Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2014 г. N 04АП-1373/14

г. Чита

28 апреля 2014 г.

Дело N А19-14061/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Е.О. Никифорюк, В.А. Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании, с использованием систем видеоконференц-связи, при содействии Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в составе судьи Звечаровской Т.А., при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи Говоровой А.Н., апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кимлан" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 28 января 2014 года по делу N А19-14061/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кимлан" (ОГРН 1023801027887, ИНН 3808028605, г.Иркутск, ул.Свердлова 36, офис 435) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966, г.Иркутск, ул.Российская 17) о признании незаконным решения N 466 от 27.06.2013 года N 166, при участии в деле третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Сириус-СВ" (ОГРН 1023801429739, ИНН 3810031884, Иркутск Город, Розы Люксембург Улица, 184),

суд первой инстанции, судья Сураева О.П.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области: Тюриковой В.В., представителя по доверенности от 10.01.2014 ггода;

от третьего лица: ООО "Сириус-СВ": Игнатовой Т.А., представителя по доверенности от 10.11.2013 года; Хороших О.В., представителя по доверенности от 10.11.2013 года;

установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "Кимлан", обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконными решения от 27 июня 2013 года N 466 и предписания от 27 июня 2013 года N 116.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса РФ привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Сириус-СВ".

Решением суда первой инстанции от 28 января 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что противоправные действия сотрудников ООО ТФ "Кимлан" по обработке персональных данных клиентов ООО "Сириус СВ", выразившиеся в направлении смс-сообщений с информацией об открытии нового офиса ООО ТФ "Кимлан", свидетельствуют о том, что ООО ТФ "Кимлан" не приняло достаточных мер по устранению противоправных действий, не предусмотрело ответственность сотрудников за такие действия перед третьими лицами, соответственно на Общество возлагается ответственность за действия своих сотрудников.

Кроме того, суд первой инстанции указал на то обстоятельство, что действия ООО ТФ "Кимлан", выразившиеся в использовании персональных данных клиентов ООО "Сириус-СВ" в целях направления смс-сообщений с информацией об открытии нового офиса по продаже туров и предоставлению праздничных скидок, направлены на привлечение внимания конкурирующей организации на деятельность ООО ТФ "Кимлан", и соответственно увеличение собственной клиентской базы. То есть, недобросовестная конкуренция ООО ТФ "Кимлан" выразилась в осуществлении действий по направлению смс-сообщений на номера мобильных телефонов, являющихся клиентами ООО "Сириус-СВ", действия Общества направлены на получение незаконных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

ООО "ТФ Кимлан" не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельства дела.

В судебное заседание представитель заявителя не явился, о дате и времени судебного заседания уведомлен надлежащим образом, о чем свидетельствует почтовое уведомление N 67200272951344.

Из апелляционной жалобы следует, что судом первой инстанции необоснованно не была дана оценка тому обстоятельству, что при направлении смс-сообщений сотрудниками Общества были использованы обезличенные номера телефонов, что не попадает под понятие персональных данных. То есть, Общество считает, что телефонный номер не является персональным данным физического лица.

Заявитель полагает несостоятельным вывод суда первой инстанции о том, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт незаконного использования бывшими сотрудниками ООО "Сириус-СВ" базы данных клиентов указанной организации, содержащей сведения, составляющие коммерческую тайну, при рассылке смс-сообщений на номера мобильных телефонов клиентов ООО "Сириус-СВ" с информацией об открытии нового офиса ООО "ТФ Кимлан".

В ООО "Сириус-СВ" не было сведений, которые можно было отнести к коммерческой тайне, так как режим коммерческой тайны считается установленным только после прохождения соответствующей процедуры, в соответствии с пунктом 2 статьи 10 ФЗ N 98.

