Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2014 г. N 05АП-3734/14

г. Владивосток

25 апреля 2014 г.

Дело N А51-42043/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 22 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 апреля 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей А.В. Гончаровой, С.В. Гуцалюк,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края,

апелляционное производство N 05АП-3734/2014

на решение от 25.02.2014

судьи А.А. Лошаковой

по делу N А51-42043/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (ИНН 2540188030, ОГРН 1122543024262, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 29.12.2012)

к обществу с ограниченной ответственностью "КЕМА" (ИНН 2511024157, ОГРН 1052502168949, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 25.05.2005)

о привлечении к административной ответственности.

при участии:

от Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края: представитель Чернякова О.С. по доверенности от 09.01.2014 N 52\01\04\-02\3, сроком до 31.1.2014, удостоверение N 2970;

ООО "КЕМА": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - Инспекция) обратилась в арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "КЕМА" (далее - общество, ответчик) за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора органа, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 25.02.2014 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, признать ООО "Кема" виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

В обоснование жалобы инспекция указывает, что общество не прекратило эксплуатацию объекта, а напротив, увеличило объем эксплуатации. Считает, что предписание не выполнено и в части назначения технического обследования по смонтированным конструкциям, а представление договора на внесение изменений в проектную документацию не является надлежащим исполнением предписания. Указывает также, что процессуальные нарушения, которые суд посчитал существенными, в действительности являются техническими ошибками и не влекут неправомерности действий инспекции.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции поддержала заявленные в апелляционной жалобе доводы.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения жалобы с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ, изложенных в пункте 5 постановления от 17.02.2011 N 12, в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явилось. В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей ООО "Кема" по имеющимся в деле доказательствам.

Из материалов дела судом установлено следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "КЕМА" зарегистрировано в качестве юридического лица 25.05.2005 МИФНС N 9 по Приморскому краю, о чем в Единый государственный реестр юридических лиц была внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1052502168949.

Инспекцией регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края на основании поступившего извещения о возобновлении строительства в отношении ООО "КЕМА" проведена внеплановая выездная проверка по соблюдению градостроительного законодательства в отношении объекта капитального строительства по ул. Ленинградская, 21, г.Уссурийск "Надземная автостоянка закрытого типа на 65 автомобилей по ул. Ленинградской, 21 в г. Уссурийске".

Согласно акту проверки от 31.10.2013 N 06-132 выявлено следующее:

-отсутствует договор на осуществление строительного контроля, что является нарушением ч.2 ст. 53 ГрК РФ;

- выполнены работы по облицовке наружных стен 1- 2 го этажей здания автостоянки в осях "1-10"-"А-Г" из сэндвич панелей, что является нарушением требований проектной документации "Надземная автостоянка закрытого типа на 65 автомобилей по ул. Ленинградская, 21 в г. Уссурийске", шифр 122/08-001 -АС, раздел IV, альбом "Архитектурно-строительная часть";

- выполнены работы по монтажу остекленных витражей 1- 2 го этажей здания автостоянки по оси "А", что является нарушением требований проектной документации "Надземная автостоянка закрытого типа на 65 автомобилей по ул. Ленинградская, 21 в г. Уссурийске", шифр шифр 122/08-001 -АС, раздел IV, альбом 1 "Архитектурно-строительная часть";

- выполняются работы по пробивке сквозного проема в монолитном перекрытии на отм. +3,600 м. в осях "2-3"-_"А-Б", что является нарушением требований рабочей документации "Надземная автостоянка закрытого типа на 65 автомобилей по ул. Ленинградская, 21 в г. Уссурийске", шифр 122/08-001 -КЖ2, раздел IV, альбом 2 "Конструктивные решения часть 2", листы 29-32;

- не представлена исполнительная документация по возведенному зданию автостоянки в осях "А-Г"-"1-10" (акт освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства, акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности, исполнительная схема отрывки котлована. Акты освидетельствования скрытых работ на устройство фундаментов (ФМ-1- ФМ-4, ФДм-1, Дм1-ДМ-3), на устройство гидроизоляции фундаментов; на устройство колонн К1-К2, на устройство ригелей Pг1-Рг6, на устройство монолитных перекрытий на отм +3,600-м, +6,300-м, устройство монолитного ж/бетонного пола на отм 0,000 м.) в осях "1-10"-"А-Г", что является нарушением п.5 п.6 ч.П РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утверждённого приказом Федеральной службы по технологическому и атомному надзору от N 1128 от 26.12.2006 года.

