ЗАО "Донобувь" и ЗАО "ЮИТ ДОН" от заявления ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы отказались, настаивали на рассмотрении апелляционной жалобы в данном судебном заседании.

Представитель ЗАО "Донобувь", отказываясь от заявления ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, дополнительно пояснил, что не усматривает наличия правовых оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнений к ним, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ЗАО "ДОНОБУВЬ" является собственником трехэтажного нежилого строения, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Суворова, 25, лит "А". Право собственности на объект недвижимого имущества зарегистрировано в установленном законом порядке с внесением соответствующей записи в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подтверждено Свидетельствами о государственной регистрации права серии 61 АЖ N 196657 от 22.02.2011, серии 61 АЕ от 19.01.2010 N 394521, серии 61 АГ N 784642 от 02.11.2007.

На смежном с домом N 25 по ул. Суворова г. Ростова-на-Дону земельном участке располагался двухэтажный многоквартирный дом N 23, собственником которого являлся ЗАО "ЮИТ ДОН" на основании договора купли-продажи объектов недвижимости, жилого дома и земельного участка от 05.05.2010. Ответчик приобрел в собственность все строения на земельном участке, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Суворова, 23, а также земельный участок с кадастровым номером под строениями с целью строительства многоквартирного дома, что подтверждается представленными в материалы дела копиями свидетельств о государственной регистрации права от 13.05.2010, N 61-АЕ 649193, от 13.05.2010, N 61-АЕ 649194, от 13.05.2010, N 61-АЕ 649190, от 13.05.2010, N 61-АЕ 649189, от 13.05.2010, N 61-АЕ 649192, от 13.05.2010, N 61-АЕ 650625, от 13.05.2010, N 61-АЕ 650928, от 13.05.2010, N 61-АЕ 650633, от 13.05.2010, N 61-АЕ 650623, от 13.05.2010, N 61-АЕ 650626, от 13.05.2010, N 61-АЕ 650627, от 13.05.2010, N 61-АЕ 650629, от 13.05.2010, N 61-АЕ 650632, от 13.05.2010, N 61-АЕ 650630, от 13.05.2010, N 61-АЕ 650634, от 13.05.2010, N 61-АЕ 650631, от 13.05.2010, N 61 -АЕ 649191.

Ответчику принадлежит на праве собственности земельный участок площадью 2036 кв. м, с кадастровым номером 61:44:0040710:51, сформированный для эксплуатации многоквартирного дома, расположенный в г. Ростове-на-Дону, по ул. Суворова, 23.

В июле 2010 года ответчик приступил к демонтажу принадлежащего ему на праве собственности двухэтажного многоквартирного дома, примыкающего к зданию ответчика на смежном земельном участке, расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Суворова, 25.

ЗАО "ЮИТ ДОН" 09.11.2010 обратилось в ГАУ "Государственная экспертиза" с заявлением о проведении государственной экспертизы проектной документации на строительство объекта "Многоэтажный жилой дом со встроенными офисными помещениями и подземной автостоянкой по ул. Суворова, 23 г. Ростова-на-Дону", выполненной ООО "Конструктор".

07.02.2011 ЗАО "ЮИТ ДОН" было выдано положительное заключение государственной экспертизы.

МУ "Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону" выдал ЗАО "ЮИТ ДОН" разрешение на строительство N RU310000-7492-1 от 08.02.2011, на основании полученного обществом "ЮИТ ДОН" положительного заключения государственной экспертизы N 61 -1-2-0060-11 от 07.02.2011, выданное ГАУ РО "Государственная экспертиза проектов документов территориального планирования и проектной документации".

ЗАО "ДОНОБУВЬ", полагая, что именно с начала проведения работ по сносу соседнего здания и последующим проведением строительных работ по возведению многоэтажного жилого дома, в принадлежащем обществу здании стали образовываться трещины, в том числе сквозные, разрушаться его конструктивные элементы, дом пришел в аварийное состояние, общество обратилось в специализированную организацию "Ростовский Центр судебных экспертиз". Согласно выводам специалистов Центра от 01.07.2011 причиной разрушения здания по ул. Суворова, 25 г. Ростова-на-Дону явились работы по сносу здания N 23 по ул. Суворова и работы по строительству нового жилого многоквартирного дома.

Считая свои имущественные права проведенными ответчиком работами по сносу соседнего здания нарушенными, ЗАО "ДОНОБУВЬ" обратилось в суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца, исходил из того, что истцом представлены достаточные доказательств, подтверждающие причинение вреда действиям по демонтажу здания N 23 лит А по ул. Суворова, 23, принадлежащего ответчику, а также действия по строительству (устройству котлована) нового дома на земельном участке по адресу ул. Суворова, 23. Суд первой инстанции руководствовался статьей 1064 ГК РФ, согласно которой вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Суд первой инстанции указал, поскольку повреждение спорного здания произошло на территории, на которой проводились работы связанные со строительством, к правоотношениям в настоящем деле подлежит применению статья 1079 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как в силу пункта 1 названной статьи юридические лица и граждане, деятельность которых связана с повышенной опасностью для окружающих (использование транспортных средств, механизмов, электрической энергии высокого напряжения, атомной энергии, взрывчатых веществ, сильнодействующих ядов и т.п.; осуществление строительной и иной, связанной с нею деятельности и др.), обязаны возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажут, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего. Владелец источника повышенной опасности может быть освобожден судом от ответственности полностью или частично также по основаниям, предусмотренным пунктами 2 и 3 статьи 1083 ГК РФ. В качестве надлежащего доказательства по делу, суд первой инстанции принял экспертное заключение от 12.11.2013 N002304/12/77001/302013/А57-7577/13 от 12.11.2013.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а в удовлетворении исковых требований следует отказать ввиду отсутствия оснований для их удовлетворения, предъявления иска к ненадлежащему ответчику и отсутствия достаточных доказательств причинной связи между производством работ по сносу дома по улице Суворова, 23, иных строительно-монтажных работ по тому же адресу, и дефектами дома, расположенного по ул. Суворова, 25 (здания истца).

При этом апелляционная коллегия учитывает следующее:

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с п. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

Для наступления деликтной ответственности, предусмотренной статьей 1064 ГК РФ и являющейся видом гражданско-правовой ответственности, необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда и причинно-следственную связь между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями.

Согласно второму абзацу п. 1 ст. 1079 Гражданского Кодекса РФ обязанность возмещения вреда возлагается на юридическое лицо или гражданина, которые владеют источником повышенной опасности на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления либо на ином законном основании (на праве аренды, по доверенности на право управления транспортным средством, в силу распоряжения соответствующего органа о передаче ему источника повышенной опасности и т.п.).

По смыслу ст. 1079 ГК РФ, источником повышенной опасности следует признать любую деятельность, осуществление которой создает повышенную вероятность причинения вреда из-за невозможности полного контроля за ней со стороны человека, а также деятельность по использованию, транспортировке, хранению предметов, веществ и других объектов производственного, хозяйственного или иного назначения, обладающих такими же свойствами.

