Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2014 г. N 09АП-10884/14

г. Москва

25 апреля 2014 г.

Дело N А40-24308/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Сурковой Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Открытого акционерного общества "Галополимер", ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ОАО "Башкирская содовая компания", ОАО "Единая торговая компания", Федеральной антимонопольной службы, ОАО "Химпром", ЗАО "Группа Оргсинтез", ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Сибирская химическая компания", ООО "Сибменеджмент", ООО "Саянскхимпласт", ОАО "Саянскхимпласт", Волгоградское ОАО "Химпром"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2014 по делу N А40-24308/2012, принятое судьей Корогодовым И.В. (139-226)

по заявлению: 1) ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", 2) ОАО "Галополимер", 3) ОАО "Единая торговая компания", 4) ОАО "Каустик" (г. Волгоград), 5) ОАО "Башкирская содовая компания", 6) ООО "Сибирская химическая компания", 7) ОАО "Саянскхимпласт", 8) ООО "Сибменеджмент", 9) ОАО "Сибур-Нефтехим", 10) ОАО "МХК "ЕвроХим", 11) ЗАО "НПО Реагенты", 12) ООО "Торговый дом "Химпром", 13) ООО ПО "Химпром", 14) ОАО "СИБУР Холдинг", 15) ООО "НИКОХИМ", 16) ОАО "Башкирская химия", 17) ООО "СИБУР", 18) ВОАО "Химпром", 19) ОАО "Химпром", 20) ООО "Новомосковский хлор", 21) ЗАО "Группа Оргсинтез", 22) ОАО "НАК "Азот",

к Федеральной антимонопольной службе России

3-и лица: 1) ОАО "Объединенная Компания "РУСАЛ - Торговый Дом", 2) ОАО "Щекиноазот", 3) ОАО "Волжский оргсинтез", 4) ФКП "Комбинат "Каменский", 5) ОАО "Метафракс", 6) ОАО "КуйбышевАзот", 7) ЗАО "Интернешнл Пейпер", 8) ООО "Проктер энд Гэмбл-Новомосковск", 9) ОАО "Группа "Илим", 10) ОАО "Архангельский ЦБК", 11) ОАО "Нижнекамскнефтехим", 12) ООО "Усольехимпром", 13) ООО "Саянскхимпласт", 14) ООО "Сода-хлорат", 15) ЗАО "Илимхимпром"

о признании недействительными решения от 27.12.2011 г. по делу N 1 11/139-11, предписания N 1 11/139-11, предписаний N АЦ 48837 и N АЦ 48846 (дело 121-4044), постановлений о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителей:

от ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк" - Громов В.В. по дов. N 20-15/179 от 03.04.2014; от ОАО "Галополимер" - Громов В.В. по дов. N 129/14 от 11.04.2014; от ОАО "Единая торговая компания" - Склярский М.Э. по дов. N ; ЕТК/140 от 31.12.2013, Щеглов Е.И. ЕТК/162 от 25.03.2014; от ОАО "Каустик" (г. Волгоград) - Заруцкий П.В. по дов. N 102/015 от 20.12.2012; от ООО "НИКОХИМ" - Заруцкий П.В. по дов. N б/н от 24.12.2012; от ОАО "Башкирская содовая компания" - Щербакова Н.Ю. по дов. N 010-28-375 от 19.06.2013, Николаева Т.А. по дов. N 010-28-373 от 19.06.2013; от ООО "Сибирская химическая компания" - Любивой А.Б. по дов. NСХК/Д-16 от 09.01.2014; от ООО "Сибменеджмент" - Любивой А.Б. по дов. Nб/н от 09.01.2014; от ОАО "Саянскхимпласт" - Любивой А.Б. по дов. N90 от 09.01.2014; от ОАО "Сибур-Нефтехим" - Пучков В.Н. по дов. N 3 от 09.01.2014; от ООО "СИБУР" - Пучков В.Н. по дов. N206 от 12.12.2013; от ОАО "МХК "ЕвроХим" - Мещеряков А.В. по дов. N 13-109/01-7/2 от 27.06.2013; от ОАО "НАК "Азот" - Мещеряков А.В. по дов. N 13-154/01-7/2-12 от 10.10.2013; от ЗАО "НПО Реагенты" - Селезнев С.С. по дов. от 09.01.2014; от ОАО "СИБУР Холдинг" - Горшкова Е.А. по дов. N256 от 20.12.2013; от ОАО "Башкирская химия" - Щербакова Н.Ю. по дов. N 010-28-375 от 19.06.2013, Николаева Т.А. по дов. N 010-28-373 от 19.06.2013; от ОАО "Химпром" - Гришин Н.П. по дов. N НЧХП/1155 от 22.11.2012; от ЗАО "Группа Оргсинтез" - Гришин Н.П. по дов. N 232, от 10.10.2013; от ООО "Торговый дом "Химпром" - не явился, извещен; от ООО ПО "Химпром" - не явился, извещен; от ВОАО "Химпром" - не явился, извещен; от ООО "Новомосковский хлор" - не явился, извещен;

от ответчика: Вовкивская Л.В. по дов. N ИА/22873/13 от 16.06.2013, Тенищев А.П. ИА/3287/14 от 03.02.2014;

от 3-х лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "Галополимер", ОАО "Единая торговая компания", ОАО "Каустик" (г.Волгоград), ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак), ООО "Сибирская химическая компания", ОАО "Саянскхимпласт", ООО "Сибменеджмент", ОАО "Сибур-Нефтехим", ООО "Новомосковский хлор", ОАО "МХК "ЕвроХим", ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром", ОАО "Сибур Холдинг", ООО "НИКОХИМ", ОАО "Башкирская химия", ООО "Сибур", ВОАО "Химпром", ОАО "Химпром", ЗАО "Ренова Оргсинтез", ОАО "НАК "Азот" обратились в Арбитражный суд г.Москвы с заявлениями о признании недействительными решения и предписаний ФАС России от 27.12.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/139-11 и постановлений о привлечении к административной ответственности от 03.07.2012 по делу N 1 14.32/149-12, от 17.07.2012 по делу N 1 14.32/294-12, от 24.05.2012 по делу N 1 14.32/132-12.

Определениями Арбитражного суда г.Москвы соответствующие дела для их совместного рассмотрения были объединены в одно производство с присвоением номера А40-24308/2012.

Решением от 26.12.2012 Арбитражный суд г.Москвы признал недействительными решение и предписания ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11, вынесенные в отношении ОАО "Башкирская химия", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2013 решение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения, апелляционные жалобы ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк"; ОАО "Сибур Холдинг"; ОАО "ГалоПолимер"; ОАО "Новомосковская Акционерная компания "Азот", ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим" и ООО "Новомосковский Хлор"; ОАО "Единая торговая компания"; ОАО "Химпром" и ЗАО "Ренова Оргсинтез"; ООО "Сибур"; ОАО "Сибур-Нефтехим"; ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак); ОАО "Саянскхимпласт"; ООО "Сибирская химическая компания"; Волгоградское ОАО "Химпром"; ОАО "Каустик" (г.Волгоград); ООО "Никохим"; ЗАО "НПО Реагенты"; ООО "Сибменеджмент" - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.08.2013 решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2012 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.04.2013 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2014, в связи с поданным заявлением об отказе от заявленных требований, производство по делу в части заявления ООО "Новомосковский Хлор" было прекращено на основании ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2014 признаны недействительными решение и предписания ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11, вынесенные в отношении ОАО "Башхим", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО ПО "Химпром", ОАО "МХК "ЕвроХим", ООО "НИКОХИМ", ОАО "НАК "Азот", ОАО "Сибур-Нефтехим", ЗАО "Сибур Холдинг", ООО "Сибур"; признано незаконным и отменить полностью постановление ФАС России от 22.05.2012 г. по делу N 1 14.32/132-12 о привлечении ЗАО "Сибур Холдинг" к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ; в удовлетворении остальных заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением ОАО "Галополимер", ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ОАО "Башкирская содовая компания", ОАО "Единая торговая компания", ОАО "Химпром", ЗАО "Группа Оргсинтез", ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Сибирская химическая компания", ООО "Сибменеджмент", ООО "Саянскхимпласт", ОАО "Саянскхимпласт", Волгоградское ОАО "Химпром" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить в части отказов в удовлетворении заявленных требований Обществ, ссылаясь на наличие к тому оснований, предусмотренных ст.270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, заявленных в суде первой инстанции. В обоснование указывают на неверные выводы суда первой инстанции относительно установленных по делу обстоятельств; отсутствие документальных доказательств наличия картельного сговора между заявителями; не установление ответчиком границ (продуктовых, географических, субъектных) товарного рынка; не проведение ответчиком анализа ситуации на товарном рынке за вменяемый период 2005-2011; необоснованное отклонение представленных заявителями доказательств; невыполнение в полном объеме судом первой инстанции указаний суда кассационной инстанции; принятие решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле - ООО "Новомосковский Хлор".

