Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2014 г. N 17АП-3408/14

г. Пермь

28 апреля 2014 г.

Дело N А60-36908/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 апреля 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Яринского С.А.,

судей Лихачевой А.Н., Масальской Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии:

от истца - ООО "Водоканал": Петревич Е.В. по доверенности от 17.07.2013

от ответчика представители не явились, извещены надлежащим образом

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

истца - ООО "Водоканал"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 февраля 2014 года

по делу N А60-36908/2013,

принятое судьей Полуяктовым А.С.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Водоканал" (ОГРН 1116615000864, ИНН 6615015228)

к муниципальному образованию "Нижнетуринский городской округ" в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом администрации Нижнетуринского городского округа (ОГРН 1026601483985, ИНН 6624002240), Администрации Нижнетуринского городского округа (ОГРН 1026601484447, ИНН 6624002144)

о взыскании задолженности по концессионному соглашению,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Водоканал" (далее по тексту - истец, ООО "Водоканал") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к Нижнетуринскому городскому округу в лице главных распорядителей: Комитета по земельным и имущественным отношениям, архитектуре и градостроительству администрации Нижнетуринского городского округа, Администрации Нижнетуринского городского округа с требованием о взыскании задолженности в размере 3 447 840 руб. 00 коп. и расходов по уплате государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04 февраля 2014 года (резолютивная часть решения объявлена 29 января 2014 года) в иске отказано.

Не согласившись с данным решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы указывает, что между истцом и ответчиком сложились урегулированные отношения, касающиеся предоставления истцу субсидий на покрытие расходов, связанных с неучтенными потерями при организации мероприятий по обеспечению населения Нижнетуринского городского округа услугами холодного водоснабжения. Считает, что суд первой инстанции неверно толкует п. 3 ч. 2 ст. 78 БК РФ. По мнению апеллянта, так как невозможность исполнения истцом мероприятий по ежегодной замене сетей холодного водоснабжения в 2013 году было вызвано неправомерным поведением ответчика (невыплатой суммы субсидий), истец имел право приостановить исполнение своих обязательств на основании п. 2 ст. 328 ГК РФ.

По мнению апеллянта, законом установлено, что субсидии предоставляются только на безвозмездной основе. Требование ответчика о выполнении истцом объемов оказания услуг по реконструкции объектов сети холодного водоснабжения, как одно из обязательных условий получения субсидии, по своей сути является требованием о предоставлении встречного удовлетворения, то есть подразумевается возмездный характер предоставления субсидий, что недопустимо в силу п.1 ст. 78 БК РФ.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает на свое несогласие с доводами жалобы. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители сторон не явились, извещены надлежащим образом.

От ответчика поступило письменное заявлении о рассмотрении дела в отсутствие его представителей. Заявление судом рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено на основании ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании решения Комитета по управлению муниципальным имуществом Нижнетуринского городского округа от 12.08.2011 N 87 в соответствии с положениями статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее по тексту - Закон N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях") проведен открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения на владение и пользование объектами сети холодного водоснабжения города Нижняя Тура Нижнетуринского городского округа.

Победителем открытого конкурса признано общество с ограниченной ответственностью "Водоканал", что подтверждается протоколом о результатах проведения конкурса от 13.10.2011.

По результатам конкурса между Нижнетуринским городским округом в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом Нижнетуринского городского округа (концедент) и обществом с ограниченной ответственностью "Водоканал" (концессионер) заключено концессионное соглашение от 19.10.2011 в отношении объектов сети холодного водоснабжения города Нижняя Тура.

Концессионное соглашение от 19.10.2011 зарегистрировано в Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии с присвоением регистрационных номеров 66-66-10/664/2012-343, 66-66-10/664/2012-344, 66-66-10/664/2012-345, 66-66-10/664/2012-346 от 25.10.2012.

По акту приема-передачи от 19.10.2011 концедент передал, а концессионер принял объекты сети холодного водоснабжения города Нижняя Тура, указанные в данном акте.

Истец, полагая, что согласно пункту 6.12. концессионного соглашения, решения Думы Нижнетуринского городского округа от 21.12.2011 N 635 "Об утверждении бюджета Нижнетуринского городского округа на 2012 год", (ст. 19, приложение 11), муниципальной гарантии от 13.01.2012, ответчиком надлежащим образом не исполнены принятые на себя обязательства по предоставлению субсидии с целью покрытия расходов, связанных с неучтенными потерями при организации мероприятий по обеспечению населения Нижнетуринского городского округа услугами холодного водоснабжения, обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что обществом "Водоканал" нарушены положения действующего законодательства и условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, а именно: в установленные концессионным соглашением и конкурсным предложением сроки не проведена реконструкция объекта концессионного соглашения, не выполнены технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения, что является основанием для приостановления выплаты оспариваемых денежных средств на основании п. 10.8 концессионного соглашения.