Учитывая, что норма второго абзаца п. 1 ст. 1079 ГК РФ не содержит исчерпывающий перечень источников повышенной опасности, суд, принимая во внимание особые свойства предметов, веществ или иных объектов, используемых в процессе деятельности, вправе признать источником повышенной опасности также иную деятельность, не указанную в перечне.

В данном случае, делая вывод о том, что иск предъявлен к ненадлежащему ответчику, судебная коллегия учитывает специальные нормы права, регулирующие правоотношения в сфере строительной деятельности, а именно нормы Градостроительного кодекса РФ, регламентирующие порядок возмещения вреда, причиненного вследствие разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения. Данные нормы права являются специальными по отношению к нормам ст.ст. 15, 1064 и 1079 ГК РФ и должны применяться с учетом специфики возникших между сторонами правоотношений.

Так согласно части 10 и 11 статьи 60 Градостроительного кодекса РФ (в редакции, действующей с 01.07.2013 до настоящего времени, включая период проведения строительно-монтажных работ на объекте и ввод в эксплуатацию объекта, расположенного по адресу: г. Ростова-на-Дону, ул. Суворова, 23, на земельном участке, собственником которого являлся ЗАО "ЮИТ ДОН") возмещение вреда, причиненного вследствие недостатков работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, являющегося многоквартирным домом, осуществляется не застройщиком или техническим заказчиком, не собственником здания, сооружения, земельного участка, на котором проводились соответствующие работы (в данном случае - ЗАО "ЮИТ ДОН"), а лицом, непосредственно выполнившим такие работы.

По общему правилу, предусмотренном положениями ч. 1-9 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ, возмещение вреда, причиненного вследствие разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения, осуществляет собственник здания, сооружения, земельного участка, на котором проводились соответствующие работы, застройщик или технический заказчик, концессионер в период действия концессионного соглашения, а именно:

- в соответствии с ч. 1 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ в случае причинения вреда личности или имуществу гражданина, имуществу юридического лица вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения собственник такого здания, сооружения (за исключением случая, предусмотренного частью 2 настоящей статьи), если не докажет, что указанные разрушение, повреждение, нарушение возникли вследствие умысла потерпевшего, действий третьих лиц или чрезвычайного и непредотвратимого при данных условиях обстоятельства (непреодолимой силы), возмещает вред в соответствии с гражданским законодательством и выплачивает компенсацию сверх возмещения вреда родственникам потерпевшего и потерпевшему;

- в соответствии с ч. 2 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ в случае причинения вреда вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения в период действия концессионного соглашения, предметом которого являются строительство или реконструкция и эксплуатация (использование) такого здания, сооружения, возмещение вреда и выплата компенсации сверх возмещения вреда, предусмотренной частью 1 настоящей статьи, осуществляются концессионером, если иное не предусмотрено концессионным соглашением или если он не докажет, что указанные разрушение, повреждение, нарушение возникли вследствие умысла потерпевшего, действий третьих лиц или непреодолимой силы;

- в соответствии с ч. 3 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ в случае причинения вреда вследствие разрушения, повреждения объекта незавершенного строительства, нарушения требований безопасности при строительстве такого объекта возмещение вреда и выплата компенсации сверх возмещения вреда, предусмотренной частью 1 настоящей статьи, осуществляются застройщиком или техническим заказчиком, если соответствующим договором предусмотрена обязанность технического заказчика возместить причиненный вред либо если застройщик или технический заказчик не докажет, что указанные разрушение, повреждение, нарушение возникли вследствие умысла потерпевшего, действий третьих лиц или непреодолимой силы;

- в соответствии с ч. 4 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ в случае, если гражданская ответственность лиц, указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи, за причинение вреда в результате разрушения, повреждения объекта капитального строительства либо части здания или сооружения, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения застрахована в соответствии с законодательством Российской Федерации, указанные лица возмещают вред в части, не покрытой страховыми возмещениями, и в случае, если это предусмотрено федеральным законом, компенсационными выплатами профессионального объединения страховщиков;

- в соответствии с ч. 5 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ собственник здания, сооружения, концессионер, застройщик, технический заказчик, которые возместили в соответствии с гражданским законодательством вред, причиненный вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, объекта незавершенного строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения, и выплатили компенсацию сверх возмещения вреда в соответствии с частями 1 - 3 настоящей статьи, имеют право обратного требования (регресса) в размере возмещения вреда и выплаты компенсации сверх возмещения вреда к лицу, выполнившему соответствующие работы по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, вследствие недостатков которых причинен вред, а также имеют право обратного требования (регресса) к иным лицам, перечисленным в пунктам. 2, 3, 4, 4.1, 5 ч. 5 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ.

Согласно ч. 5 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ лица, указанные в пунктах 1 - 5 части 5 настоящей статьи, несут солидарную ответственность перед собственником здания, сооружения, концессионером, застройщиком, техническим заказчиком, которые возместили в соответствии с гражданским законодательством вред, причиненный вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, объекта незавершенного строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения, и выплатили компенсацию в соответствии с частями 1 - 3 настоящей статьи;

- в соответствии с ч. 8 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ собственник здания, сооружения, концессионер, которые возместили в соответствии с гражданским законодательством вред, причиненный вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения, и выплатили компенсацию в соответствии с частями 1 и 2 настоящей статьи, имеют право обратного требования (регресса) к лицу, выполнившему в период эксплуатации здания, сооружения на основании договора, заключенного с указанными собственником, концессионером, соответствующие работы по содержанию и (или) обслуживанию здания, сооружения, вследствие недостатков которых причинен вред, в размере возмещения вреда и выплаты компенсации;

- в соответствии с ч. 9 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ если число собственников здания, сооружения составляет два и более, они несут солидарную ответственность за причинение вреда вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения. При этом, если вред причинен в результате нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения одним из собственников, другие собственники, которые возместили в соответствии с гражданским законодательством вред, причиненный вследствие разрушения, повреждения здания, сооружения либо части здания или сооружения, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения, а также выплатили компенсацию в соответствии с частью 1 настоящей статьи, имеют право обратного требования (регресса) к указанному собственнику.

Таким образом, из указанных выше положений ч. 1-9 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ следует, что по общему правилу возмещение вреда, причиненного вследствие разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения, осуществляет собственник здания, сооружения, земельного участка, на котором проводились соответствующие работы, застройщик или технический заказчик, концессионер в период действия концессионного соглашения.

Вместе с тем, ч. 10 и 11 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ предусматривают специальные положения, напрямую исключающие ответственность застройщика или технического заказчика, собственника здания, сооружения, земельного участка, на котором проводились соответствующие работы, за причинение вреда вследствие разрушения, повреждения многоквартирного дома, части такого дома, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации такого дома.

Так из буквального содержания ч. 10 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ следует, что указанные выше положения частей 1 - 9 настоящей статьи не распространяются на случаи причинения вреда вследствие разрушения, повреждения многоквартирного дома, части такого дома, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации такого дома.