Федеральная антимонопольная служба обратилась с апелляционной жалобой, в которой просила отменить решение и отказать в удовлетворении требований в части заявленных требований о признании недействительным решение и предписания ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11, вынесенные в отношении ОАО "Башхим", ООО "НИКОХИМ", ОАО "Сибур-Нефтехим", ЗАО "Сибур Холдинг", ООО "Сибур"; признании незаконным и отмене постановление ФАС России от 22.05.2012 г. по делу N 1 14.32/132-12 о привлечении ЗАО "Сибур Холдинг" к административной ответственности. Поданную апелляционную жалобу ФАС России обосновал тем, что суд первой инстанции не дал должной оценки представленным доказательствам и доводам ФАС России, в результате чего в отношении ОАО "Башхим", ООО "НИКОХИМ", ОАО "Сибур-Нефтехим", ЗАО "Сибур Холдинг", ООО "Сибур" сделаны ошибочные выводы, не соответствующие обстоятельствам дела. ОАО "Сибур-Нефтехим", ЗАО "Сибур Холдинг", ООО "Сибур" входят в одну группу лиц; в материалах дела имеется совокупность доказательств того факта, что данные хозяйствующие субъекты участвовали в антиконкурентном соглашении; техническая ошибка в схеме соглашения в решении ФАС России не может изменить квалификации действий указанных компаний в качестве группы лиц. ООО "Никохим" является управляющей компанией ОАО "Каустик", то есть общества, являющегося участником антиконкурентного соглашения. Наличие совокупных косвенных доказательств является достаточным основанием для признания действий указанных лиц нарушающими ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В судебном заседании представитель ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк" и ОАО "Галополимер" поддержал доводы апелляционных жалобы, просил решение суда первой инстанции от 27.01.2014 в части группы лиц в составе ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк" и ОАО "Галополимер" отменить. Признать незаконным решение ФАС России от 27.12.2012 по делу N 1 11/139-11 в части выводов о признании группы лиц в составе ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк" и ОАО "Галополимер", нарушившей п. 1,3,4 ч. 1 ст. 11 ФЗ N135-ФЗ "О защите конкуренции" путем участия данными хозяйствующими субъектами в соглашении, которое привело или могло привести к установлению и поддержанию цен на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды, к разделу товарного рынка по объему продажи товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованным отказам в заключении договоров с покупателями жидкой каустической соды. Указал на то, что при новом рассмотрении дела суд первой инстанции проигнорировал указания суда кассационной инстанции, вынудив заявителя доказывать отрицательный факт, что является нарушением п. 15 ч. 2 ст. 289 АПК Российской Федерации. Допустил нарушение норм материального права, а именно: не применил ч. 1, 2 Конституции РФ, п. 5 ст. 2 Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции, п. 4 ст. 19 и п. 1.1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", применив п.1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" в редакции ФЗ от 06.12.2011 N401-ФЗ (вступившую с действие после принятия решения); неправильно применил п. 1 ст. 11, ч. 1.1 ст. 11 (в редакции ФЗ от 17.07.2009 N164-ФЗ) Федерального закона "О защите конкуренции". Кроме того, допустил нарушения процессуального права, повлекшие принятие неправильного решения, а именно: п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК Российской Федерации, п. 4 ст. 200 АПК РФ с учетом правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-0. Пояснил, что ОАО "Галополимер" не являлось управляющей компанией ООО "Галополимер Кирово-Чепецк". Письма от ОАО "Компания "Русал - ТД" от 19.08.2009, ООО "Галополимер Кирово-Чепецк" не получало, на него не отвечало; имеющиеся в материалах настоящего дела доказательства составлены не заявителем, изъяты не у заявителя, касаются иного периода, участия заявителя в незаконном соглашении не подтверждают и подтвердить не могут. Также, указал, что имеется преюдициальный судебный акт (А40-60302/2012), где тем же доказательствам дана иная правовая оценка. Все апелляционные жалобы кроме апелляционной жалобы ФАС России поддерживает.

Представитель от заявителей: ОАО "Каустик" (г. Волгоград) и ООО "НИКОХИМ" поддерживает правовую позицию ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк" и ОАО "Галополимер" и доводы, изложенные в апелляционной жалобе - ОАО "Каустик". Просит решение суда первой инстанции от 27.01.2014 отменить в части и признать незаконными и отменить решение ФАС России от 27.12.2012 по делу N 1 11/139-11 в части признания ОАО "Каустик" (г. Волгоград) нарушившим пункты 1,3,4 ч. 1 ст. 11 ФЗ N135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписание ФАС России от 27.12.2011 N АЦ/48830 по делу N 1 11/139-11. Пункт 3 в просительной части апелляционной жалобы не рассматривать, считать технической ошибкой при написании жалобы. Указал на то, что ОАО "Каустик" (г. Волгоград) не отрицает факт сотрудничества с ОАО "Единая торговая компания" (далее - ЕТК), поскольку является партнером, но не является конкурентом и не находится с ним в вертикальном соглашении.

Представитель от заявителей: ОАО "Химпром" и ЗАО "Группа Оргсинтез" просит решение суда первой инстанции от 27.01.2014 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные ВОАО "Химпром" и ЗАО "Группа Оргсинтез" требования удовлетворить в полном объеме. Все апелляционные жалобы кроме апелляционной жалобы ФАС России поддерживает.

Представитель от ОАО "Башкирская содовая компания" просит решение суда первой инстанции от 27.01.2014 отменить в части отказа ОАО "Башкирская содовая компания" (прежнее наименование - ОАО "Каустик" и принять новый судебный акт, которым заявленные ОАО "Башкирская содовая компания" требования удовлетворить в полном объеме. Указала на то, что при установлении товарного рынка и его границ судом первой инстанции были прямо нарушены нормы действующего российского законодательства (п.4 ст.4 Закона "О защите конкуренции", Приказ N 220) и указания суда кассационной инстанции, являющиеся обязательными в силу п.2 ст.289 АПК РФ; в нарушение ч1 ст.11 Закона о защите конкуренции (далее - Закон) факт наличия отдельного товарного рынка жидкой каустической соды ни ФАС России, ни судом первой инстанции не установлен. При таких обстоятельствах нормы ч.1 ст.11 Закона не подлежали применению, что является основанием для отмены решения суда от 27.01.2014. Кроме того, при проверке в судебном порядке законности оспариваемого Решения ФАС России судом первой инстанции не были установлены: субъектный состав участников вменяемого антиконкурентного соглашения; сам факт достижения договоренности по условиям соглашения и наличие общей воли участников соглашения; предмет соглашения; наличие контактов между всеми участниками соглашения. Недоказанность этих обстоятельств свидетельствует о недоказанности самого факта заключения соглашения. Считает, что суд первой инстанции при проверке законности оспариваемого ненормативного правового акта был обязан принять во внимание обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-22062/2004 (72-139), которым было утверждено мировое соглашение, заключенное между ФАС России и ОАО "ЕТК", и которым действующая модель рынка каустической соды, распространяющаяся на ОАО "Каустик", признана объективной и правомерной; со стороны суда первой инстанций, вслед за антимонопольным органом, имело место нарушение принципа недопустимости преодоления судебного акта и принципа правовой определенности административных и иных публичных правоотношений; суд первой инстанции не принял во внимание, что изменение модели рынка каустической соды приведет к нарушению интересов безопасности государства. Указанные обстоятельства привели к применению незаконного и необоснованного судебного акта и в соответствии с п.п. 4, п. 1, п. 3 ст. 270 АПК Российской Федерации является основанием для отмены решения суда от 27.01.2014. Также считает, что суд первой инстанции не исследовал существенные для дела обстоятельства, связанны с тем, что Предписание содержит неправомерные и неисполнимые требования.