Уголовного дела в отношении ООО ТФ "Кимлан", либо его сотрудников не возбуждалось, соответственно ссылки суда первой инстанции на отказной материал по факту возбуждения уголовного дела являются несостоятельными. Кроме того, доказательств того, что ООО ТФ "Кимлан" использовало при рассылке смс-сообщений списки клиентов, не давших своего согласия на получение рекламы в материалах дела не имеется.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы со ссылкой на европейские директивы, указал, что персональные данные - это любая информация, относящаяся к определенному или определяемому (идентифицируемому) на основании данной информации человеку. При этом идея идентификации субъекта (установления того, к кому информация относится) оператором персональных данных или любым другим человеком могут быть использованы любые оправдательные средства.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебном заседании также просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 26.03.2014.

Информация об удовлетворении ходатайства о проведении судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда на официальном сайте в сети Интернет 01.04.2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы.

Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания арбитражным судом недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным актам и нарушение оспариваемыми действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 14 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не допускает недобросовестную конкуренцию.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (подпункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Как усматривается из материалов дела, ООО "Сириус СВ" и ООО ТФ "Кимлан" являются коммерческими организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на одном товарном рынке - на рынке оказания туристических услуг в географических пределах одного субъекта Российской Федерации - Иркутской области; выступают на рынке в качестве конкурентов.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что заявителем допущены действия, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, которые выразились в осуществлении заявителем действий по направлению смс-сообщений на номера мобильных телефонов граждан, являющихся клиентами ООО "Сириус-СВ", с информацией об открытии нового офиса и предоставлении праздничных скидок, с использованием информации незаконно полученной заявителем у ООО "Сириус-СВ", без ведома обладателей телефонных номеров, с введением граждан в заблуждение относительно того, офис какой именно туристической фирмы является новым.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, в случае обращения постоянных клиентов ООО "Сириус-СВ" за оказанием туристических услуг в открывшийся новый офис ООО ТФ "Кимлан", конкурирующей организации ООО "Сириус-СВ" могли быть причинены убытки путем возникновения упущенной выгоды, в результате возможного уменьшения количества пользователей туристических услуг.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии признаков недобросовестной конкуренции со стороны заявителя.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" конкуренция это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке

Материалами дела подтверждается, что 31 января 2013 года в ООО "Сириус-СВ" поступили заявления от постоянных клиентов граждан Панасенко Г.Б. и Ильичевой Л.Н. об уточнении информации, поступившей с телефонного номера +79025400649 на их номера мобильных телефонов в виде смс-сообщений следующего содержания: "В честь открытия нового офиса приглашаем старых и новых друзей приобрести туры с праздничными скидками по адресу: Красного Восстания, 20 тел. 666151. Ваши менеджеры Галина, Владимир". Об уточнении данного рода информации в ООО "Сириус-СВ" по телефону обратились также и другие постоянные клиенты организации. Поскольку смс-сообщения не имели отношения к деятельности ООО "Сириус-СВ", при этом неизвестным субъектом при рассылке смс-сообщений были использованы номера мобильных телефонов постоянных клиентов Общества, в связи с чем, последние были введены в заблуждение относительно открытия нового офиса ООО "Сириус-СВ", которое обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области с заявлением о принятии мер по факту недобросовестной конкуренции.

В ходе проведения антимонопольного расследования Иркутским УФАС России установлено, что телефонный номер +790254000659, с которого осуществлялась рассылка смс-сообщений с содержанием вышеуказанного текста, является мобильным офисом телефонного номера +79086464715, зарегистрированного по договору N 20598990 на предоставление услуг, заключенному между ЗАО "Байкалвестком" и ООО ТФ "Кимлан".

Рекламная информация с телефонного номера +79086464715 распространялась абонентом - ООО ТФ "Кимлан" на основании подключенной услуги "Мобильный офис. Сообщения. Рекламные", что подтверждается письмом ООО ТФ "Кимлан" (т. 1 стр. 275) от 21 января 2013 года и договором от 21 января 2013 года N 20915473 возмездного оказания услуг (т. 1 стр. 274).