Согласно ч. 11 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ возмещение вреда, причиненного вследствие разрушения или повреждения многоквартирного дома, его части, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации многоквартирного дома, осуществляется в соответствии с гражданским законодательством. В случае, если указанный вред причинен вследствие недостатков работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, солидарно с лицом, выполнившим работы по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, вследствие недостатков которых причинен вред, ответственность несут:

1) саморегулируемая организация в пределах средств компенсационного фонда саморегулируемой организации в случае, если лицо на момент выполнения указанных работ имело свидетельство о допуске к ним, выданное этой саморегулируемой организацией (Национальное объединение саморегулируемых организаций соответствующего вида в случае исключения сведений об этой саморегулируемой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций в пределах средств компенсационного фонда этой саморегулируемой организации, зачисленных на счет такого Национального объединения);

2) организация, которая провела государственную экспертизу результатов инженерных изысканий или негосударственную экспертизу результатов инженерных изысканий, если вред причинен в результате несоответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов и имеется положительное заключение государственной экспертизы результатов инженерных изысканий или положительное заключение негосударственной экспертизы результатов инженерных изысканий;

3) организация, которая провела государственную экспертизу проектной документации или негосударственную экспертизу проектной документации, если вред причинен в результате несоответствия проектной документации требованиям технических регламентов и (или) результатам инженерных изысканий и имеется положительное заключение государственной экспертизы проектной документации или положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации;

4) Российская Федерация или субъект Российской Федерации, если вред причинен в результате несоответствия построенного, реконструированного объекта капитального строительства и (или) работ, выполненных в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, требованиям технических регламентов и (или) проектной документации и имеется положительное заключение органа государственного строительного надзора.

При этом из материалов настоящего следует, что как подлежавший сносу, так и вновь возведенный объекты недвижимости, расположенные по адресу: г. Ростова-на-Дону, ул. Суворова, 23, на земельном участке, находящемся в собственности ЗАО "ЮИТ ДОН", являются именно многоквартирными домами, что подтверждается имеющимися в материалах дела свидетельствами о праве собственности, а также проектно-сметной документацией и разрешением на строительство (л.д. 15-96 т. 4).

В свою очередь, из вступивших в законную силу судебных актов по делу N А53-20851/2011 следует, что по объекту строительства, расположенному по адресу: г. Ростова-на-Дону, ул. Суворова, 23, проводилась государственная экспертиза проектной документации ЗАО "ЮИТ ДОН" и имеется положительное заключение экспертизы проектной документации ответчика.

Таким образом, в данном случае подлежат применению специальные нормы ч. 10 и 11 ст. 60 Градостроительного кодекса РФ, исключающие ответственность застройщика или технического заказчика, собственника здания, сооружения, земельного участка, на котором проводились соответствующие работы, за причинение вреда вследствие разрушения, повреждения многоквартирного дома, части такого дома, нарушения требований к обеспечению безопасной эксплуатации такого дома, ввиду чего отклоняются доводы истца по делу со ссылкой на положения ст. 1079 ГК РФ.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает, что согласно части 3 статьи 60 Градостроительного кодекса РФ (в редакции, действовавшей с 02.08.2010 и до 01.07.2013, т.е. в период, который заявлен самим истцом как период причинения вреда, а также на момент предъявления иска) предусмотрено аналогичное положение о том, что возмещение вреда, причиненного вследствие недостатков работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, осуществляется лицом, выполнившим такие работы, а не застройщиком или техническим заказчиком, собственником здания, сооружения, земельного участка, на котором проводились соответствующие строительно-монтажные работы.

При этом лицом, выполнившим работы, может быть как подрядная, так и субподрядную организация, непосредственно выполнявшую работы.

Согласно части 3 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее также - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

Данное лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несёт ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации".

Согласно второму абзацу п. 1 ст. 1079 Гражданского кодекса РФ обязанность возмещения вреда возлагается на юридическое лицо или гражданина, которые владеют источником повышенной опасности на праве собственности, праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления либо на ином законном основании (на праве аренды, по доверенности на право управления транспортным средством, в силу распоряжения соответствующего органа о передаче ему источника повышенной опасности и т.п.).

По смыслу ст. 1079 Гражданского кодекса РФ источником повышенной опасности следует признать любую деятельность, осуществление которой создает повышенную вероятность причинения вреда из-за невозможности полного контроля за ней со стороны человека, а также деятельность по использованию, транспортировке, хранению предметов, веществ и других объектов производственного, хозяйственного или иного назначения, обладающих такими же свойствами.

Учитывая, что норма второго абзаца п. 1 ст. 1079 Гражданского кодекса РФ не содержит исчерпывающий перечень источников повышенной опасности, суд, принимая во внимание особые свойства предметов, веществ или иных объектов, используемых в процессе деятельности, вправе признать источником повышенной опасности также иную деятельность, не указанную в перечне.

Под иным законным основанием в частности понимается передача строительной площадки подрядчику, который осуществляет ведение строительных работ.

Лицом, причинившим вред, несущим ответственность за причинение вреда третьим лицам, в том числе и в качестве владельца источника повышенной опасности, является подрядчик (генеральный подрядчик), которому передан источник повышенной опасности, в частности, по договору подряда.

Таким образом, ответственность на основании ст. 1079 ГК РФ в силу прямого указания абз 2 п. 1 указанной статьи наступает у лиц, осуществляющих деятельность, связанную с повышенной опасностью для окружающих, т.е. в данном случае сама по себе строительная деятельность уже создает повышенную опасность для окружающих.

Признание строительства видом деятельности, который сам по себе представляет собой источник повышенной опасности, соответствует не только буквальному смыслу закона, но и сложившейся судебной практике и не противоречит разъяснениям Верховного Суда РФ, отраженные в п. 18 Постановления Пленума от 26.01.2010 N 1, согласно которым в силу статьи 1079 ГК РФ вред, причиненный жизни или здоровью граждан деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих (источником повышенной опасности), возмещается владельцем источника повышенной опасности независимо от его вины.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что владельцами источника повышенной опасности, а также лицом, выполнявшим работы по строительству, следует понимать именно то лицо, которое владело соответствующим оборудованием и машинами, управляло строительными процессами, организовывало весь процесс строительства.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Поволжского округа от 20.09.2012 по делу N А12-511/2012, постановлении ФАС Московского округа от 11.10.2010 по делу N А40-122394/09-82-803, постановлении ФАС Северо-Западного округа от 24.05.2010 по делу N А56-4814/2009, постановлении ФАС Московского округа от 23.02.2001 по делу N А40-482/2001.

Как установлено апелляционной коллегией, в рассматриваемой ситуации, строительная площадка, принадлежащая ЗАО "ЮИТ ДОН" была передана подрядчику ООО СП "ЮИТ ДОН" по акту от 10.06.2010 на основании договора на строительный подряд N 21-10/ЮИТ-11 от 09.06.2010 (т. 4, л.д. 97-124).

Указанный договор действовал на период подготовительных работ, включая демонтаж дома 23 лит. А, расположенного по ул. Суворова, и прочих старых зданий.

В дальнейшем на строительство нового дома был заключён договор на строительный подряд N 06-11/СП-11 от 26.01.2011 г. (т.4, л.д. 125-152), на основании которого строительная площадка по акту от 26.01.2011 (т.4, л.д. 152) повторно была передана ООО СП "ЮИТ ДОН".

