Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2014 г. N 18АП-3436/14

г. Челябинск

28 апреля 2014 г.

Дело N А76-22543/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Баканова В.В., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.02.2014 по делу N А76-22543/2013 (судья Худякова В.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "МегаФон" - Пятынин В.Ю. (доверенность от 01.03.2014 N 1-658).

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Челябинской области (далее - заявитель, Управление Роскомнадзора по Челябинской области, Управление) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении открытого акционерного общества "МегаФон" (далее - ОАО "МегаФон", общество) к административной ответственности в соответствии с ч.3 ст.14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ), за нарушение условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.02.2014 (резолютивная часть решения объявлена 05.02.2014) требования заявителя удовлетворены, ОАО "МегаФон" привлечено к административной ответственности в соответствии с ч.3 ст.14.1 КоАП РФ в виде предупреждения.

ОАО "МегаФон" не согласилось с решением арбитражного суда и обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ссылается на отсутствие в его действиях состава вмененного ему правонарушения. Указывает на то, что, заключая договор оказания услуг радиотелефонной связи, абонент своей подписью подтвердил свое согласие с условиями и правилами тарификации и расчетов. При этом, в силу п.48.1 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила N 328) перечень оказываемых услуг может быть изменен. Как указывает общество, оказанная абоненту услуга "Настроение" является разовой услугой, которая оказывается и тарифицируется единовременно по факту ее заказа и прекращает свое действие в момент потребления. Условия этой услуги, стоимость и номер заказа размещены на сайте общества в сети Интернет с 15.04.2009. То есть, по мнению общества, им были соблюдены требования ст.ст.8, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон N 2300-1) и п.25 Правил N 328. Полагает также, что направлением USSD-запроса на номер *155*20# абонент акцептовал оферту общества, размещенную на Интернет-сайте. Также податель апелляционной жалобы считает, что у заявителя отсутствовали полномочия на проведение проверки, так как отношения общества с абонентом являются потребительскими, и полномочиями по надзору за соблюдением прав потребителей заявитель не наделен. Кроме того, считает, что проверка проведена Управлением без законных оснований, предусмотренных п.5 ст.27 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ), поскольку обращения граждан о нарушении их прав потребителей к таким основаниям не относятся. По мнению общества, проверка проведена в порядке лицензионного контроля, а потому в силу п.1 ст.19 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" на нее не распространяются положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ).

В судебном заседании представитель ОАО "МегаФон" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители заявителя, извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, ОАО "МегаФон" зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1027809169585, и на основании выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций 21.05.2007 лицензии N 50788 осуществляет деятельность по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи.

В связи с поступлением в Управление обращения Кудрявцевой М.Р. от 05.09.2013, содержащем сведения о навязывании ОАО "МегаФон" платной услуги "Настроение", на основании приказа от 17.09.2013 N 750 в период с 17.09.2013 по 14.10.2013 должностными лицами Управления Роскомнадзора По Челябинской области проведена внеплановая документарная проверка ОАО "МегаФон", результаты которой отражены в Акте проверки от 14.10.2013 N А-74-7812014560-0189, зафиксировавшем факт нарушения обществом п.п.8, 21 Правил N 328 ввиду предоставления абоненту без его согласия платной услуги "Настроение" (позволяющей получать на мобильный телефон информационно-развлекательный контент или WAP-ссылку на сайт с картинками, мелодиями, афоризмами и др.). В частности, проверкой установлено, что для заказа услуги абонент осуществляет SMS-запрос, USSD-запрос или голосовой вызов со своего абонентского оборудования на цифровые идентификаторы, задействованные в оказании услуги, перечень которых указан обществом на сайте. Кудрявцева М.Р., являясь абонентом ОАО "МегаФон" на основании договора на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи от 07.09.2005 N 8780-522/1, 22.08.2013 направила запрос на номер *155*20#, не входящий в перечень цифровых идентификаторов, по которым осуществляется заказ указанной услуги, и формат набора которого исключает возможность оказания такой услуги (применяемые форматы набора предусматривают набор от трех знаков и цифр до пяти знаков и цифр, а также от пяти знаков и цифр до 17 знаков и цифр при условии, что в этом формате первые три цифры в номере начинаются с 937). Однако, при отправке сообщения был сформирован USSD-запрос на получение услуги "Настроение" и произошло списание денежных средств с лицевого счета абонента.