Представитель от заявителя ОАО "ЕТК" просит решение суда от 27.01.2014 отменить в части отказа ОАО "ЕТК" о признании незаконным Решения ФАС от 27.12.2012 по делу N 1 11/139-11 и предписания от 27.12.2011. Считает, что суд первой инстанции не установил ни одного обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, на необходимость установления которых указал суд кассационной инстанции в Постановлении ФАС МО от 09.08.2013. Пояснил, что в качестве нарушения норм антимонопольного законодательства заявителям вменяется заключение и реализация соглашения об установлении и поддержании цен на рынке жидкой каустической соды, о разделе рынка по объему продажи и составу покупателей, географическому признаку. Однако для определения факта нарушения необходимо прежде всего установить как сам товарный рынок, так и границы товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и производящих взаимозаменяемые товары. Определение продуктовых и географических границ товарного рынка регламентировано Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220). При рассмотрении настоящего дела в обоснование довода о наличии такого товарного рынка как "рынок жидкой каустической соды" антимонопольной службой представлен Аналитический отчет по результатам анализа товарного рынка жидкой каустической соды за период 2009-2010 г.г. в Российской Федерации. Однако, суд первой инстанции не исследовал и не оценил в совокупности Заключения Российского химико-технологического университета им. Д.И. Менделеева, МГУ им. М.В. Ломоносова, МГИМО (У) МИД России, где четко установлено, что жидкая и твердая каустическая сода составляют единый товарный рынок, так как являются взаимозаменяемыми, а поскольку на экспорт отправляется более 10% всего объема каустической соды, в географические границы товарного рынка необходимо включать не только Российскую Федерацию (как определено ФАС России), но и территорию Украины, Казахстана и Республик Беларусь. Расширение продуктовых и географических границ товарного рынка влечет необходимость проведения дополнительного анализа субъектного состава конкурирующих хозяйствующих лиц для определения того, насколько существенное влияние может оказать предполагаемое анти-конкурентное соглашение на рынок каустической соды в целом. Считает, неправомерным вывод суда первой инстанции, что Федеральной антимонопольной службе ничего не нужно доказывать, хотя что касается системы доказательств, то представитель ОАО "ЕТК" в суд первой инстанции представлял письменные пояснения с приложением N2, где провел анализ всех документов.

Представитель от заявителя ЗАО "НПО Реагенты" просит решение суда первой инстанции от 27.01.2014 отменить и принять по делу новый судебный акт: признать незаконным и отменить решение комиссии ФАС России от 15.12.2011 по делу N 1 11/139-11 в части признания ЗАО "НПО Реагенты" нарушившим пункты 1,3,4 ч.1 ст.11 Закона и признать незаконным и отменить предписание комиссии ФАС России от 29.12.2011 по делу N 1 11/139-11. Указал, что ФАС России не установил признаков нарушения на рынке твердой каустической либо кальцинированной соды однако, при этом не учел, что исходя из этого, ФАС приняла решение, не установив все обстоятельства, подлежащие выяснению, поскольку выявление антимонопольного нарушения без установления (определения) товара на рынке которого оно (нарушение) совершается невозможно в принципе.

Представитель ФАС России представил письменные пояснения на апелляционные жалобы, которые при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, приобщены к материалам дела. Поддержала решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, с доводами апелляционных жалоб не согласилась, просила решение суда первой инстанции изменить в части удовлетворения требований ОАО "Сибур-Нефтехим", ООО "СИБУР", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Башкирская химия" и ООО "Никохим" отказать указанным обществам в признании недействительными решения и предписаний ФАС России от 27.12.2012 по делу N 1 11/139-11, а также отказать ЗАО "Сибур Холдинг" в признании недействительным постановления ФАС России от 22.05.2012 по делу N 1 14.32/132-12. Указала на то, что в действиях всех хозяйственных субъектов имеются признаки нарушения норм антимонопольного законодательства, оспариваемые ненормативные акты вынесены уполномоченным органом, в пределах его компетенции, с соблюдением установленной законом процедуры. Факт достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которыми хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - установление и поддержание цен на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды, раздел товарного рынка по объему продажи товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу - подтверждается представленными документами, которые были оценены судом первой инстанции.

Представитель заявителей: ООО "Сибирская химическая компания", ООО "Сибменеджмент" и ОАО "Саянскхимпласт" просил решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить заявленные требования обществ. Указал, что все производители и продавцы жидкой каустической соды в отношениях с ОАО "ЕТК" действовали самостоятельно, в рамках допустимых вертикальных соглашений, что исключает квалификацию действий производителей и продавцов жидкой каустической соды как картель, а все представленные доказательства свидетельствуют только об одном - заключении производителями и продавцами жидкой каустической соды допустимых вертикальных соглашений с ОАО "ЕТК". Считает, что все доводы ФАС России не подтверждены ни одним доказательством. Все выводы суда первой инстанции в полном объеме не соответствуют указаниям арбитражного суда кассационной инстанции, данным в постановлении от 09.08.2013, в связи с чем, обжалуемое решение подлежит отмене в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим отмене с удовлетворением требований заявителей, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, отменяя решение Арбитражного суда города Москвы, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда и направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы указал на необходимость определения предмета доказывания по делу с учетом диспозиций норм антимонопольного законодательства, действовавших в период совершения предполагаемого правонарушения, проверки порядка и основания возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/139-11, соблюдения пресекательных сроков для рассмотрения антимонопольного дела в отношении заявителей с учетом вменяемых нарушений, правильность определения товарного рынка, продуктовых и географических границ товарного рынка, хозяйствующих субъектов на данном рынке, установления наличия либо отсутствия сопутствующих антиконкурентному соглашению и вменяемых заявителям последствий в виде установления или поддержания цен (тарифов), раздела товарного рынка, экономически и технологически необоснованным отказам от заключения договоров, сокращения или прекращения производства товаров, проверки допустимости существующих соглашений, относимости и допустимости представленным доказательствам, анализа соответствия выданных предписаний нормам действующего законодательства и их исполнимости для конкретных адресатов, проверки наличия оснований, порядка и процедуры привлечения заинтересованных лиц к административной ответственности, дать оценку всем доводам и возражениям на них участвующих в деле лиц, представленным ими доказательствам, решить вопрос об участии в деле лиц, которые в оспариваемом решении антимонопольного органа указаны в качестве участника соглашения.