Пересмотрев материалы дела в порядке ст. 266 - 268 АПК РФ, исследовав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Форма и содержание концессионного соглашения от 19.10.2011, заключенного между сторонами по делу, соответствует требованиям, установленным Законом N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" и постановлением Правительства РФ от 05.12.2006 N 748 "Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территорий городских и сельских поселений, объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения".

Представленное в материалы дела концессионное соглашение включает условия, предусмотренные законодательством РФ, проектом концессионного соглашения, прилагаемым к конкурсной документации и конкурсным предложениям победителя конкурса (раздел 4 конкурсной документации, утвержденной решением Комитета по управлению муниципальным имуществом Нижнетуринского городского округа от 12.08.2011 N 87).

Согласно части 13 статьи 3, пункту 9 части 2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ (в редакции от 30.06.2008 года, на момент подписания концессионного соглашения) "О концессионных соглашениях" Концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении; обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанною объекта по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий.

Согласно пунктам 3.1, 3.15, 7.2 заключенного между Комитетом по земельным и имущественным отношениям, архитектуре и градостроительств) администрации Нижнетуринского городского округа (концедент) и ООО "Водоканал" концессионер) концессионного соглашения от 19 октября 2011 года в отношении объектов сети холодного водоснабжения города Нижняя Тура концессионер обязан реконструировать (заменить) объект Соглашения (12,5 километров водопроводной сети за первый год), состав, описание и технико-экономические показатели которого устанавливаются и согласовываются Сторонами в инвестиционной программе, с момента подписания акта приема-передачи, обязан обеспечить сдачу в эксплуатацию объекта Соглашения с технико-экономическими показателями, соответствующими государственному стандарту РФ и санитарным нормам и правилам, согласно сроку - один год с даты утверждения инвестиционной программы.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Вместе с тем ООО "Водоканал" взятые на себя указанные выше обязательства по концессионному соглашению не исполнил.

Согласно п. 10.8 заключенного концессионного соглашения от 19.10.2011 года Концедент вправе приостановить выплату Концессионеру сумм муниципальной гарантии в случае неисполнения последним (Концессионером) принятых на себя обязательств по критериям отбора заявленных Концессионером при проведении открытого конкурса па право заключения концессионного соглашения, а именно по критериям: 1) технико - экономические показатели объекта концессионного соглашения (ежегодное снижение объема покупки холодной воды); 2) объем оказания услуг по реконструкции объектов сети холодного водоснабжения (ежегодная замена сетей холодного водоснабжения) и возобновляет сё выплату после обеспечения исполнения Концессионером своих обязательств.

На основании этого муниципальная гарантия ООО "Водоканал" не предоставлена.

При этом, не могут быть приняты в качестве надлежащих доводы истца о том, что ему должна быть представлена не муниципальная гарантия, а субсидия.

Условиям концессионного соглашения, конкурсной документации, решения Думы Нижнетуринского городского округа от 21.12.2011 N 635, договора о предусмотрено представление именно муниципальной гарантии.

При этом, решением Думы Нижнетуринского городского округа от 21.12.2011 N 635 утверждена программа муниципальных гарантий бюджета Нижнетуринского городского округа на 2012 год (статья 19 решения - программа муниципальных гарантий, приложение 11), а не программа предоставления субсидий.

В силу пункта 3 части 2 статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - БК РФ) (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных обстоятельств) субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются из местного бюджета - в случаях и порядке, предусмотренных решением представительного органа муниципального образования о местном бюджете и принимаемыми в соответствии с ним муниципальными правовыми актами местной администрации.

При этом согласно части 3 статьи 78 БК РФ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных обстоятельств) нормативные правовые акты, муниципальные правовые акты, регулирующие предоставление субсидий юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг, должны определять:

1) категории и (или) критерии отбора юридических лиц (за исключением государственных (муниципальных) учреждений), индивидуальных предпринимателей, физических лиц - производителей товаров, работ, услуг, имеющих право на получение субсидий;

2) цели, условия и порядок предоставления субсидий;

3) порядок возврата субсидий в случае нарушения условий, установленных при их предоставлении.

Из буквального толкования пункта 3 части 2 статьи 78 БК РФ следует, что предоставление субсидий осуществляется по решению представительного органа муниципального образования о местном бюджете и принимаемым в соответствии с ним муниципальным правовым актом местной администрации. Следовательно, предоставление субсидии только на основании решения о местном бюджете без муниципального правового акта недопустимо, и возможно только при наличии двух правовых актов (решения о бюджете и акта местной администрации, регламентирующего предоставление субсидий).

Между тем, муниципальный правовой акт, регулирующий предоставление субсидий в Нижнетуринском городском округе на момент действия концессионного соглашения от 19.10.2011, отсутствовал.

Выводы суда первой инстанции в данной части являются верными.

Разногласий между истцом и ответчиком при проведении открытого конкурса, заключении концессионного соглашения 19.10.2011 года и договора о предоставлении муниципальной гарантии по поводу предоставления муниципальной гарантии, а не муниципальной субсидии, у сторон не было.

Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" не предусмотрено предоставление муниципальных субсидий.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Закона N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" при исполнении концессионного соглашения концессионер обязан:

1) осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации);

2) использовать (эксплуатировать) объект концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;

3) осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента;

4) обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг;

5) предоставлять потребителям установленные федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы, в том числе льготы по оплате товаров, работ, услуг, в случаях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;

6) поддерживать объект концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этого объекта, если иное не установлено концессионным соглашением.

Однако ООО "Водоканал" нарушены положения действующего законодательства и условия концессионного соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, а именно: в установленные концессионным соглашением и конкурсным предложением сроки не проведена реконструкция объекта концессионного соглашения, не выполнены технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения. Доказательства выполнения условий концессионного соглашения истцом в материалы дела в соответствии со ст. 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии с пунктом 4.11. концессионного соглашения концедент (ответчик) обязан в течение 3-х лет для организации мероприятий по обеспечению населению услуг холодного водоснабжения на территории г. Нижняя Тура оказать муниципальную гарантию концессионеру на покрытие расходов, связанных с неучтенными потерями:

-1-ый год - 60 процентов денежных средств, приходящихся на сверхнормативные потери,

-2-ой год - 40 процентов денежных средств, приходящихся на сверхнормативные потери,

-3-ый год - 20 процентов денежных средств, приходящихся на сверхнормативные потери.

Вместе с тем, согласно пункту 10.8. концессионного соглашения от 19.10.2011 концедент вправе приостановить выплату концессионеру сумм муниципальной гарантии в случае неисполнения последним (концессионером) принятых на себя обязательств по критериям отбора заявленных концессионером при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, а именно по критериям: 1) технико- экономические показатели объекта концессионного соглашения (ежегодное снижение объема покупки холодной воды); 2) объем оказания услуг по реконструкции объектов сети холодного водоснабжения (ежегодная замена сетей холодного водоснабжения) и возобновляет её выплату после обеспечения исполнения концессионером своих обязательств.

Принимая участие в открытом конкурсе, истец заведомо знал о предстоящих условиях концессионного соглашения, которое прилагалось к конкурсной документации (пункт 4.1. конкурсной документации), в том числе о возможности приостановления ответчиком выплаты в случае нарушения истцом своих обязательств.

Следовательно, подписав концессионное соглашение от 19.10.2011 с условием пункта 10.8, истец согласился с тем, что выплата расходов, связанных с неучтенными потерями, возможна лишь при условии надлежащего исполнения истцом условий концессионного соглашения и конкурсного предложения в части ежегодного снижения объема покупки холодной воды и ежегодной замены сетей холодного водоснабжения.

Таким образом, ответчик существенно нарушил обязательства по критериям отбора заявленных концессионером при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения, а именно по критериям: 1) технико - экономические показатели объекта концессионного соглашения (ежегодное снижение объема покупки холодной воды); 2) объем оказания услуг по реконструкции объектов сети холодного водоснабжения (ежегодная замена сетей холодного водоснабжения).

Довод апеллянта о том, что отсутствие субсидии со стороны истца повлекло за собой невозможность выполнения реализации инвестиционной программы, апелляционным судом отклоняется как противоречащий условиям концессионного соглашения.

Довод апеллянта о том, что спорные денежные средства приходятся на сверхнормативные потери в период июль - декабрь 2012 года, а реконструкция(замена) водопроводных сетей по инвестиционной программе должна быть произведена в период 2013 - 2017 года, был предметом рассмотрения в суд первой инстанции, и правомерно отклонен.

Из условий концессионного соглашения (пункт 10.8.) не усматривается, что концедент вправе приостановить выплату концессионеру сумм лишь в случае неисполнения последним принятых на себя обязательств за период, соответствующий периоду, за который производится выплата денежных средств.

Из буквального содержания пункта 10.8. концессионного соглашения следует, что любое неисполнение концессионером принятых на себя обязательств по критериям отбора заявленных концессионером при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения предоставляет концеденту право приостановить выплату денежных средств (ст. 431 ГК РФ).

Согласно представленной в материалы дела инвестиционной программе истец был обязан осуществить реконструкцию (замену) водопроводных сетей города Нижняя Тура, в том числе в 2013 году. Доказательств такой реконструкции (замены) сетей в материалы дела не представлено (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно условиям концессионного соглашения (пункт 7.2.) и конкурсного предложения, срок реконструкции объекта соглашения установлен в один год с даты утверждения инвестиционной программы.

Таким образом, доводы апеллянта в данной части подлежат отклонению.

Довод апеллянта о том, что он является пятым предприятие за последние десять лет, которое осуществляет функцию по обеспечению города Нижняя Тура холодной водой, правового значения для рассмотрения настоящего дела не имеет.

При таких обстоятельствах, у апелляционного суда в соответствии со ст. 270 АПК РФ отсутствуют основания для отмены (изменения) решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, им дана надлежащая правовая оценка; выводы суда соответствуют обстоятельствам дела; нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для переоценки у суда не имеется.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ госпошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 февраля 2014 года по делу N А60-36908/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.А.Яринский

Судьи

А.Н.Лихачева Н.Г.Масальская