Уведомлением от 10.10.2013 представитель общества приглашен в Управление 14.10.2013 для участия в составлении в отношении общества протокола об административном правонарушении. Также о времени и месте составления протокола общество извещено телеграммой, врученной ему 10.10.2013. что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

14.10.2013 заявителем в отношении ОАО "МегаФон", без участия его представителя составлен протокол об административном правонарушении N 333 по признакам правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

21.10.2013 Управление Роскомнадзора по Челябинской области обратилось по подведомственности в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности в соответствии с ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из вывода о доказанности наличия в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с таким выводом суда первой инстанции.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В силу статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензия представляет собой специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Статьей 8 этого же Закона установлено, что лицензионные требования устанавливаются положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, утверждаемыми Правительством Российской Федерации. Лицензионные требования включают в себя требования к созданию юридических лиц и деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей в соответствующих сферах деятельности, установленные федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно пункту 1 статьи 29 Закона N 126-ФЗ, деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

Пунктом 11 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2005 N 87, установлено, что оказание услуг подвижной радиотелефонной связи отнесено к лицензируемым видам деятельности

Статьей 46 Закона N 126-ФЗ установлено, что оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи (п.1).

Пунктом 5 лицензионных требований к лицензии N 50788 от 21.05.2007 установлена обязанность лицензиата оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Пунктом 8 Правил N 328 установлено, что оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

В соответствии с п.21 этих же Правил, оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Материалами дела подтверждаются и не оспариваются обществом факты оказания обществом Кудрявцевой М.Р. услуг подвижной радиотелефонной связи на основании договора от 07.09.2005 N 8780-522/1, а также предоставления обществом платной разовой услуги "Настроение", оказываемой после совершения абонентом конклюдентных действий (отправки SMS-запроса, USSD-запроса или голосового вызова с абонентского оборудования на цифровые идентификаторы, задействованные в оказании услуги, перечень которых указан обществом на сайте www.megafon.ru, зарегистрированном в качестве средства массовой информации общества).

Также, из материалов дела следует, что номер *153*20# не входит в указанный перечень цифровых идентификаторов, задействованных в оказании услуги, и формат его набора должен исключить возможность оказания такой услуги.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества оспаривал это обстоятельство, указывая на то, что номер *155# (с возможным увеличением количества набираемых символов в запросе до 15) относится к перечню номеров для заказа услуги "Настроение". Однако, возражения общества в этой части противоречат сведениям, содержащимся в представленных в материалы дела Перечне Цифровых идентификаторов, по которым осуществляется заказ услуги, а также Приложении N 5 "О тарифных направлениях, использующихся в услуге "Настроение" Уральского филиала ОАО "МегаФон" к Приказу ОАО "МегаФон" от 14.08.2013 "О тарифных направлениях", размещенных на сайте ОАО "МегаФон" в сети Интернет (в перечне цифровых идентификаторов указанный номер не значится; в перечне тарифных направлений тарифное направление для оказания услуги при USSD-запросе с этим номером отсутствует, а используются форматы набора USSD-запроса, содержащие от трех знаков и цифр до пяти знаков и цифр, а также от пяти знаков и цифр до семнадцати знаков и цифр при условии, что в этом формате первые три цифры в номере - 937).

Таким образом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, набор абонентом номера *153*20# (содержащего восемь знаков и цифр, первые из которых не являются цифрами 937) ни при каких обстоятельствах не должно было привести к оказанию абоненту услуги "Настроение".

Тем не менее, как установлено проведенной проверкой, при ошибочном наборе указанного номера Кудрявцевой М.Р. был сформирован USSD-запрос на получение услуги "Настроение" и произошло списание денежных средств с лицевого счета абонента, что свидетельствует о предоставлении указанной услуги абоненту без выражения им своего согласия на получение этой услуги.

Общество оспаривает результаты проведенной проверки, ссылаясь на отсутствие у Управления полномочий на ее проведение и на проведение проверки без законных оснований.

Однако, помимо акта проверки допущенное обществом правонарушение подтверждено иными представленными в материалы дела доказательствами (протокол об административном правонарушении, обращение Кудрявцевой М.Р. в Управление, Приказ общества о тарифных направлениях, Приказ общества об утверждении тарифных направлений услуги "Настроение", условия оказания услуги "Настроение" и информация об оказании этой услуги с Интернет-сайта общества, договор с абонентом, письмо ОАО "МегаФон" от 08.10.2013 с детализацией списания денежных средств с лицевого счета абонента).