Согласно пояснений ЗАО "Байкалвестком" (далее - сотовый оператор) от 22 марта 2013 года (том 1 стр. 272) в соответствии с условиями заключенного договора абоненту предоставлена возможность рассылки SMS своим абонентам при помощи web-интерфейса (программного устройства, с помощью которого возможен выбор абонентов-адресатов сообщений и непосредственно отправка сообщений), организованного на сервере сотового оператора, доступ к которому возможен через сеть Интернет. Абонент предварительно направляет в ЗАО "Байкалвестком" списки с номерами клиентов, согласие на получение рекламы от которых им получено, о чем свидетельствует подпись Общества в письме от 21 января 2013 года (том 1 стр. 275), а также условия договора и оказания услуги, далее Общество самостоятельно при помощи web-интерфейса определяет, кому из представленного списка и какого содержания будут отправлены сообщения, и отправляет их.

Из указанного следует, что ООО ТФ "Кимлан" предоставило оператору телефоны свих абонентов для рассылки в их адрес рекламной информации и именно оно организовало такой механизм рассылки рекламы с помощью смс.

В соответствии с договором аренды нежилого помещения от 24.12.2012 года заключенного между ООО "ФинСтрой" и ООО ТФ "Кимлан", арендатору передано в аренду помещение, расположенное на 1-м этаже административного здания по адресу: г.Иркутск, ул. Красного Восстания д.20, офис 107, общей площадью 30,9 кв.ми территорией общего пользования 6.18кв.м.

На основании приказов от 22 января 2013 года N 7 и от 28 января 2013 года N 8 ООО ТФ "Кимлан" (том 1 стр. 155-156) на должности менеджеров по туризму указанной организации приняты (соответственно) с 22 января 2013 года Тимофеева Галина Валентиновна и 28 января 2013 года Иванюха Владимир Александрович с испытательным сроком на три месяца с окладом согласно штатному расписанию.

Как установил суд первой инстанции и не оспаривается заявителем, ранее указанные лица состояли в трудовых отношениях с работодателем - ООО "Сириус-СВ", гр. Иванюха В.А. в должности менеджера по выездному туризму (трудовой договор от 19 октября 2009 года N 16, гр. Тимофеева Г.В. в должности старшего менеджера по туризму (трудовой договор от 01 октября 2010 года N 19), и были уволены по собственному желанию (Тимофеева Г.В. на основании приказа от 21 января 2013 года N 33-л/с (том 1 стр. 304), Иванюха В.А. на основании приказа от 25 января 2013 года N 34-л/с (том 1 стр. 305).

В силу своих должностных обязанностей, что не оспаривается заявителем, указанные работники имели доступ к клиентской базе ООО "Сириус-СВ".

Из письменных пояснений ООО ТФ "Кимлан" от 02 марта 2013 года (том 1 стр. 153) следует, что данные лица осуществляют трудовую деятельность в офисе, арендуемом Обществом по адресу: г. Иркутск, ул. Красного Восстания, 20, оф. 107.

Антимонопольным органом в материалы дела представлена детализация разговоров по номеру телефона +79086464715, а также списки клиентов ООО "Сириус-СВ" по состоянию на 25 января 2013 года. Как правильно указал суд первой инстанции, при сопоставлении указанных документов, следует, что за период с 30 января 2013 года по 19 февраля 2013 года с номера телефона +79086464715 произведена рассылка смс-сообщений 1189 абонентам, которые в соответствии с указанными списками являлись клиентами ООО "Сириус-СВ" (всего клиентов ООО "Сириус-СВ" - 1900). В частности, такие смс-сообщения разосланы гр. Ильичевой Л.Н. (т. 1 л.д. 251, т. 2 об. Л.д. 9), гр. Панасенко Г.Б. (т. 1 л.д. 252, т. 2 л.д. 16), а также другим клиентам ООО "Сириус-СВ", так, например: гр. Довгуну В.В. (т. 1,л.д.. 245, т. 2 об. л.д. 7); гр. Сбитневу Е.В. (т. 1 л.д. 245, т. 2, л.д. 19); гр. Брыжинскому А.Ю. (т.1 об. л.д. 248, том 2, об. л.д.4).