В соответствии с абзацем 2 п. 15 ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Как следует из материалов дела, 27.12.2011 комиссией ФАС России вынесено решение по делу N 1 11/139-11 (исх. от 27.12.2011 N АЦ/48803), в соответствии с которым признаны: группа лиц в составе ОАО "Единая торговая компания", ООО "Сибменеджмент Групп", ООО "Сибменеджмент", ОАО "Химпром" (г.Волгоград), ЗАО "НПО Реагенты", ОАО "Саянскхимпаст", ООО "Сибирская химическая компания", ЗАО "Илимхимпром"; группа лиц в составе ООО "Сибур", ЗАО "Сибур Холдинг", ОАО "Сибур-Нефтехим"; группа лиц в составе ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим", ОАО "Новомосковская Акционерная Компания "Азот", ООО "Новомосковский Хлор; группа лиц в составе ОАО "Башкирская Химия", ОАО "Каустик" (г.Стерлитамак); группа лиц в составе ЗАО "Ренова Оргсинтез", ОАО "Химпром" (г.Новочебоксарск); группа лиц в составе ООО "Никохим", ОАО "Каустик" (г.Волгоград); группа лиц в составе ОАО "ГалоПолимер", ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк"; группа лиц в составе ООО "Торговый дом "Химпром" (г.Кемерово), ООО ПО "Химпром" (г.Кемерово) нарушившими пункты 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем участия данными хозяйствующими субъектами в соглашении, которое привело или могло привести к установлению и поддержанию цен на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды (далее также каустик, сода или натр едкий), к разделу товарного рынка по объему продажи товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованным отказам в заключении договоров с покупателями жидкой каустической соды (далее Соглашение).

На основании принятого решения по делу N 1 11/139-11 в отношении заявителей вынесены предписания ООО"ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО"ГалоПолимер", ОАО "Саянскхимпласт", ОАО "Башкирская Химия", ОАО "Химпром", ОАО "МХК "ЕвроХим", ОАО "ЕТК", ОАО "Каустик", ООО ПО "Химпром", ЗАО "Сибур Холдинг", ООО"Сибменеджмент", ЗАО "Ренова Оргсинтез", ООО "Сибирская химическая компания", ЗАО "НПО Реагенты", ОАО "Каустик"(г.Волгоград), в соответствии с которыми антимонопольный орган обязал каждое из обществ в десятидневный срок с момента его получения прекратить нарушение п.1, 3, 4, ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции на рынке жидкой каустической соды в географических границах Российской Федерации, в том числе: обеспечить свободную реализацию жидкой каустической соды любым хозяйствующим субъектам, обратившимся с предложением о заключении договора, при реализации сбытовой политики обеспечить первоочередное удовлетворение нужд конечных потребителей в товаре, при установлении в договорах с потребителями цены, включающей стоимость доставки (CPT, CIP и т.д.), отдельно выделять и указывать в договорах стоимость доставки товара потребителю.

В предписаниях в отношении ОАО "ГалоПолимер", ОАО "Башкирская Химия", ОАО "Минерально-химическая компания "ЕвроХим", ОАО "Единая торговая компания", ЗАО "Сибур Холдинг", ООО "Сибменеджмент", ЗАО "Ренова Оргсинтез", ООО "Сибирская химическая компания", ЗАО "НПО Реагенты" также указано на необходимость при реализации сбытовой политики предоставить каждому конечному потребителю возможность приобрести товар у географически ближайшего по отношению к такому конечному потребителю завода-производителя/грузоотправителя товара. При отсутствии возможности поставки указанного в оферте объема товара с географически ближайшего по отношению к такому потребителю завода-поставщика (грузоотправителя товара), обеспечить наиболее выгодные условия взаимодействия и поставки товара от других географически ближайших к такому конечному потребителю заводов-поставщиков.

В предписаниях ОАО "Саянскхимпласт", ОАО "Химпром", ОАО "ЕТК", ОАО "Каустик", ООО "Сибирская химическая компания", ОАО "Башкирская Химия", ЗАО "НПО Реагенты" также указано на необходимость обеспечить поддержание находящегося у него на праве собственности либо ином праве парка железнодорожных ж/д цистерн(вагонов) либо иных видов транспорта, пригодных для транспортировки товара в соответствии с требованиями законодательства РФ (далее - транспортный парк), в количестве средств транспортировки не меньшем существующему на момент выдачи предписания (с учетом нормы естественного износа транспортного парка), а также не допускать совершения действий, результатом которых будет либо может являться сокращение транспортного парка более чем на 20 процентов от количества, на момент выдачи предписания (с учетом нормы естественного износа транспортного парка), без получения предварительного согласия ФАС России.

На основании вышеуказанного решения антимонопольного органа ФАС России в отношении ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", Волгоградского ОАО "Химпром", ОАО "Сибур Холдинг" были возбуждены дела об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых предусмотрена ч.1 ст.14.32 КоАП РФ, соответственно N 1 14.32/149-12, N 1 14.32/294-12, N 1 14.32/132-12, составлены протоколы об административных правонарушениях.

Постановлением ФАС России от 22.05.2012 по делу N 1 14.32/132-12 ЗАО "Сибур Холдинг" привлечено к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 95 371 621 руб.

Постановлением ФАС России от 17.07.2012 по делу N 1 14.32/294-12 ОАО "Химпром" (г.Волгоград) привлечено к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 65 051 670,45 руб.

Постановлением ФАС России от 06.07.2012 по делу N 1 14.32/149-12 ООО "Галополимер Кирово-Чепецк" привлечено к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.32 КоАП РФ в виде взыскания административного штрафа в размере 100 030 801,50 руб.

В указанных постановлениях ЗАО "СИБУР Холдинг", ОАО "Химпром" (г.Волгоград) и ООО "Галополимер Кирово-Чепецк" вменяется совершение правонарушений, выразившихся в заключении и участие в соглашении, которое приводит или могло привести к установлению и поддержанию на оптовом рынке поставок жидкой каустической соды, к разделу товарного рынка по объему продаж товара, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованным отказам в заключении договоров с покупателями жидкой каустической соды.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 года N 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей данного Закона, в том числе по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, выдаче в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписаний.

В силу ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Принимая решение, ФАС России действовала в рамках полномочий, предоставленных антимонопольному органу законодательством Российской Федерации, а именно: пунктами 1 и 4 статьи 22, пунктом 1 статьи 23, пунктом 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

При изучении и анализе представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции сделал неверные вывод относительно невозможности использования в качестве доказательств заключений специалистов, составленных после принятия обжалуемого решения ФАС России. Представленные Обществами доказательства отвечают критериям относимости, допустимости и достоверности.

Отказ в учете доказательств заявителей, подтверждающих отсутствие антиконкурентного соглашения, сделан судом первой инстанции без учета позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определение Конституционного Суда РФ от 12.07.2006 N 267-О, Постановления Конституционного Суда РФ от 06.06.1995 г. N 7-П и от 13.06.1996 г. N 14-П, согласно которым заявители по делам об оспаривании решений государственных органов не могут быть лишены права представлять, а суд обязан исследовать документы, которые опровергают доводы государственного органа, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы государственным органом при вынесении обжалуемого решения.

Кроме того, заключения "Сода каустическая" Российского химико-технологического университета им. Д.И. Менделеева (т. 12л.д.71-80), отчет ОАО "НИИТЭХИМ" (т. 16 л.д. 13-39, т.246 л.д.68-69), экспертное заключение "О методологии ценообразования на каустическую соду" (т. 12 л.д.56) были представлены в Комиссию ФАС России еще до вынесения оспариваемого решения от 27.12.2011 г.

Согласно оспариваемого заявителями решения, дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено по материалам выделенным из дела N 1 10/58-10 по признакам нарушения пунктов 1, 3 и 4 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившемся в заключении в 2005 году между хозяйствующими субъектами соглашения, которое привело к установлению цен, разделу товарного оптового рынка поставок жидкой каустической соды (каустик, сода, натр едкий), объему продаж, составу продавцов, покупателей и территориальному принципу, экономически и технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными покупателями.

Федеральный закон N 135-ФЗ "О защите конкуренции" были принят только 26.07.2006, то есть его положения не могли нарушаться в 2005 году.

В соответствии со ст. 54 Конституции РФ закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет. Никто не может нести ответственность за деяние, которое в момент его совершения не признавалось правонарушением.

Таким образом, на отношения, возникшие в 2005 году, распространяются положения законодательства, действовавшего в 2005 году, а именно ч. 1 ст.6 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 N "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в соответствии с которой запрещалось заключение договора, иной сделки, соглашения, которые приводят или могут привести к установленным данным законом последствиям.