Кроме того, статьей 27 Закона N 126-ФЗ установлен порядок осуществления государственного надзора в области связи. В соответствии с этой статьей, под федеральным государственным надзором в области связи понимаются деятельность уполномоченных федеральных органов исполнительной власти, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими и физическими лицами требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области связи, посредством организации и проведения проверок указанных лиц, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, и деятельность указанных федеральных органов исполнительной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения указанных требований при осуществлении юридическими и физическими лицами своей деятельности (п.1). Федеральный государственный надзор в области связи осуществляется уполномоченными федеральными органами исполнительной власти в соответствии с их компетенцией в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (п.2).

Управление является территориальным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере связи (п.п.2, 3 Положения об Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Челябинской области, утвержденного приказом Роскомнадзора от 26.12.2012 N 1376), а потому наделено полномочиями по проведению проверок в целях предупреждения, выявления и пресечения нарушений юридическими и физическими лицами нормативных требований в области связи.

Цели проведенной в рассматриваемой ситуации внеплановой проверки соответствуют указанным целям проведения мероприятий государственного надзора. Выявление в ходе проверки нарушений нормативных требований в сфере связи, являющихся одновременно нарушением требований Закона N 2300-1, не свидетельствует о проведении проверки Управлением с превышением его полномочий.

Проверка проведена не в связи с осуществлением лицензионного контроля (указанные в приказе о проведении проверки правовые основания проверки не содержат ссылки на Федеральный закон от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"), а потому ссылка подателя апелляционной жалобы на нормативные положения, регламентирующие такую деятельность, подлежат отклонению.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулируются положениями Закона N 294-ФЗ.

Частью 4 статьи 1 Закона N 294-ФЗ установлено, что особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами в том числе при осуществлении федерального государственного надзора в области связи.

В соответствии сч.2 ст.10 Закона N 294-ФЗ, основанием для проведения внеплановой проверки является кроме прочего поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан и юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушение прав потребителей (в случае обращения граждан, права которых нарушены).

Дополнительные основания проведения внеплановой проверки приведены в п.5 ст.27 Закона N 126-ФЗ, в соответствии с которым к таким основаниям отнесено в том числе поступление в орган государственного надзора обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации по перечню таких нарушений, установленному Правительством Российской Федерации.

Нарушение требований к эксплуатации сетей (сооружений) связи входит в Перечень нарушений целостности, устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи Российской Федерации, утвержденный Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2013 N 611-р.

С учетом указанных нормативных требований имевшее место в рассматриваемой ситуации поступление в орган государственного надзора в сфере связи обращение гражданина, содержащего сведения о нарушении его прав потребителя и о нарушении порядка эксплуатации сетей связи, следует признать надлежащим основанием для проведения внеплановой проверки. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части судом отклоняются.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем общества дополнительно указано на нарушение заявителем в ходе проверки положений ч.12 ст.10 Закона N 294-ФЗ ввиду проведения проверки при отсутствии извещения прокуратуры. Однако, этот довод общества не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку положения указанной нормы регулируют исключительно отношения, возникающие в связи с проведением внеплановых выездных проверок, тогда как в рассматриваемой ситуации имела место документарная проверка.

Учитывая подтверждение материалами проверки факта нарушения обществом требований п.п.8, 21 Правил N 328 ввиду предоставления своему абоненту платной услуги без выражения абонентом своего согласия на получение этой услуги, суд полагает доказанным нарушение обществом лицензионных требований, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

Материалы настоящего дела не содержат сведений о наличии объективных препятствий для соблюдения нормативных требований и о принятии обществом мер для недопущения выявленного нарушения, а потому следует признать подтвержденной вину ОАО "МегаФон" в совершении вмененного ему правонарушения (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ).

Таким образом, наличие в действиях ОАО "МегаФон" состава административного правонарушения подтверждено.

Обстоятельств, исключающих привлечение к административной ответственности, исследованием материалов дела не установлено.

Процессуальных нарушений при составлении протокола об административном правонарушении заявителем не допущено.

Привлечение к ответственности состоялось в пределах установленного законом срока давности.

Наказание назначено судом первой инстанции в соответствии с санкцией ч.3 ст.14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

При обращении в суд с апелляционной жалобой обществом ошибочно уплачена госпошлина в размере 1000 руб. В соответствии с пп.1 п.1 ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, указанная сумма подлежит возврату подателю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.02.2013 по делу N А76-22543/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "МегаФон" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "МегаФон" (основной государственный регистрационный номер 1027809169585) из федерального бюджета госпошлину в размере 1000 руб., ошибочно уплаченную по платежному поручению от 27.03.2014 N 163520.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

В.В. Баканов М.Б. Малышев