Так же при проверке обнаружено, что здание эксплуатируется в отсутствие разрешения на ввод, на первом этаже здания автостоянки размещены прилавки с расставленными на продажу товарами (автошины, аккумуляторы).

ООО "КЕМА" выдано предписание N 06-52/2013 от 31.10.2013, сроком исполнения до 30.11.2013.

На основании распоряжения N 737 от 03.12.2013 в отношении общества проведена внеплановая выездная проверка. В результате которой установлено, что предписание N 06-52/2013 от 31.10.2013 обществом не исполнено. Кроме того, зафиксировано увеличение объема эксплуатации незавершенного объекта капитального строительства: осуществляется продажа автошин, автомасел, оборудован и эксплуатируется пункт технического осмотра автомобилей.

По итогам проверки составлен акт от 12.12.2013 N 06-178, с приложением фотоматериалов, в котором отражено, что предписание N 06-52/2013 от 31.10.2013 обществом не исполнено полностью.

По данному факту 24.12.2013 в отношении ООО "КЕМА" был составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Заявление и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Приморского края, который своим решением от 25.02.2014 в удовлетворении заявленных требований отказал, посчитав, что административный орган не доказал наличие в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, а, кроме того, усмотрев допущение инспекцией существенных процессуальных нарушений.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, заслушав представителя инспекции, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту, при проведении которого затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов регулируются законодательством о градостроительной деятельности.

В соответствии со статьей 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства - здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно п. 1 ст. 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется при реконструкции объектов капитального строительства, если проектная документация на осуществление реконструкции объектов капитального строительства подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 54 ГрК РФ к предмету государственного строительного надзора отнесена проверка соответствия выполняемых работ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации; наличия разрешения на строительство; выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 настоящего Кодекса.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 5 статьи 54 ГрК РФ основанием для проведения проверки помимо основания, указанного в пункте 1 настоящей части, является, в том числе, истечение срока исполнения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем выданного органом государственного строительного надзора предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований.

В соответствии с пунктом 6 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений, в котором указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений.

В соответствии с пунктом 3 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.02.2006 N 54, задачей государственного строительного надзора является предупреждение, а также выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, нарушения соответствия выполняемых в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства работ требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Таким образом, право органа государственного строительного надзора осуществлять в рамках своих полномочий надзор за объектами, подпадающими под действие государственного строительного надзора, предусмотрено действующим законодательством.

В соответствии с пунктом 1.1. Положения, утвержденного Постановлением Администрации Приморского края от 26.11.2012 N 356-па, полномочия в сфере регионального государственного строительного надзора осуществляет Инспекция.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Из материалов дела следует, что общество осуществляет строительство объекта "Надземная автостоянка закрытого типа на 65 автомобилей по ул. Ленинградская, 21 в г. Уссурийске".

Нарушения градостроительных норм при строительстве указанного выше объекта капитального строительства, выявленные в ходе осуществления государственного строительного надзора, в виде осуществление строительства с отступлением от проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, а также с нарушением строительных норм и правил, подтверждаются материалами дела, зафиксированы надлежащим образом, и возражений в данной части лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Ведение обществом строительных работ на объекте после 31.10.2013 материалами административного дела, включая акт проверки от 12.12.2013 N 06-178 и фотоматериалы проверки, не подтверждается, и данный вывод суд первой инстанции административным органом в суде апелляционной инстанции не опровергнут.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что буквальное прочтение оспариваемого предписания позволяет определить его содержание как дословно выраженное следующим образом: работы на объекте приостановить до составления акта об устранении выявленных нарушений, указанных в п.п. 1-7 предписания, в связи с тем, что у застройщика ООО "КЕМА" отсутствует исполнительная документация на приобретенный объект незавершенного строительства "Надземная автостоянка закрытого типа на 65 автомобилей по ул. Ленинградская, 21 в г. Уссурийске" из-за утери ее предыдущим собственником обществу предписано назначить техническое обследование по смонтированным конструкциям построенной части здания автостоянки и проинформировать Инспекцию о принятых мерах в срок до 30.11.2013.