При этом последняя приёмка результатов работ по договору N 21-10/ЮИТ-11 от 09.06.2010 осуществлялась по акту N 5 от 31.01.2011 г., строительная площадка от ООО СП "ЮИТ ДОН" обратно к ЗАО "ЮИТ ДОН" не передавалась.

Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела документами, в том числе актом установления контрольных маяков для наблюдения за осадками существующих зданий от 03.08.2010 (т.6, л.д. 76), подписанным истцом в котором указано, что начальником объекта является представитель ООО СП "ЮИТ ДОН", общим журналом работ по строительству (в подготовительный период - велся на основании договора подряда N 21-10/ЮИТ-11 от 09.06.2010 (т. 9, л.д. 116-143, генподрядчик указан на л.д. 120), общим журналом работ по строительству 17-этажного жилого дома по ул. Суворова, 23 (велся на основании договора на строительный подряд N 06-11/СП-11 от 26.01.2011 г. (т. 10, л.д. 103-150, генподрядчик указан на л.д. 107); фотографиями, на которых отражён информационный щит на строительной площадке, где в качестве генподрядчика указано ООО СП "ЮИТ ДОН" (т. 16, л.д. 121-129).

В материалы дела ответчиком также представлены доказательства, подтверждающие, что работы непосредственно ответчиком не выполнялись, что подтверждается актами сдачи-приёмки работ между ЗАО "ЮИТ ДОН" и ООО СП "ЮИТ ДОН" по договорам подряда N 21-10/ЮИТ-11 от 09.06.2010 и N 06-11/СП-11 от 26.01.2011 г.

Соответствующие доказательства были представлены как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции.

При этом приобщая дополнительные доказательства в суде апелляционной инстанции, апелляционная коллегия руководствовалась абзацем 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств, при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Представленные ЗАО "ЮИТ ДОН" в материалы дела договоры строительного подряда и акты передачи строительной площадки генподрядчику ООО "СП "ЮИТ ДОН" подтверждают фактически именно передачу последнему всех процессов управления и контроля строительством, с правом завоза оборудования, техники, их размещения, регламентации их работ и пр.

Так, согласно представленному в суде первой инстанции договору Генподряда от 26.01.2011 N 06-11/СП-11 подрядчик сам поставляет все материалы, изделия и оборудование на стройку (п. 6.1.4), обеспечивает содержание и уборку строительной площадки, выполняет все работы по строительству дома от котлована до ввода готового дома в эксплуатацию (приложение N 1), сдавая заказчику готовый дом (п. 8.3) (т. 1, л.д. 125-152).

Генподрядчик (ООО "СП "ЮИТ ДОН") отвечает за все вопросы техники безопасности на строительной площадке - всё защитное оборудование и спецодежду обеспечивает Генподрядчик, в частности, он же контролирует допуск на стройплощадку (п. 18 приложения 3 к договору), что явно показывает и владение Генподрядчиком источником повышенной опасности и обязанность соблюдения мер обеспечения безопасности на стройке.

Таким образом, в силу положений части 2 стать 1079 ГК РФ, части 10 и 11 статьи 60 Градостроительного кодекса РФ (в редакции, действующей с 01.07.2013 до настоящего времени), части 3 статьи 60 Градостроительного кодекса РФ (в редакции, действовавшей с 02.08.2010 и до 01.07.2013) вся ответственность за состояние строительной площадки возлагается на лицо, которому передана соответствующая площадка для ведения строительных работ, и подрядные организации, непосредственно участвовавшие в проведении строительно-монтажных работ.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что фактически строительная площадка не находилась во владении ответчика и причинение убытков произошло на переданной подрядчику строительной площадке в ходе осуществления им строительной деятельности.

Именно, в распоряжении подрядчика в период строительства находились все источники повышенной опасности в совокупности и весь процесс управления стройкой.

При этом факт ведения строительства ООО СП "ЮИТ ДОН" истцом не оспаривался, перечень конкретных подрядных организаций, задействованных в работах по демонтажу и строительству здания по адресу: ул. Суврова, 23, ни истцом, ни судом первой инстанции не устанавливался.

В соответствии с частью 1 ст. 1064 ГК РФ и пункта 1 ст. 65 АПК РФ истец обязан доказать, что именно ответчик совершил действия, причинившие ему убытки.

Вместе с тем, в совокупности, представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют об обратном, строительные работы ответчиком не выполнялись.

Отклоняя доводы истца, апелляционная коллегия полагает необходимым указать, что выдача разрешения на строительство и статус застройщика не имеют правого значения при определении субъекта ответственности за причиненный вред.

Разрешение на строительство всегда выдается застройщику, как собственнику или арендатору земельного участка согласно п. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Разрешение на строительство привязано к земельному участку и следует его судьбе, что следует из п. 21.5 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, переходит к новому собственнику участка при его продаже и подтверждает лишь соответствие проектной документации градостроительным требованиям (п. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 60 Градостроительного кодекса РФ возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью физических лиц, имуществу физических или юридических лиц в результате несоответствия построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов, проектной документации, осуществляется в полном объеме лицом, осуществляющим строительство.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что лицом, осуществляющим строительство, является строительная организация, непосредственно выполняющая строительные работы.

Так, застройщик, не осуществляет создание зданий, строений сооружений, а лишь обеспечивает его на принадлежащем ему земельном участке.

Согласно п. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Таким образом, ведение работ (т.е. деятельности, представляющей повышенную опасность) может производиться не только застройщиком, эта деятельность, а, следовательно, и ответственность за вред, напрямую никак не связана ни со статусом застройщика, ни с разрешением на строительство.

В рассматриваемой ситуации установлено, что ответчиком строительство не велось, оно осуществлялось подрядчиком с возможным привлечением субподрядных организаций.

С учетом вышеизложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что при наличии в Законе (части 10 и 11 статьи 60 Градостроительного кодекса РФ (в редакции, действующей с 01.07.2013 до настоящего времени), части 3 статьи 60 Градостроительного кодекса РФ (в редакции, действовавшей с 02.08.2010 и до 01.07.2013) указания на конкретное лицо, обязанное возместить вред, данная обязанность не может быть возложена на иное лицо, а именно на закрытое акционерное общество "ЮИТ ДОН".

Апелляционная коллегия считает, что истцом не представлены доказательства вины ЗАО "ЮИТ ДОН" в причинении ущерба истцу, ответчик доказал, что причинение убытков истцу произошло не по его вине, следовательно, у истца отсутствуют основания для возложения материальной ответственности на ЗАО "ЮИТ ДОН".

При этом апелляционная коллегия учитывает, что законность действий ответчика по привлечению подрядной организации для выполнения строительных работ подтверждается вступившим в законную силу судебным актом по делу А53-20851/2011, а именно в решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2012, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 11.02.2013 и постановлением суда кассационной инстанции от 30.04.2014, в которых суды пришли к выводу о не предоставлении ЗАО "ДОНОБУВЬ" доказательств несоответствия оспариваемых разрешений на строительство от 08.02.2011 и положительного заключения от 07.02.2011 государственной экспертизы проектной документации градостроительным нормам и правилам, в том числе требованиям охраны окружающей среды и экологической безопасности, инженерно-техническим требованиям, требованиями гражданской обороны, обеспечения предупреждения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характерам и иным обязательным нормам и правилам.