По факту незаконного использования базы данных клиентов ООО "Сириус-СВ", содержащей сведения, составляющие коммерческую тайну, УМВД по г. Иркутску на основании поступившего заявления генерального директора данной организации, в отношении бывших сотрудников ООО "Сириус-СВ" Тимофеевой Г.В. и Иванюха В.А. проведена проверка, по результатам которой вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 08.11.2013 года. Материалы уголовного дела использовались антимонопольным органом в ходе антимонопольного расследования. Согласно представленному протоколу осмотра места происшествия от 20 февраля 2013 года (том 1 стр. 278-284) оперуполномоченным ОЭБиПК УМВД России по г. Иркутску произведен осмотр помещения офиса N 107 ООО "Кимлан", расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Красного Восстания, 20, в присутствии двух понятых и участием генерального директора Ким Ен Хи установлено, что на рабочем столе компьютера, трудовую деятельность на котором осуществляла Тимофеева Г.В., при открытии папки "мои документы" имелись два файла: "для смс ПегасКимлан", и "ТурАгент". В первом файле обнаружен список номеров сотовых телефонов (файл сохранен в программе Exel). Второй файл, также сохраненный в программе Exel программе, содержал списки фамилий, напротив которых указаны даты рождения, адреса и контактные телефоны. На рабочем столе компьютера, принадлежащем Иванюха В.А., обнаружены два файла: "Klients Napr" и "Klients Napr1". Первый файл содержал список клиентов с указанием фамилий, имен, отчеств, дат рождений, контактных телефонов, адресов, направлений туров, сумму туров, данных менеджера, принявших заказ. Второй файл содержал список клиентов с указанием фамилий, имен, отчеств, адресов и данных менеджера. Кроме того, при осмотре рабочего места Тимофеевой Г.В. был обнаружен жесткий диск с надписью "ADATA Nobility N H92", содержащего папку "111 Новая папка", открытие которой показало наличие 79 скриншотов из программы "Само Тур Агент" (версия 6.8.6.9).

При производстве указанного следственного действия оперуполномоченным были изъяты моноблок F5СААО17928-5R, моноблок F5СААО17928-ОR, жесткий диск ADATA, осмотр которых произведен 07 ноября 2013 года оперуполномоченным в присутствии двух понятых и участием специалиста (эксперта) Коноваловой О.В. по адресу: г. Иркутск, ул. Баррикад, 54, лаб. Б-23, о чем составлен протокол от 07 ноября 2013 года (том 4 стр. 76-81).

В результате осмотра содержимого моноблока F5СААО17928-5R обнаружен файл с именем "для смс ПегасКимлан", содержащий список телефонов, и файл "ТурАгент", содержащий списки фамилий, имен, отчества, дат рождений, адресов и телефонов в количестве 1604 записей. Осмотренный моноблок F5СААО17928-ОR содержал файлы "Klients Napr" и "Klients Napr1" со списком фамилий, имен и отчеств клиентов, их дат рождений, номеров телефонов, адресов, направлений туров, сумм туров, данных менеджеров в количестве 1248 записей. При осмотре жесткого диска "ADATA Nobility N H92" в результате поиска установлено наличие 79 скриншотов из программы "Само Тур Агент" (версия 6.8.6.9).

Из пояснений представителя ООО "Сириус-СВ" программа "Само Тур Агент" создана Обществом специально для оптимизации рабочего процесса сотрудников туристических фирм, преимуществом которой является использование единой базы данных для хранения информации, в связи с чем, все сотрудники Общества имеют возможность работать с информацией одновременно. Указанное подтверждается представленными ООО "Сириус-СВ" в судебное заседание скриншотами данной программы.