Таким образом, Закон РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 не предусматривал ответственность за устные соглашения, а заключение соглашения в письменной форме должно было отвечать требованиям действующего гражданского законодательства о письменных сделках.

Суд первой инстанции признал законным применение к отношениям 2005 года, когда, по мнению ФАС России, было заключено соглашение, закона, принятого в 2006 году, в редакции, вступившей в силу 06.01.2012 года, посчитав возможным, в нарушение требований Конституции, придать обратную силу закону.

Диспозиции как Закона, действовавшего на 2005 год, когда, по мнению ФАС России, было заключено соглашение, так и ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции", не содержат (ч. 1 ст.6 Закона РСФСР от 22 марта 1991 года N 948-1 N "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и ст. 11, ч. 1 пп. 1, 3, 4 ФЗ "О защите конкуренции") запрет на участие в соглашениях.

В период 2005-2009 годов не была предусмотрена и административная ответственность за участие в соглашении. Таким образом, угроза административного наказания в этот период времени также не была предусмотрена действующим законодательством.

В соответствии с резолютивной частью Решения ФАС России от 27 декабря 2011 года по делу N 1 11/139-11, ФАС России признала ОАО "ЕТК" и остальные привлеченные организации нарушившими пункты 1,3, 4 части 1 ст. 11 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции", путем участия данными хозяйствующими субъектами в Соглашении.

Сам факт заключения соглашения (достижение договоренностей) не может носить длящийся характер, так как представляет собой совершение конкретного действия по заключению соглашения (достижению договоренностей) в определенный момент.

Кроме того в связи с тем, что с 2005 года прошло значительно более 3-х лет, срок давности привлечения к ответственности за заключение соглашения истек.

В соответствии со ст. 41.1 ФЗ N 135 "О защите конкуренции" дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечению трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства.

В отношении порядка и оснований возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 1 11/139-11 следует отметить, что оно было выделено ФАС России из дела N 1 10/58-10, в котором действия производителей и продавцов соды изначально были квалифицированы не по вменяемой в настоящем деле ч.1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции".

При этом ФАС России при возбуждении и рассмотрении настоящего дела N 1 11/139-11 допущены нарушения Закона "О защите конкуренции" и Регламента, утвержденного приказом ФАС РФ от 25.12.2007 N 447.

Первоначально возбужденное дело N 1 10/58-10 в соответствии с приказом ФАС России от 26.05.2010 N265 расследовалось по признакам нарушения:

1) ОАО "ЕТК" - пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции;

2)ОАО "ЕТК", ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ВОАО "Химпром" - части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В дальнейшем, определением ФАС России от 13.07.2011 N ЦА/27344 установлено, что в действиях ОАО "ЕТК", ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО Каустик" (г. Волгоград), ВОАО "Химпром", ОАО "Химпром", ОАО "Каустик" (г. Стерлитамак) обнаружены признаки нарушения пунктов 1, 4 части 1 и части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а в действиях ОАО "ЕТК" - кроме того, и признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Однако тем же определением выделяется дело в отношении ОАО "ЕТК", ООО ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ВОАО "Химпром", ОАО Химпром", ОАО "Каустик" (г. Стерлитамак), ООО "Сибменеджмент" по признакам нарушения пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 11 и части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Приказом ФАС России от 26.07.2011 N 532 возбуждено дело и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении указанных лиц по признакам нарушения пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, без установления соответствующих признаков нарушения Закона о защите конкуренции возбуждено дело в отношении:

ООО "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", ОАО "Каустик" (г. Волгоград), ВОАО Химпром", ОАО "Химпром" (г.Новочебоксарск), ОАО "Каустик" (г. Стерлитамак) - в части пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции,

ООО "Сибменеджмент" - в части пунктов 1, 4 части 1 статьи 11 и части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Тем самым, ФАС России нарушены требования статей 39, 43 - 45, 47.1 Закона о защите конкуренции и Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС РФ от 25.12.2007 N 447.

В силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 г. N 164-ФЗ) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок (пункт 1); разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3); сокращению или прекращению производства товаров (пункт 4).

В соответствии с положениями части 1 статьи 11 и пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение может быть заключено в устной форме, что позволяет исключать из подлежащих доказыванию обстоятельств наличие формализованных (то есть подписанных или иным образом явно согласованных всеми участниками соглашения) документов, из содержания которых однозначно можно определить предмет договоренностей сторон.

Однако, как указал суд кассационной инстанции в постановлении от 09.08.2013, данное обстоятельство не освобождает ФАС России от необходимости доказывать, что антимонопольное соглашение было достигнуто всеми лицами, привлекаемыми к ответственности, по каждому из указанных ФАС России в решении вопросов, а также не освобождает государственный орган от необходимости представления в суд доказательств, соответствующих требованиям статей 67, 68, 71, 75 АПК РФ, Закона "О защите конкуренции", Приказа ФАС России от 24.02.2010 N 89 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации".

В обжалуемом решении ФАС России ответчиком не сформулированы предмет и условия вмененного заявителям картельного соглашения, в соответствии с которыми его участники, сохраняя производственную и правовую самостоятельность, вырабатывают общую политику на рынке, делят его территорию между собой, ограничивают доступ на рынок других хозяйствующих субъектов, устанавливают единые цены; не установлены доли участия каждого хозяйствующего субъекта на определенном рынке товаров, поддержание ими цен на определенном уровне и т.д.

Данные факт не могут быть установлены без правильного и полного определения как самого товарного рынка, так и границ товарного рынка и состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке и производящих взаимозаменяемые товары, на что было указано в постановлении ФАС МО от 09.08.2013.

В качестве нарушения норм антимонопольного законодательства заявителям вменяется заключение и реализация соглашения об установлении и поддержании цен на рынке жидкой каустической соды, о разделе рынка по объему продажи и составу покупателей, географическому признаку.

Определение продуктовых и географических границ товарного рынка регламентировано Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке").

В соответствии с Приказом N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара; определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В целях определения продуктовых границ используется процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же рынке, которая включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара.

Несмотря на указания суда кассационной инстанции, суд первой инстанции, вслед за антимонопольным органом, указал, что в рассматриваемом случае товарные границы рынка определены исходя из предмета соглашения, который был определен самими участниками соглашения: рынок оптовых поставок жидкой каустической соды; в качестве географических границ рассматриваемого товарного рынка определена территория Российской Федерации исходя из установления в ходе анализа фактических районов продаж: и географии поставок жидкой каустической соды.

При рассмотрении настоящего дела в обоснование довода о наличии такого товарного рынка как "рынок жидкой каустической соды" антимонопольной службой представлен Аналитический отчет по результатам анализа товарного рынка жидкой каустической соды за период 2009-2010 г.г. в Российской Федерации.

Данный Аналитический отчет являлся предметом судебного исследования при рассмотрении арбитражного дела N А40-33828/11-154-238 по заявлению ОАО "Каустик" к ФАС России по признании незаконным решения от 18.02.2011 N 1 11/131-10. Как установлено в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 04.07.2012 по указанному дел, "... судами двух инстанций был исследован Аналитический отчет по результатам анализа товарного рынка жидкой каустической соды за период 2009-2010 г.г. в Российской Федерации, суды пришли к выводу, что по заключению Российского Союза химиков, переход, при необходимости, предприятия с жидкой каустической соды на твердую не представляет технических трудностей о чем как установили суды, свидетельствует и сам аналитический отчет ФАС России, согласно которого в 2010 году в РФ импортировано 34,9 тыс.т. твердого каустика против 12,3 тыс. т в 2009 году и никаких трудностей в переработке дополнительного значительного количества при этом не возникало.