Материалами дела подтверждается, что все указанные инспекцией требования обществом исполнены, а именно: строительные работы на объекте не ведутся (и инспекцией это не опровергнуто), 06.11.2013 общество заключило с ООО "Дальпищепроект" договор N 601-001/13 на проведение работ по техническому обследованию объекта, о чем Инспекция была в установленный ею срок (25.11.2013) проинформирована.

В соответствии с требованииями ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В данном случае суд апелляционной инстанции не находит оснований для привлечения общества к административной ответственности за неисполнение предписания, изложенного в формулировке, избранной инспекцией.

В силу ч. 5 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

При наличии изложенных обстоятельств, поскольку в материалах дела отсутствуют достаточные и достоверные доказательства совершения обществом административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ основания для привлечения общества к административной ответственности отсутствуют.

Обоснованными являются и выводы суда первой инстанции о допущенных инспекцией процессуальных нарушениях в ходе производства по административному делу.

Статья 1.6 КоАП РФ предусматривает, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 КоАП РФ, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Положения статьи 28.2 КоАП РФ регламентируют порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицами, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, на что также обращено внимание в п. 17 постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ".

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4). Указанные нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Протокол об административном правонарушении служит необходимым основанием для привлечения правонарушителя к административной ответственности и является основным процессуальным документом, которым фиксируется факт административного правонарушения, поэтому представляет собой основное доказательство по делу об административном правонарушении. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" рассмотрение дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Судом установлено, что административный орган допустил нарушение процедуры привлечения общества к административной ответственности, выразившееся в составлении протокола в отсутствие законного представителя заявителя или уполномоченного лица, не извещенного надлежащим образом.

Как установлено ст. 25.4 КоАП РФ защиту прав и законных интересов юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, или юридического лица, являющегося потерпевшим, осуществляют его законные представители.

Законными представителями юридического лица в соответствии с настоящим Кодексом являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, или если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из протокола законный представитель ООО "Кема" извещен о времени и месте составления протокола письмом от 12.12.2013 N 06/03-14/129, полученным обществом 18.12.2013. Факт получения письма общество не оспаривает, при этом в тексте письма указано, что составление протокола состоится 24.11.2013. Таким образом, поскольку письмо Инспекции от 12.12.2013 N 06/03-14/129 содержит недостоверные сведения о дате составления протокола об административном правонарушении, оно не свидетельствует о надлежащем извещении общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В тексте протокола об административном правонарушении от 24.12.2013 указано, что при его составлении присутствовал Швец А.С. - представитель ООО "Кема" по доверенности от 03.06.2013. Получение Швец А.С. письма Инспекции от 12.12.2013 с указанием надлежащей даты составления протокола об административном правонарушения равно как участие Швец А.С. при составлении протокола, не свидетельствует о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку доверенностью от 03.06.2013 ООО "Кема" уполномочило Швец А.С. представлять интересы общества по всем вопросам, связанным с государственной регистрацией прав на любые объекты недвижимости и земельные участки любой площади в любом населенном пункте Приморского края.

Полномочия по представлению интересов общества при рассмотрении дел об административных правонарушениях, а также при составлении в отношении общества протоколов об административных правонарушениях данной доверенностью не предусмотрены. Таким образом, протокол от 24.12.2013 составлен административным органом в отсутствие законного представителя юридического лица, которое не было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола.

При наличии изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что административный орган нарушил порядок привлечения общества к административной ответственности. Следовательно, на момент составления протокола об административном правонарушении административным органом не приняты надлежащие и достаточные меры к извещению законного представителя юридического лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Не исполнив свою обязанность известить общество о необходимости прибытия для составления протокола об административном правонарушении, административный орган тем самым лишил ответчика возможности воспользоваться представленными законом правами.

Допущенные административным органом процессуальные нарушения являются существенными и неустранимыми и свидетельствуют о нарушении административным органом положений КоАП РФ, направленных на защиту прав лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, что препятствует привлечению общества к административной ответственности. Возможность устранения данных нарушений судом отсутствует.

Несоблюдение порядка составления протокола об административном правонарушении является основанием для отказа в привлечении к административной ответственности, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Пунктом 17 Постановления Пленума ВАС России от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, требования заявителя о привлечении к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, не подлежат удовлетворению. Апелляционная жалоба инспекции не содержит доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции, а лишь выражает несогласие с ними.

Вопрос о распределении расходов по госпошлине за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.02.2014 по делу N А51-42043/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

А.В. Гончарова С.В. Гуцалюк