В суде первой инстанции перечень конкретных подрядных организаций, задействованных в выполнении строительно-монтажных работ не устанавливался.

Учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, апелляционная коллегия приходит к выводу, что иск предъявлен ЗАО "Донобувь" к ненадлежащему ответчику, поскольку в рамках иска о возмещении вреда, причинённого строительными работами лицом, несущим ответственность (надлежащим ответчиком) ЗАО "ЮИТ ДОН" не является.

Предъявление иска к ненадлежащему ответчику является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований. При этом отказ в иске не лишит ЗАО "Донобувь" права обратиться в суд с иском к надлежащему ответчику.

В соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или процессуального права.

Учитывая, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда от 10.01.2014 по данному делу незаконным и необоснованным, в виду чего в силу статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежащим отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований к ЗАО "ЮИТ ДОН".

Кроме того, отменяя решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.01.2014 по делу N А53-7577/2013 и отказывая в удовлетворении искового заявления закрытого акционерного общества "Донобувь" судебная коллегия также учитывает следующее:

Как видно из материалов дела при вынесении решения суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования ЗАО "Донобувь" в качестве надлежащего доказательства принял экспертное заключение от 12.11.2013 N 002304/12/77001/302013/А57-7577/13.

В силу пункта 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; а также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Согласно пунктам 1, 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 при вынесении определения, если экспертиза подлежит проведению в государственном судебно-экспертном учреждении, суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 АПК РФ) в определении о назначении экспертизы указывает помимо наименования учреждения также фамилию, имя, отчество государственного судебного эксперта, которому руководителем государственного судебно-экспертного учреждения будет поручено проведение экспертизы.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В силу статьи 14 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" руководитель государственного судебно-экспертного учреждения наделен правом предупредить эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, взять у него соответствующую подписку.

Вместе с тем из содержания определения Арбитражного суда Ростовской области от 10.07.2013 (т.11, л.д. 150-158), с учетом определения Арбитражного суда Ростовской области от 16.07.2013 об устранении опечатки (т. 12, л.д. 1-2) не усматривается сведений о фамилии, имени, отчестве эксперта, его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, а также о предупреждении эксперта об уголовной ответственности.

Эксперты, представившие в суд заключение, были назначены директором АНО "Центр Строительных Экспертиз" (т. 13, л.д. 9)

Поскольку АНО "Центр Строительных Экспертиз" не является государственным судебно-экспертным учреждением, апелляционная коллегия считает, что руководитель данной организации не наделен в силу статьи 14 вышеназванного Закона, полномочиями о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Таким образом, фактически суд, в нарушение требований п. 5 ст. 55 АПК РФ и п. 4 ст. 82 АПК РФ, не предупредил экспертов, проводивших экспертизу, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, принял соответствующую экспертизу в качестве надлежащего доказательства по делу.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что заключение экспертизы N 002304/12/77001/302013/А53-7577/13 от 12.11.2013, подготовленной АНО "Центр строительных экспертиз" является недопустимым доказательством, полученным с нарушением норм действующего законодательства, а, следовательно, выводы сделанные в заключении не могли быть приняты во внимание судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС Московского округа от 06.03.2013 по делу N А40-81328/11-110-669, оставленном без изменения определением ВАС РФ от 13.05.2013 N ВАС-5482/13.

Довод истца о том, что в определении от 10.07.2013 суд предупредил экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, перечислив всех возможных экспертов, включая и тех, кто в итоге проводил экспертизу, отклоняется апелляционной коллегией как основанный на неверном понимании норм действующего законодательства.

Согласно абзацу 2 ч. 4 ст. 82 АПК РФ в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза.

Вместе с тем, в резолютивной части определения от 10.07.2013 конкретные эксперты не указаны. Фактически, как следует из самого заключения экспертизы (т. 13, л.д. 8) выбор экспертов осуществлял руководитель негосударственного экспертного учреждения, и он же фактически предупреждал экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что не допустимо и противоречит положениям АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, установив нарушения требований п. 5 ст. 55 АПК РФ и п. 4 ст. 82 АПК РФ, признает представленное в материалы дела экспертное заключение N 002304/12/77001/302013/А53-7577/13 от 12.11.2013 недопустимым доказательством.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает следующее:

В силу положений ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Согласно ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При этом представленное в материалы дела экспертное заключение от 12.11.2013 содержит противоречия в его мотивировочной и исследовательской части и выводах эксперта, не соответствует иным имеющимся в материалах дела доказательствам. На наличие противоречий в экспертном заключении указывалось ответчиком в возражениях на представленное заключение эксперта, однако данное противоречие не было устранено путем проведения повторной или дополнительной судебной экспертизы.

Суд первой инстанции, основываясь на представленном экспертном заключении, пришёл к следующим выводам:

1) шпунтовое ограждение котлована на участке ответчика явилось дамбой для грунтовых вод, что повлияло на просадку грунта под зданием истца (стр. 7 решения);

2) недостаточная несущая способность грунтов основания, превышение давления здания на грунт на силой сопротивления грунтов основания не связаны, по мнению суда, с надстройкой здания истцом, а связаны с действиями Ответчика, демонтажом дома 23 литера А и устройством котлована (скоплением воды в котловане) (стр. 5-7 решения),

3) демонтаж здания 23 лит. А (здания ответчика) проводился с помощью тяжёлой техники, а не ручным способом (стр. 4, 6-7 решения),

4) в здании истца до лета 2010 года (до начала демонтажа дома 23 лит. А) явные повреждения строительных конструкций здания отсутствовали (стр. 5 и 7-8 решения), все дефекты появились после начала сноса здания ответчика;

5) здания истца и ответчика представляли собой "единое целое", здание истца опиралось на здание ответчика (стр. 8-9 решения).

При этом вывод экспертов об изменении уровня грунтовых вод, который был принят во внимание судом первой инстанции, не подтверждён исследовательской частью заключения экспертизы, так как эксперты в заключении не указали, каким образом они установили изменение уровня грунтовых вод, превышает ли это изменение естественное колебание уровня грунтовых вод в течение года.

При этом в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что уровень грунтовых вод не выходил за пределы сезонного колебания 1,5-1,8-м, в том числе в материалах дела имеются результаты инженерно-геологических изысканий строительной площадки, выполненные в 2010 году (том 10, л.д. 1-102). Согласно указанному исследованию в непосредственной близости от здания N 25 литер А бурилась скважина N 10 (Том 10 л.д. 24), которая показала, что в ней грунтовые воды в 2010 году были выявлены на отметке 50,00 м (Том 10 л.д.25). В 2011 году в трёх метрах от скважины N 10 в сторону задания N 25 была пробурена контрольная скважина, которая показала уровень грунтовых вод на отметке 50,44 м (Том 9, л.д.105) (отметки отражают абсолютную высоту).

Таким образом, инженерно-геологические изыскания показали, что уровень грунтовых вод в результате выполнения шпунтового ограждения и открытия котлована фактически не изменился. Незначительная разница могла быть объяснена природными процессами.