Оценивая Аналитический отчет, суды установили, что в нем приведены недостоверные факты о том, что каустическая сода является особо опасным веществом, поскольку согласно ГОСТ 2263-79 "НАТР ЕДКИЙ ТЕХНИЧЕСКИЙ Технические условия" каустическая сода относится ко 2-му классу опасности. При этом любая каустическая сода вне зависимости от ее состояния (твердый продукт или раствор) относится к одному и тому же классу опасности и, соответственно, вопреки утверждению ответчика никаких дополнительных мер экологической и промышленной безопасности ее растворение на производственном объекте у действующего потребителя внести не требует (ГОСТ 22-63-79 "Натр едкий технический" и ГОСТ 12.1.007-76 "Вредные вещества"), Судами был оценен довод ФАС России о решении Комиссии Европейского Союза по делу N COMP/M.2690-SOLVAY/MONTEDISON - AUSIMONT от 09.04.2002, и суды пришли к выводу, что проведение аналогии между делами, находящимися в производстве в Европейском Союзе, и делами, разрешаемыми антимонопольными органами Российской федерации, недопустимо, так как отношения хозяйствующих субъектов в Европейской Союзе и на территории Российской Федерации регулируются различными нормативными положениями.

С учетом изложенного, суды пришли к выводу, что жидкая и твердая каустическая сода сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель готов заменить один товар другими при потреблении, то есть являются взаимозаменяемыми товарами, составляющими единый товарный рынок...".

Также в материалах дела имеется представленный ОАО "Каустик" отчет, подготовленный ОАО "Научно-исследовательский институт технико-экономических исследований" (ОАО "НИИТЭХИМ") на тему "Исследование российского рынка каустической соды" (и т.д. 88-120, том 1 дела N2 А40-28258/12-21-260, объединенного с рассматриваемым делом). В данном отчете, составленном специалистами, обладающими специальными знаниями по вопросам, касающимся определения взаимозаменяемости товаров, сделан вывод о том, что "каустическая сода... независимо от своего состояния (раствор или осушенный продукт) является одним и тем же товаром - технологии их производства аналогичны... и соответственно товаром одного рынка - рынка каустической соды" (стр. 23,26 Отчета).

Кроме того, косвенным подтверждением выраженной выше позиции о взаимозаменяемости жидкого и твердого каустика является также и тот факт, что, согласно составленного ФАС России Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35%, ОАО "Единая торговая компания" с долей хозяйствующего субъекта на рынке в размере 65% включена в указанный реестр по оптовой торговле на едином рынке натра едкого электролитического, без разбивки указанной доли на оптовую торговлю на рынке твердой каустической соды и оптовую торговлю на рынке жидкой каустической соды.

Судебная коллегия считает, что представленный ФАС России Аналитический отчет не может быть принят в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку временной интервал исследования (2009-2010) не соответствует временному интервалу вмененных нарушений (2005-2011) и не отражает ситуацию на рынке каустической соды в 2005-2008 годах.

Как указывается в представленном в материалы дела заключении МГУ им. М.В. Ломоносова, за пределы территории РФ вывозится более 10% всего объема каустической соды, в связи с чем, согласно пп "в" п. 4.2 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 географические границы необходимо расширить за счет включения в границы территории Украины, Казахстана и Республики Белорусь.

Расширение продуктовых и географических границ товарного рынка влечет необходимость проведения дополнительного анализа субъектного состава конкурирующих хозяйствующих лиц для определения того, насколько существенное влияние может оказать предполагаемое анти-конкурентное соглашение на рынок каустической соды в целом.

Приведенные ФАС России сведения о географии и объемах поставок каустической соды основаны на выборочных данных.

Схема организации поставок жидкой каустической соды, приведенная на рисунке N 1 решения ФАС России полностью повторяет данные, представленные ООО "ОК "РУСАЛ - Торговый Дом", без какого-либо самостоятельного исследования со стороны ФАС России, не отображает все товаропотоки на рынке каустической соды в пределах территориальных границ Российской Федерации, сложившиеся в 2004-2010 г.г. На данной схеме представлены направления и объемы поставок только для восьми потребителей каустической соды, в то время, как по представленным заявителями данным, отмечены минимум 38 получателей каустической соды, поставки которым производились железнодорожным транспортом в 2004-2010 г.г.

Ответчиком также не проведен анализ экономической обоснованности и целесообразности действий Заявителей на рынке каустической соды при взаимодействии с потребителями.

Материалами дела подтверждается и не отрицается сторонами, что технологическая особенность производства каустической соды состоит в том, что данный продукт получается в результате электролиза из соляного раствора как побочный продукт при производстве хлора в строго фиксированной пропорции. Между рынками двух продуктов: хлора и каустической соды, существует неразрывная взаимосвязь, которая определяет специфику функционирования рынков указанных продуктов. Таким образом, отличительной чертой отрасли является зависимость предложения на рынке каустика от внешнего фактора: спроса на хлор.

Формирование значительных запасов каустика у продавцов и покупателей невозможно, т.к. и каустик, и хлор являются опасными веществами, что требует особых условий хранения и транспортировки.

Сокращение издержек, гарантированные и стабильные продажи всего оставшегося у производителя объема продукта являются факторами, обусловливающими выбор производителей каустической соды в пользу осуществления оптовой торговли через трейдеров. Стабильность поставок определяется наличием долгосрочных контрактов с поставщиками.

Поскольку объем производства каустической соды, зависящей от спроса на хлорную продукцию, значительно превышает емкость рынка, ограниченные возможности внутреннего спроса вынуждают производителей направлять излишки на экспорт.

Таким образом, модель рынка каустической соды, в условиях которой большинство производителей под влиянием единых экономических факторов принимают решение реализовывать часть невостребованного товара через крупных трейдеров (в т.ч. через ОАО "ЕТК"), экономически обоснована и обусловлена объективными рыночными явлениями.

В подтверждение экономической обоснованности существующей на рынке каустика модели в материалы дела были представлены: "Анализ положения на рынке каустической соды", проведенный ИЦР НИУ ВШЭ (т.364 л.д. 12-34); "Экономический анализ Решения и Предписания ФАС России по делу N 1 11/139-11" МГУ им. М.В. Ломоносова (т.363 л.д.64-150); заключение "Сода каустическая" Российского химико-технологического университета им. Д.И. Менделеева (т. 12 л.д.71-80); отчет ОАО "НИИТЭХИМ" (т.359 л.д.108-137); экспертное заключение "О методологии ценообразования на каустическую соду" (т. 12 л.д. 56); исследование "Решение транспортной задачи для рынка каустической соды" (т.51 л.д. 1-3); аналитическое исследование "Структура рынка каустической соды в РФ в 2009-2010 г.г." (т.т. 356-357); обзор рьшка каустической соды в СНГ (т.359 л.д.9); экспертное заключение МГИМО (У) МИД России (т.361 л.д.35-62); аналитический отчет "О состоянии товарного рьшка каустической соды в РФ", подготовленный агентством "Маркет-Репорт" (т.361 л.д.9-34); аналитический отчет "Тенденции цен на российском рынке каустической соды в 2009 - 1 полугодии 2011 г.", подготовленный КЦ "ИРБИС" (т.359 л.д.34-66); "Исследование российского рынка каустической соды" ОАО "НИИ Технико-экономических исследований" (т.359 л.д. 108); аналитический отчет "Альянс-Аналитик" (т.356 л.д. 105-149).

С учетом того, что ФАС России границы товарного рынка в установленном порядке не определялись, выявить круг субъектов, которые могли бы считаться участниками одного товарного рынка, невозможно.

Из отзыва ФАС России, представленного в суд первой инстанции от 10.10.2013 N 09/39630/13 следует, что в ответчика отсутствуют основания для дополнительного исследования конкурентной среды.

Таким образом, ответчик, в нарушение требований ч. 5 ст. 200 АПК РФ, устранился от доказывания обстоятельств, послуживших основанием для вынесения обжалуемых ненормативных актов.

Анализируя указанные в решении ответчика документы, обосновывающие выводы о наличии заключенного заявителями соглашения, судебная коллегия считает, что свою позицию ответчик обосновывает наличием определенной совокупности собранных по делу доказательств.