В соответствии с постановлением от 08 ноября 2013 года, утвержденным и.о. начальника полиции (по оперативной работе) УМВД России по г. Иркутску, об отказе в возбуждении уголовного дела, по факту обнаружения файлов, содержащих скриншоты программы "Само Тур Агент" (версия 6.8.6.9), Тимофеева Г.В. и Иванюха В.А. отказались давать объяснения на основании статьи 51 Конституции.

Из пояснений генерального директора ООО ТФ "Кимлан" Ким Ен Хи, взятых оперуполномоченным в ходе проведения проверки, следует, что с приходом Тимофеевой Г.В. список номеров телефонов клиентов ООО ТФ "Кимлан", по которым осуществлялась рекламная смс-рассылка, был пополнен по ее инициативе за счет номеров телефонов, которые имелись в ее записной книжке. Текст смс-сообщения был отправлен клиентам под именем "office Pegas", о чем свидетельствует договор N 20915473, заключенный между ЗАО "Байкалвестком" и ООО ТФ "Кимлан". Имя отправителя не позволяет кому-либо предполагать, что данное смс-сообщение было отправлено от ООО "Сириус-СВ".

Из указанного следует, что текст названной рекламы клиентам ООО "Сириус-СВ" направляли работниками ООО ТФ "Кимлан", в то время как сама клиентская база данного общества, была сформирована не собственно заявителем, путем работы с указанными гражданами, обладателями персональной информации, а путем получения ее указанными работниками, в связи исполнением ими ранее аналогичных трудовых обязанностей в ООО "Сириус-СВ".

При этом суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно воспользовался материалами, полученными в ходе проведения следственных действий по факту незаконного использования базы данных клиентов ООО "Сириус-СВ", поскольку, хотя данные материалы и не содержат сведений о наличии в них состава уголовного правонарушения, но они получены в порядке установленной УПК РФ процедуре, не позволяющей, согласно материалам дела антимонопольного расследования и настоящего судебного разбирательства, усомниться в правомерности ее получения.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона "О персональных данных", персональные данные - любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных).

Пунктом 3 указанной статьи предусмотрено, что обработка персональных данных - любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.

Обработка персональных данных должна осуществляться с соблюдением принципов и правил, предусмотренных ФЗ "О персональных данных" Обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных (пункт 1 части 1 статьи 6 Федерального закона "О персональных данных").

Согласно статье 7 Федерального закона "О персональных данных" операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Таким образом, по отношению к персональным данным законодательством установлен режим конфиденциальности, при этом обработка персональных данных возможна только в случае согласия субъекта персональных данных. Как следует из материалов дела, использованные заявителем персональные данные граждан получены им у ООО "Сириус-СВ" необоснованно, без согласия, как самого третьего лица, так и граждан.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что исходя из положений статьи 3 Федерального закона "О персональных данных", направление сотрудниками ООО ТФ "Кимлан" смс-сообщений на номера мобильных телефонов клиентов, расценивается как использование их персональных данных заявителем, полученных с нарушением установленного порядка.

При этом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, о том что данные действия Общества были направлены на получение преимущества при осуществлении им предпринимательской деятельности путем неправомерного получения клиентской базы третьего лица, использование в собственных интересах и введение тем самым в заблуждение клиентов ООО "Сириус-СВ".

Пункт 9 части 1 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" для определения действия хозяйствующего субъекта как недобросовестной конкуренции не содержит условия об обязательном наступлении в результате таковых действий негативных последствий, так как для квалификации действий, как недобросовестной конкуренции, достаточно наличия возможности наступления такого рода последствий.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что заявитель для смс-рассылки использовал обезличенные номера телефонов, которые персональными данными физических лиц не являются, судом апелляционной инстанции отклоняются как основанные на неверном толковании норм материального права, в связи со следующим.