Также в материалах дела имеются доказательства техногенного происхождения грунтовых вод. Так, в имеющемся в материалах дела техническом отчете по результатам инженерно-геологических изысканий, составленным в 2003 году ОАО "Ростовский Промстройниипроект" указано, что учитывая не только особенности геологического строения, но и возможные утечки из водонесущих коммуникаций, которые имели место до настоящего времени, можно сказать, что возможен подъем грунтовых вод (том. 8, л.д. 82).

Аналогичный вывод о происхождении грунтовых вод сделало ООО "ТОН" в п. 3.4 своего Отчета, а именно указано, что вода техногенная возникла вследствие утечек из водонесущих коммуникаций города (том 10, л.д. 22).

Кроме того, из материалов дела следует, что во дворе задания N 25 были выявлены два трапа, что отражено в Техническом отчёте N 90-2011-ПН-ПЗ, выполненного ООО "Конструктор" (фото N 11 и 12) (том 5, л.д. 87. и том 11, л.д. 125-126), которые сбрасывали ливневые воды в бытовую канализацию, что в свою очереди могло привести к заполнению колодца бытовой канализацией (том 5, л.д. 86, том 1 л.д. 129, 138).

Вместе с тем, указанные выше обстоятельства являются существенным, поскольку заявляя требования о взыскании убытков по причине проведения ответчиком строительно-монтажных работ, истец должен доказать, что увеличение уровня воды и как следствие просадка грунта под зданием истца вызваны проведением ответчиком строительно-монтажных работ, а не причинами, не зависящими от ответчика, в том числе утечками из водонесущих коммуникаций города.

Вывод экспертов, изложенный на стр. 28 и на стр. 31 заключения от 12.11.2013 (ответы на вопросы N N 2 и 3), принятый во внимание судом первой инстанции, о проведении демонтажа здания N 23 лит. А с помощью тяжёлой техники, а не ручным способом, и о том, что это явилось причиной дефектов здания истца (стр. 4 решения) немотивирован и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Так из экспертного заключения следует, что эксперт пришел к выводу о проведении ответчиком демонтажа здания N 23 лит. А с помощью тяжёлой техники только в результате того, что им не выявлено следов отбойных молотков, ломов, кирок, алмазной резки. Вместе с тем, данный вывод является немотивированным, поскольку трасологическая экспертиза (экспертиза следов и следообразования), судом не назначалась и не проводилась. При этом из экспертного заключения невозможно определить с помощью каких методов исследования эксперт установил отсутствие следов отбойных молотков, ломов, кирок, алмазной резки в период, когда здание уже фактически было демонтировано.

В свою очередь, в качестве надлежащих доказательств того, что демонтаж здания N 23 проводился без применения тяжелой техники ЗАО "ЮИТ ДОН" были представлены в материалы дела общий журнал работ, проводившихся в подготовительный период, который вёлся на строительной площадке ЗАО "ЮИТ ДОН" (форма КС-6) (том 9, л.д. 116-143).

В данном журнале на стр. 8-9 (том 9, л.л.д. 123-124) сделаны записи о ручной разборке кровли и стен здания N 23 лит. А по ул. Суворова, с указанием числа задействованных рабочих.

Суд первой инстанции посчитала указанный журнал ненадлежащим доказательством, сославшись на отсутствие актов выполненных работ (стр. 7 решения) и на то, что записи в журнале производства работ не содержат подписи заказчика работ, что противоречит п. 7.1 Договора подряда (стр. 5 решения).

Вместе с тем, отсутствие подписи представителя ЗАО "ЮИТ ДОН" в журнале работ, его несоответствие пункту 7.1 договора подряда не означает, что он является недопустимым доказательством по делу, поскольку содержание данного журнала подтверждается иными дополнительно представленными в материалы дела доказательствами, в том числе актами выполненных работ (форма КС-2), справками о стоимости выполненных работ (форма КС-3) (т. 17).

Вывод экспертов, принятый во внимание судом первой инстанции о том что, снос здания N 23 в 2010 году изменил распределение давления на грунт по всей площади под подошвой фундаментов обоих зданий N 23 и N 25, что и явилось причиной превышения давления под подошвой здания N 25 расчетному сопротивлению грунтов основания (стр. 6 решения), также противоречит иным имеющимся в материалах дела доказательствам.

Так из иных имеющихся в материалах дела доказательств, следует, что под зданием, расположенным по адресу ул. Суворова, 25, принадлежащим истцу, с 2003 г. имеется недостаточная несущая способность грунтов основания, причина которых экспертом в заключении от 12.11.2013 г. не устанавливалась и связь со строительно-монтажными работами, проводимым в соседнем здании, по адресу ул. Суворова, 23, принадлежащим ответчику, не анализировалась. При этом согласно п. 2.41 "СНиП 2.02.01-83" "Основания зданий и сооружений" при расчете деформаций основания с использованием расчётных схем, указанных в п. 2.40, среднее давление под подошвой фундамента не должно превышать расчетного сопротивления грунта основания. Соответствующий СНиП (в соответствующей части) включён в Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (Распоряжение Правительства РФ от 21.06.2010 N 1047-Р).

На данное обстоятельство и наличие противоречий в экспертном заключении указывалось ответчиком в возражениях на представленное заключение эксперта, однако данное противоречие не было устранено путем проведения повторной или дополнительной судебной экспертизы.

Вместе с тем, данное обстоятельство является существенным, поскольку заявляя требования о взыскании убытков по причине проведения ответчиком строительно-монтажных работ, истец должен доказать, что соответствующие причины не были вызван ветхостью здания истца дореволюционной постройки и нарушением допустимых стандартов давления под фундаментом здания.

При этом в имеющихся в материалах дела иных экспертных заключениях, подготовленных разными экспертными организациями, каждая из которых делала самостоятельное обследование и расчёт, подтверждается один и тот же вывод, а именно: давление здания истца на грунт превышает сопротивление грунта в 1,6 раза, что является нарушением указанного выше п. 2.41 "СНиП 2.02.01-83" "Основания зданий и сооружений".

Данный вывод сделан в следующих заключениях:

- в заключении судебной экспертизы от 26.10.2012, согласно которому установлено превышение допустимой нормы давления в 1,61 раза (стр. 57, л.д. 22 том 2);

- в отчёте эксперта РПСНП N 435.11-ОБ, согласно которому установлено превышение допустимой нормы давления в 1,7 раза (стр. 38, раздел 8, л.д. 67 том 3);

- в отчёте по обследованию здания истца, выполненном ООО "Конструктор" (отчёт N 90-11-ТО-ПЗ, согласно которому установлено превышение допустимой нормы давления в 1,76 раза (том 2 отчёта, стр. 28);

- в отчёте ООО "Инженерная геология" 2012 года, согласно которому установлено превышение допустимой нормы давления в 1,57 раза (стр. 12 и 13, л.д. 82 и 83 том 1).

В проведённой по настоящему делу судебной экспертизе сделан вывод о том, что грунты здания потеряли несущую способность в связи со сносом принадлежавшего Ответчику здания по ул. Суворова, 23, на которое, опиралось здания Истца, а также в связи с увлажнением грунта под зданием в связи с отрывкой рядом котлована, однако эксперты не исследовали выявленный по результатам иных экспертных исследований (4 исследований) факт превышения давления здания истца на грунт, в числе возможных причин которого ответчик указывал самостоятельную надстройку истцом двух верхних этажей, в том числе в 2007 г. - мансардного этажа.

Суд первой инстанции, руководствуясь заключением эксперта от 12.11.2013 г., также пришел к выводу, что в здании истца до лета 2010 года (до начала демонтажа дома N 23 лит. А) явные повреждения строительных конструкций здания отсутствовали (стр. 5 и 7-8 решения), а все дефекты появились после начала сноса здания Ответчика.

Вместе с тем, в материалах настоящего дела имеется экспертное заключение, по результатам проведенной в рамках дела N А53-20851/2011 судебной экспертизы, из которого следует, что до начала производства работ на строительной площадке по ул. Суворова, 23 (июль 2010 г.) в строительных конструкциях здания N 25 по ул. Суворова, принадлежащего истцу, имелись явные дефекты и разрушения в виде трещин (сквозных, несквозных, волосяных), выпучивания отдельных фрагментов конструктивных элементов (керамической плитки пола, кирпичей кладки стен и т.д.) (л.д. 119, 135-136 т. 2).

Кроме того, из выводов отчёта ОАО "Ростовский Промстройниипроект" 2003 года N 3987-01-ОБ также следует наличие вертикально наклонных трещин и прочих дефектов здания истца, которые требуют ремонта. Из отчета следует, что в 2003 году в стенах, подвалах, перекрытиях здания имелись значительные дефекты, без устранения которых здание не могло долговременно и безопасно эксплуатироваться, в том числе в стенах части здания, примыкающих к строительной площадке были зафиксированы трещины шириной до 5-8 мм (л.д. 38 том 6).

Кроме того, в том же отчёте на стр. 26-32 даны таблицы с ведомостью дефектов, в которых в 2003 г. указано следующее (л.д. 130-136 т. 6):

- наличие в стенах подвала блока "Г" вертикально-наклонных трещин шириной раскрытия от 2 до 8 мм;

- во всех этажах блока Г вертикальная трещина деформационного характера шириной 10-15 мм;

-в блоке Г трещины в кирпичной кладке, приуроченные к углам оконных проёмов 5-8 мм;

-трещины в потолочной части подвала блока Г шириной до 4 мм.

Схема блоков здания Истца приведена на стр. 8 Отчёта N 3987-01-ОБ (том 6, л.д. 112), описанные в дефектной ведомости оси здания видны из чертежей, данных в приложении N 3 к указанному отчёту, имеющихся в материалах дела (том 16, л.д. 29-37).

При этом эксперт при проведении экспертизы в рамках настоящего дела, проведенной значительно позднее, не установил в строительных конструкциях здания N 25 по ул. Суворова, принадлежащего истцу, дефекты и разрушения, возникшие до проведения строительно-монтажных работ.

Вместе с тем, данное обстоятельство является существенным, поскольку заявляя требования о взыскании убытков по причине проведения ответчиком строительно-монтажных работ, истец должен доказать, что соответствующие причины не были вызваны ветхостью здания истца, являющегося дореволюционной постройкой, и эксплуатацией истцом здания, имеющего повреждения в строительных конструкциях. Истец должен доказать, что имеющиеся повреждения являлись допустимыми с точки зрения установленных государственных стандартов по эксплуатации зданий.

Кроме того, в материалах дела имеются иные доказательства наличия дефектов здания истца, возникших до начала работ по сносу здания ЗАО "ЮИТ ДОН".

Так в материалах дела имеется Журнал работ подготовительного периода (том 9, л.д. 123), из которого следует, что старые трещины здания N 25 скрываемые сносимым зданием были выявлены 15.07.2010 г. При этом ответчик в июле-августе 2010 года (до установления по акту от 03.08.2010 г. маяков) не обращался к истцу с претензией о появлении в его здании трещин.

Более того, из материалов дела следует, что истец с 03.08.2010 совместно с представителями ООО СП "ЮИТ ДОН" вели Журнал наблюдений за деформационными маяками, в котором представителем ЗАО "Донобувь" зафиксировано, что по состоянию на 15.03.2011 дополнительных деформаций (по показанию маяков) в стенах здания ЗАО "Донобувь" по ул. Суворова, 25 не зафиксировано, претензий не имеется, то есть с момента установки маяков в процессе выполнения ООО СП "ЮИТ ДОН" всех подготовительных работ по договору подряда от 09.06.2010 N 21-10/ЮИТ-11 деформаций здания N 25 не было (л.д. 3 том 7).

Кроме того, в материалах дела имеются технические паспорта здания N 25 с 1953 по 2010 годы, опровергающие выводы эксперта, сделанные в заключении от 12.11.2013. Так в техническом паспорте от 13.03.2007 г. указано, что фундаменты здания по улице Суворова, N 25 имеют осадку, а наружные и внутренние капитальные стены имеют трещины (л.д. 69 том 7).

В обоснование своих выводов об отсутствии дефектов здания N 25 до лета 2010 года суд первой инстанции сослался на отчет ООО "Конструктор" N 74-2010-ТО-ПЗ (стр. 5 решения).

Вместе с тем, фактически в отчёте ООО "Конструктор" N 74-2010-ТО-ПЗ 2010 прямо указано, что обследовать кирпичные колонны не представилось возможным в связи с тем, что в настоящее время они имеют декоративную облицовку. Наружные стены - кирпичные. Во время производства ремонта здания стены облицевали (Фото 1, 1а), что скрыло все дефекты кирпичной кладки (л.д. 10 том 6).

Таким образом, из отчета ООО "Конструктор" N 74-2010-ТО-ПЗ следует, что фасады здания в значительной части закрыты новым навесным фасадом, осмотреть стены не представляется возможным; обследование здания изнутри в отличие от обследования 2003 года не проводилось; обследовать половину стены здания, примыкающей к строительной площадке, возможности нет и снаружи, т.к. она закрыта зданием 23 лит. А по ул. Суворова.

Соответственно, выводы Отчёта ООО "Конструктор" не могут служить доказательствами отсутствия дефектов здания истца до начала демонтажа здания ЗАО "ЮИТ ДОН".

Более того, в отчёте ООО "Конструктор" также зафиксированы не скрытые дефекты здания Истца, а именно в приложении к отчету N 74-2010-ТО-ПЗ, являющейся его неотъемлемой частью, - Акте установления маяков для наблюдения за осадками существующих зданий от 03.08.2010 г. с фотографиями установленных маяков, зафиксированы трещины, которые имело здание N 25 до начала сноса здания N 23 (л.д. 76, 78-81 том 6).

При этом эксперты в положенном в основу судебного акта экспертном заключении от 12.11.2013 г. не отразили конструктивные недостатки (дефекты) принадлежащего истцу здания N 25 Литер А, которые в заключениях других экспертных организаций отмечались как основные причины (находящиеся в прямой причинно-следственной связи) появления в здании трещин.

Так, в отчете ОАО "Ростовский Промстройниипроект" 2011 года N 435.11-ОБ установлено, что здание N 25 Литер А не имеет пространственной жёсткости, общая пространственная жёсткость здания нарушена из-за наличия деревянных перекрытий над подвалом и отсутствием перевязки кладки на отдельных участках стен (л.д. 43 том 3).

В п. 10.1 отчета ОАО "Ростовский Промстройниипроект" 2011 года N 435.11-ОБ конструктивные дефекты здания N 25 Литер А указаны в качестве причин появления трещин в здании, в том числе указано, что причиной обусловивших ограниченно работоспособное или аварийное состояние несущих конструкций здания N 25 Литер А являются (л.д. 70 том 3):

-нарушение общей пространственной жёсткости, являющейся результатом отсутствия перевязки швов между отдельными участками кладки разных годов постройки, наличие деревянного перекрытия над подвалом, происходящего со времени нарушения анкеровки деревянных балок перекрытий в кладку;

-недостаточная несущая способность грунтов основания;

-неравномерные осадки здания, обусловленные разностью давления под подошвой фундаментов под разные стены (на что указывают трещины в зонах примыкания поперечных стен к продольной стене по оси 1);

-имеющие место повреждения (выветривание раствора из швов кирпичной кладки, эрозия материалов кладки стен), носящие временной характер.

Аналогичный дефект строительных конструкций выявлен и ООО "Конструктор", который на стр. 11 своего заключения указал, что общая пространственная жесткость не обеспечена из-за наличия деревянных перекрытий над подвалом и отсутствия перевязки кирпичной кладки первого этажа по оси 1 и осям А и Б (л.д. 116 т. 5).

Выводы о причинах появления трещин в здании N 25 Литер А ООО "Конструктор" сделала также в п. 8 тома 2 Технического заключения N 90-2011-ТО-ПЗ, в котором указано (л.д. 132-133 том 5):

-эксплуатация здания без проведения капитального ремонта;

-надстройка третьего и мансардного этажей, устройство подвала в осях "1-4" и "Г-Н", без усиления несущих конструкций;

-состояние фундаментов глубиной заложения 0,97 м., на насыпных грунтах;

-фундаменты перегружены (давление под подошвой фундамента составляет 347 кПа, а расчетное сопротивление грунта основания фундамента составляет 197 кПа);

-опирание главной балки в осях "1-3" на стену по оси "1", состоящую из засыпки кирпичным боем, кусками известняка-ракушечника на известково-песчаном растворе, пролётом 8,6 м. и не имеющей перевязки со стенами по оси "А" и "Б";

-опирание главной балки по оси "В/1" на узкий простенок;

-опоры металлических балок перекрытий антресолей с нарушением конструктивных требований.

Также ООО "Конструктор" сделал вывод, что зависимости между выполнением строительно-монтажными работами и осадками основания и раскрытия старых и появлением новых трещин в конструкциях здания ЗАО "Донобувь" (литер А) по ул. Суворова, 25, не выявлено (л.д. 133 т. 5).

Выводы ООО "Конструктор" также подтверждаются заключением негосударственной экспертизы N 2-1-1-0167-11 от 27.10.2011 г, проводившейся Ростовским Государственным Строительным Университетом (л.д. 6-19 т. 6).

Таким образом, в противовес выводам эксперта, положенным в основу обжалуемого судебного акта, в материалы дела в суде первой инстанции были представлены заключения трёх организаций (ОАО "Ростовский Промстройниипроект", ООО "Конструктор", Ростовского государственного строительного университета), которые сделали выводы, что причиной появления трещин здания N 25 Литер А являются его конструктивные недостатки, а строительные работы на соседнем участке на здание истца не влияют.

При этом ответчик, возражая против результатов проведенной судебной экспертизы, обращал внимание суда первой инстанции на указанные обстоятельства, ссылаясь на то, что конструктивные дефекты здания N 25 литер А, принадлежащего истцу, такие как отсутствие пространственной жесткости и неспособность фундаментов воспринимать нагрузки от здания, и прежде всего из-за недостаточной глубины их заложения могли быть причиной появления в здании деформаций в виде трещин.

Также из материалов дела следует, что суд первой инстанции, основываясь на выводах эксперта, пришел к выводу, что здания истца и ответчика представляли собой единое целое, здание истца опиралось на здание ответчика (стр. 8-9 решения), снос одного задания повлекло повреждение другого.

Суд первой инстанции, согласившись с выводом эксперта, в частности, указал, что оба Здания N 23 и N 25 имели соприкасающиеся стены по оси. Вместе с тем, суд первой инстанции не принял во внимание, что экспертами не исследовано, насколько глубоко в стену здания N 25 входят строительные балки, от чего напрямую зависит, могли ли реально передавать эти балки нагрузку с одной стены на другую и если могли, насколько это влияние было значительным. Кроме того, эксперту необходимо было учитывать, что в действительности многоквартирный дом N 23, принадлежащий ответчику, был двухэтажным, в то время как здание истца N 25 с учетом дополнительно возведенных этажей было четырехэтажным, что видно, в частности, на фотографиях 2010 года в отчёте ООО "Конструктор" N 75-2010-ПОД (л.д. 41 том 16).

Соответственно, учитывая значительную разницу в этажности зданий эксперту необходимо было дополнительно исследовать указанные выше вопросы с целью установления того, могли ли строительные балки передавать нагрузку с одной стены на другую и если могли, насколько это влияние было значительным.

Все указанные выше обстоятельства, на которые ответчик обращал внимание истца и суда первой инстанции, в совокупности позволяют сделать вывод о недостаточной ясности и неполноте заключения эксперта, принятого судом в качестве надлежащего доказательства по делу, наличии сомнений в обоснованности указанного заключения эксперта и противоречий в выводах эксперта.

Кроме того, заключение судебной экспертизы от 12.11.2013 и выводы суда первой инстанции, основанные на экспертизе, противоречат имеющимся в деле иным доказательствам, ввиду чего судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии достаточных доказательств причинной связи между производством работ по сносу дома N 23, устройству шпунтового ограждения, отрытию котлована и строительству нового дома по тому же адресу, и дефектами дома N 25 по ул. Суворова (здания истца).

При этом суд апелляционной инстанции предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

По итогам заслушивания позиции лиц, участвующих в деле, суд повторно предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной судебной экспертизы и заявить соответствующее ходатайство.

Вместе с тем, представители истца и ответчика от заявления соответствующего ходатайства отказались, настаивали на рассмотрении апелляционной жалобы в данном судебном заседании.

Представитель ЗАО "Донобувь", отказываясь от заявления ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, дополнительно пояснил, что не усматривает наличия правовых оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 270 АПК РФ основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или процессуального права.

Учитывая, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда от 10.01.2014 по данному делу незаконным и необоснованным, в виду чего в силу статьи 269 АПК РФ подлежащим отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований к ЗАО "ЮИТ ДОН".

Согласно ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Принимая во внимание, что ЗАО "ЮИТ ДОН" при подаче апелляционной жалобы понесло расходы по уплате госпошлины в размере 2 000 руб., расходы по госпошлине в указанной сумме подлежат взысканию с закрытого акционерного общества "Донобувь" в пользу ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.01.2014 по делу N А53-7577/2013 отменить.

В удовлетворении искового заявления закрытого акционерного общества "Донобувь" отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Донобувь" в пользу закрытого акционерного общества "ЮИТ ДОН" расходы по уплате госпошлины в сумме 2000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Сулименко