Документы, на которые ссылается ФАС России, представляют собой черновые записи, отчетные таблицы, прогнозы и планы осуществления хозяйственной деятельности Обществ и т.д. Данные документы являются обычной документацией, внутренними документами юридического лица, образующимися в ходе осуществления предпринимательской деятельности и в своей совокупности не дают возможности сделать однозначный вывод о наличии картельного сговора.

Данный факт также подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-60302/2012, на необходимость принятия выводов которого указано в Постановлении ФАС МО по 09.08.2013.

Из представленных ФАС России в материалы дела документов не представляется возможным установить где, когда и как они получены. Ссылка ответчика на протоколы осмотра и изъятия документов является не обоснованной, поскольку из протокола не возможно установить, какие именно документы были изъяты. Доводы заявителей в данной части ответчиком не опровергнуты.

Содержание документов не подтверждает те выводы, которые делает из них ФАС России; большая часть документов представляет собой рабочие документы, содержащие открытую информацию; юридическое лицо, у которого изымался документ, являлось либо создателем документа/проекта документа, либо его получателем; ряд документов не относится к периоду вмененного соглашения; содержание значительного объема документов невозможно объективно установить: "таблицы" не имеют оглавлений столбцов, содержат нечитаемую информацию; выводы ФАС России о содержании этих документов и их относимости к рынку каустической соды ни на чем не основаны; ФАС России не устанавливала авторство, даты изготовления и обстоятельства создания черновых документов/документов, не содержащих подписи или указания на дату создания; ФАС России не проверяла, соответствуют ли какие-либо "показатели рынка" или "данные о рынке", содержащиеся в документах, объективным данным о рынке каустической соды.

Ссылки представителей ФАС России на совокупность доказательств не освобождают ответчика от обязанности установления общей логической цепочкой поведения участников на рынке. Наличие совокупности доказательств не свидетельствует об их неоспоримости и безупречности.

Суд первой инстанции, при принятии обжалуемого решения, оценивая одни и те же документы, представленные ФАС России, в отношении большинства заявителей пришел к выводу о том, что документы доказывают факт заключения антиконкурентного соглашения. Однако в отношении ОАО "Башкирская химия", ООО "Торговый дом "Химпром", ООО "ПО "Химпром" и ООО "Никохим" суд не обоснованно сделал вывод об обратном.

Делая данный вывод, суд не дает оценки тому обстоятельству, что в отношении каждого из 22 заявителей представленные документы точно также являются косвенными и не исходящими от самих организаций.

Признание ОАО "Галополимер" участником соглашения также не имеет под собой никаких правовых оснований. Ни в одном из перечисленных ответчиком и судом первой инстанции документов ОАО "Галополимер"не поименован.

Ссылка на тот факт, что ОАО "Галополимер" является управляющей компанией ООО "Галополимер Кирово-Чепецк", документально не подтверждена и опровергается представленной в материалы выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц (т. 380, л.д. 2-6 и далее).

Вывод суда первой инстанции о том, ООО "СИБУР" никогда не являлось управляющей компанией ОАО "Сибур-Нефтехим" является правильным и обоснованным.

Выводы о том, что ОАО "МХК "ЕвроХим" и ОАО "НАК "Азот" не являются управляющими организациями ООО "Новомосковский хлор" сделаны в решении судом первой инстанции и в данной части решение суда участниками процесса не обжалуется.

Кроме того, согласно статье 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Действия органов юридического лица, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей юридического лица, признаются действиями самого юридического лица.

В силу этой нормы органы юридического лица не могут рассматриваться как самостоятельные субъекты гражданских правоотношений и, соответственно, выступать представителями юридического лица.

При вынесении оспариваемого решения суд первой инстанции не принял во внимание тот факт, что продажа продавцами ОАО "ЕТК" каустической соды не может влечь за собой ограничение конкуренции, поскольку такая продажа является реализацией допустимых вертикальных соглашений.

Согласно пункту 1 Общих исключений в отношении соглашений между покупателями и продавцами, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами", соглашение, заключенное между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобрегателем (далее - покупатель), а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (далее - продавец), признается допустимым в соответствии с настоящими общими исключениями в случае, если в совокупности выполняются следующие условия:

а) продавец продает товар 2 или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35 процентов либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35 процентов;

б) продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;

в) покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения.

Ни один производитель на рынке каустической соды не имеет долю 35 и более процентов.

Ни один из производителей или продавцов каустической соды не продает каустическую соду единственному покупателю.

ОАО "ЕТК" или иные покупатели-перепродавцы каустической соды не производят взаимозаменяемых с каустической содой товаров.

Пункт 19 ст.4 ФЗ "О защите конкуренции" (в редакции, действовавшей, в период с 06.10.2006 по 06.01.2012) устанавливает, что вертикальным является соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

Между тем, в период вменяемого заявителю правонарушения действовала ч. 1.1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" в редакции ФЗ от 17.07.2009 N 164-ФЗ, которая действовала с 20.08.2009 по 06.01.2012, то есть в момент принятия оспариваемого решения антимонопольного органа.

В соответствии с данной редакцией п. 1.1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции" запреты не распространяются на "вертикальные" соглашения".

Таким образом, на действия, указанные в решении ФАС России как неправомерные, запреты, установленные ч.1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", в указанный ФАС России период времени не распространялись, в силу прямого указания закона.

ФАС России не представила доказательств горизонтального обмена информацией между производителями каустической соды, что свидетельствует о том, что одни производители не знали, какие объемы каустической соды приобретало ОАО "ЕТК" у других производителей, что свидетельствует об отсутствии горизонтального сговора на рынки и функционировании рынка каустической соды в виде допустимых вертикальных соглашений.

Следовательно, продавая каустическую соду ОАО "ЕТК", продавцы каустической соды реализуют допустимые вертикальные соглашения, которые не могут влечь за собой ограничения конкуренции, поскольку указанным выше нормативным актом установлена модель рынка, исключающая ограничение конкуренции.

При принятии решения судом первой инстанции не дана надлежащая оценка постановлению Федерального арбитражного суда Московского округа, которым утверждено мировое соглашение по делу N А40-22062/04-72-139. в рамках рассмотрения указанного дела схема взаимодействия производителей жидкой каустической соды и ОАО "ЕТК" была оценена ФАС России как положительное и экономически обоснованное явление для данного рынка.

Так, при заключении мирового соглашения по делу N А40-22062/04-72-139 ФАС России признала экономическую оправданность действий ОАО "ЕТК" по продаже каустической соды на экспорт ("положительный экономический эффект от действий ОАО "ЕТК" по оптимизации экспортных поставок и перераспределению невостребованных на внутреннем рынке объемов продукции на экспорт, по содействию в обеспечении улучшения экономических показателей работы производителей и потребителей..."), по повышению цен на внутреннем рынке (необходимость поддержания хлорной подотрасли химической промышленности, как стратегической, в работоспособном состоянии за счет установления оптимального уровня цен), отгрузок некоторых объемов каустической соды с удаленных заводов ("изменение пунктов отгрузки в связи с невозможностью полного удовлетворения спроса потребителей за счет продукции, выпускаемой наиболее территориально приближенными производителями").

Кроме того, доводы ОАО "Единая торговая компания" о том, что с момента заключения мирового соглашения и до настоящего времени ситуация на рынке каустической соды никак не изменилась (ни по продаже товара на экспорт, ни по географии внутренних поставок, ни по способу ценообразования) и данная ситуация известна ФАС России с момента заключения мирового соглашения, не были опровергнуты документально ответчиком.

При указанных обстоятельствах решение ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11, вынесенное в отношении Открытого акционерного общества "Галополимер", Общества с ограниченной ответственностью "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", Открытого акционерного общества "Каустик" (г. Волгоград), Открытого акционерного общества "Башкирская содовая компания", Открытого акционерного общества "Единая торговая компания", Открытого акционерного общества "Химпром", Закрытого акционерного общества "Группа Оргсинтез", ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Сибирская химическая компания", ООО "Сибменеджмент", ОАО "Саянскхимпласт", Волгоградское ОАО "Химпром" подлежит признанию недействительным.