Из расширенного толкования норм закона о Персональных данных следует, что сведения о номерах телефонов относятся к персональным данным физических лиц, поскольку именно обладатель таких номеров имеют право на распоряжение такой информации, в том числе на право использования телефонного номера с целью рассылки по нему какой-либо информации.

Как было правильно установлено судом первой инстанции, в материалы дела ООО "Сириус-СВ" представлены доказательства получения согласий на обработку персональных данных, а именно письменные согласия на использование персональных данных туриста (том 1 стр. 322 - 381), в соответствии с которыми клиентами ООО "Сириус-СВ" подтверждено согласие на использование и обработку персональных данных, а именно: фамилия, имя, отчество, дата рождения, пол, гражданство, национальность; серия, номер паспорта, лица, вписанные в паспорт, иные паспортные данные; адрес проживания и регистрации, домашний и мобильный телефон, адрес электронной почты и др. Обработка персональных данных осуществляется третьим лицом в целях исполнения договора, а именно в целях оформления проездных документов, заказа страховых услуг, бронирования номеров в средствах размещения, передачи данных в консульство иностранного государства и включает в себя сбор, систематизацию, накопление хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение, обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных.

Данные письменные согласия подписаны заказчиками (клиентами туристических услуг), а также менеджерами Агентства (ООО "Сириус-СВ"), в том числе Тимофеевой Г.В. и Иванюхой В.А. Однако после прекращения трудовых отношений с указанными лицами на номера мобильных телефонов клиентов ООО "Сириус-СВ" (Матюхиной Н.Ю., Спешиловой Д.А., Плотниковой И.А., Костюковой М.А., Баранхеевой З.А. и др.), с которыми от имени ООО "Сириус-СВ" при заключении договоров подписывали согласия на использование персональных данных непосредственно Тимофеева Г.А. и Иванюха В.А., поступили смс-сообщения с информацией об открытии нового офиса по продаже туров и предоставлению праздничных скидок, не адресованные ООО "Сириус-СВ".

Доказательства, подтверждающие легальность получения и обработки персональных данных клиентов, на номера мобильных телефонов на которые поступили смс-сообщения, ООО ТФ "Кимлан" не представлены.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что в ООО "Сириус-СВ" не было сведений, которые можно было отнести к коммерческой тайне, так как режим коммерческой тайны считается установленным только после прохождения соответствующей процедуры, судом апелляционной инстанции отклоняются поскольку, в данном случае не имеет значения, относится ли полученная ООО ТФ "Кимлан" у ООО "Сириус-СВ" информация о клиентах последнего и включающая в себя в том числе номера телефонов к коммерческой или нет. Как правильно установил антимонопольный орган и обоснованно с этим согласился суд первой инстанции, недобросовестная конкуренция выразилась именно в том, что заявитель незаконно, получил клиентскую базу ООО "Сириус-СВ" включающую персональные данные его клиентов и использовал ее в собственных коммерческих целях, вводя при этом в заблуждение клиентов ООО "Сириус-СВ", тем самым допуская причинение данному лицу прямых и репутационных убытков, поскольку находится на одном рынке с третьим лицом.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции, отказывая заявителю в удовлетворении требований, правомерно исходил из того, что заявитель, совершив совокупность указанных действий (незаконное получение информации, получение персональных данных (обладающих ограниченным оборотом), использование ее с целью потеснить конкурента на товарном рынке, проявив недобросовестное отношение к клиентам ООО "Сириус-СВ", введя их в заблуждение) проигнорировал принципы добропорядочности, обычаи делового оборота и справедливости, тем самым создав себе незаконные преимущества и допустив тем самым недобросовестную конкуренцию по отношению в третьему лицу по делу.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Принимая указанное, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела не подтверждается, что оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа нарушают права и законные интересы заявителя и одновременно не соответствуют действующему законодательству.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "28" января 2014 года по делу N А19-14061/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Е.О. Никифорюк В.А. Сидоренко