В связи с недействительность указанного решения ответчика также подлежат признанию недействительными предписания, вынесенные в отношении подателей апелляционных жалоб - заявителей по делу.

При это судебная коллегия также считает необходимым указать, что оспариваемые предписания являлись невыполнимыми, поскольку в случае отсутствия свободных объемов каустика ввиду его законтрактованности невозможно будет обеспечить свободную реализацию жидкой каустической соды любым обратившимся хозяйствующим субъектам (пункт 1.1), при реализации товара непосредственно производителями "торговая наценка" не применяется, обязательность указания в договорах с потребителями стоимости доставки (пункт 1.3) законодательно не предусмотрена и не может быть навязана одной из сторон договора.

При этом заявители по делу, указывали на неисполнимость выданных предписаний. Невозможно обеспечить свободную реализацию каустической соды "любым хозяйствующим субъектам" при одновременном первоочередном удовлетворении нужд конечных потребителей". Заявители не должны и не могут выяснять, для каких целей осуществляет закупку продукции обратившийся "любой хозяйствующий субъект", для своего потребления или перепродажи.

Кроме того, предписания содержат пункт: "обеспечить поддержание находящегося на праве собственности либо ином праве парка железнодорожных ж/д цистерн (вагонов) либо иных видов транспорта, пригодных для транспортировки Товара в соответствии с требованиями законодательства РФ (далее - Транспортный парк), в количестве средств транспортировки не меньшем существующему на момент выдачи настоящего Предписания (с учетом нормы естественного износа Транспортного парка), а также не пускать совершения действий, результатом которых будет либо может являться сокращение Транспортного парка более чем на 20 процентов от количества на момент выдачи настоящего Предписания, без получения предварительного согласия ФАС России".

Однако ответчиком данный пункт включен в предписания без учета факта отсутствия у ряда заявителей на праве собственности или ином каком - либо праве парка железнодорожных цистерн (вагонов) и иных видов транспорта, пригодных для транспортировки продукции.

ОАО "Галополимер", ООО "Сибменеджмент" не являются ни производителями, ни трейдерами каустической соды, в связи с чем предписания также не являются для них исполнимыми.

Оценивая факт привлечения закрытого акционерного общества "СИБУР Холдинг", открытого акционерного общества "Химпром" (г.Волгоград), общества с ограниченной ответственностью "Галополимер Кирово-Чепецк" к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Административные протоколы составлены и постановления вынесены уполномоченными лицами, в пределах предоставленной им компетенции, при наличии доказательств надлежащего уведомления лиц, привлекаемых к административной ответственности, о датах, времени и месте совершения процессуального действия.

Однако, учитывая тот факт, что решение ФАС России признается судом апелляционной инстанции недействительным, наличие в действиях ЗАО "СИБУР Холдинг", ОАО "Химпром" (г.Волгоград), ООО "Галополимер Кирово-Чепецк" события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ, является не доказанным.

Кроме того, вменение заявителям в качестве объективной стороны правонарушения заключение антиконкурентного соглашения свидетельствует о пропуске годичного срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ годичного срока для привлечения к административной ответственности (с 2005 года либо с даты присоединения).

Как следует из оспариваемых постановлений о привлечении к административной ответственности, при назначении наказания применены положения КоАП РФ, в редакции Федерального закона от 06.12.2011 года N 404-ФЗ, которые вступили в силу с 07.01.2012 года.

Вместе с тем, ни из постановления, ни из решения антимонопольного органа ни из иных материалов административного дела не следует, что правонарушение совершено обществом, либо продолжалось в 2012 году.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Таким образом, действия общества не могли быть квалифицированы в редакции закона, не действовавшего на момент совершения правонарушения, то есть до 2012 года.

Приведенная в оспариваемом постановлении административного органа ссылка на ч. 3 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на то, что производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу несостоятельна, поскольку производство по делу является лишь порядком рассмотрения дела и не предполагает привлечение к ответственности (назначение наказания) на основании закона, не действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Более того, в силу ч. 2 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Между тем, Федеральный закон от 06.12.2011 года N 404-ФЗ ухудшил положения лиц, привлекаемых к административной ответственности поскольку санкция за совершенное обществом правонарушение осталась неизменной и введены новые обстоятельства, отягчающие административную ответственность, которые применены при назначении наказания (совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год (пункт 1 примечания 3 к ст. 14.31 КоАП РФ).

Доводы о принятии судом первой инстанции судебного акта о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле - ООО "Новомосковский хлор" судебной коллегией отклоняется, поскольку указанное общество являлось участником процесса и выразило свое желание быть исключенным из их числа, тем самым определив свою правовую позицию в виде отсутствия заинтересованности в исходе рассмотрения дела. Подавая заявление о прекращении производства по делу, ООО "Новомосковский хлор" располагало информацией о правовых последствиях своих юридических действий. Таким образом, вынесенное решение суда первой инстанции не нарушает прав и законных интересов ООО "Новомосковский хлор" и неучастие в деле указанного лица, в рассматриваемом случае, не является основанием для отмены судебного акта.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт, в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела.

Апелляционная жалоба ФАС России удовлетворению не подлежит в связи с вышеуказанными основаниями.

В связи с удовлетворением заявленных требований, судебные расходы распределяются судом на основании ст. 110 АПК РФ.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2014 по делу N А40-24308/2012 в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить.

Признать недействительным решение ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11, вынесенное в отношении Открытого акционерного общества "Галополимер", Общества с ограниченной ответственностью "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", Открытого акционерного общества "Каустик" (г. Волгоград), Открытого акционерного общества "Башкирская содовая компания", Открытого акционерного общества "Единая торговая компания", Открытого акционерного общества "Химпром", Закрытого акционерного общества "Группа Оргсинтез", ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Сибирская химическая компания", ООО "Сибменеджмент", ОАО "Саянскхимпласт", Волгоградское ОАО "Химпром".

Признать недействительными предписания ФАС России от 27.12.2011 по делу N 1 11/139-11, вынесенные в отношении Открытого акционерного общества "Галополимер", Общества с ограниченной ответственностью "ГалоПолимер Кирово-Чепецк", Открытого акционерного общества "Каустик" (г. Волгоград), Открытого акционерного общества "Башкирская содовая компания", Открытого акционерного общества "Единая торговая компания", Открытого акционерного общества "Химпром", Закрытого акционерного общества "Группа Оргсинтез", ЗАО "НПО Реагенты", ООО "Сибирская химическая компания", ООО "Сибменеджмент", ОАО "Саянскхимпласт", Волгоградское ОАО "Химпром".

Признать незаконными и отменить полностью постановления ФАС России от 17.07.2012 г. N 1 14.32/294-12 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ Волгоградское ОАО "Химпром", от 06.07.2012 г. N 1 14.32/149-12 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ ООО "Галополимер Кирово-Чепецк".

Взыскать с ФАС России в пользу:

Открытого акционерного общества "ГалоПолимер" 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Общества с ограниченной ответственностью "ГалоПолимер Кирово-Чепецк" 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Открытого акционерного общества "Каустик" (г. Волгоград) 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Открытого акционерного общества "Башкирская содовая компания" 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Открытого акционерного общества "Единая торговая компания" 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Открытого акционерного общества "Химпром" 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Закрытого акционерного общества "Группа Оргсинтез" 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

ЗАО "НПО Реагенты" 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

ООО "Сибирская химическая компания" 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

ООО "Сибменеджмент" 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

ОАО "Саянскхимпласт" 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

ВОАО "Химпром" 4 000 руб. за подачу заявления, 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

ООО "Саянскхимпласт" 2 000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2014, по делу N А40-24308/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда может быть обжаловано в течение пяти дней с момента изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный апелляционный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев