Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2014 г. N 08АП-1013/14

город Омск

29 апреля 2014 г.

Дело N А46-8812/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Литвинцевой Л.Р., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Фрис Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1013/2014) общества с ограниченной ответственностью "Управление механизации N 7" на решение Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 по делу N А46-8812/2013 (судья Савинов А.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Берег" (ИНН 5504223118, ОГРН 1115543000649) к обществу с ограниченной ответственностью "Управление механизации N 7" (ИНН 5528207316, ОГРН 1115543012716), о взыскании 5 251 227 руб. 52 коп.

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества "Тандер" (ИНН 2310031475, ОГРН 1022301598549)

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Управление механизации N 7" - Тимофеев И.В. по доверенности от 30.09.2013;

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Берег" - Валиева Ю.И. по доверенности от 16.07.2013;

от закрытого акционерного общества "Тандер" - Ливадний В.С. по доверенности от 29.12.2013 (до перерыва)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Берег" (далее - ООО СК "Берег", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к обществу с ограниченной ответственностью "Управление механизации N 7" (далее ООО "УМ N 7", ответчик) с иском с учётом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании 759 711 руб. 96 коп. неустойки за период с 18.10.2012 по 01.07.2013, 828 117 руб. 74 коп. убытков, причинённых ненадлежащим исполнением работ по договору субподряда N 23 от 31.08.2012, и 1 026 524 руб. 08 коп. убытков, причинённых утратой имущества.

Определением Арбитражного суда Омской области от 07.10.2013 по делу N А46-8812/2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Тандер" (далее - ЗАО "Тандер", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 с ответчика в пользу истца взысканы неосновательное обогащение в сумме 1 026 524 руб. 08 коп., неустойка в сумме 759 711 руб. 96 коп. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 24 645 руб. 74 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Истцу возвращено из федерального бюджета 13 184 руб. 37 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в части удовлетворения исковых требований, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование своей жалобы ответчик указывает, что он выполнил работы в установленный срок, основания для взыскания неустойки отсутствуют. Истец допустил просрочку исполнения встречных обязательств, передал ответчику земельные участки для производства работ уже после истечения срока выполнения работ (акты от 31.10.2012, 03.11.2012), в связи с чем ответчик не мог выполнить работы раньше. Указывает, что именно по этой причине работы были закончены 22.11.2012. Расчёт неустойки за период с 01.02.2013 по 06.05.2013 судом первой инстанции произведён неправильно, за этот период сумма неустойки составит 286 399 руб. 04 коп., а не 759 711 руб. 96 коп. У ответчика отсутствует обязанность по выплате истцу денежных средств за полученные материалы.

От ООО "СК "Берег" поступил отзыв с дополнением на жалобу, в котором оно просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

От третьего лица отзыва на жалобу не поступило.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца поддержал доводы отзыва на жалобу.

Представитель третьего лица оставил вопроса о рассмотрении апелляционной жалобы на усмотрение суда.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 15.04.2014 до 22.04.2014.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва рассмотрение апелляционной жалобы завершено с участием представителей истца и ответчика.

Представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении дополнительных доказательств - фотографий и уточнил требования апелляционной жалобы, просил проверить законность и обоснованность судебного акта только в части взыскания неустойки.

Представителем ответчика представлены расчёты неустойки за период с 18.10.2012 по 22.12.2012 на сумму 108 530 руб. 16 коп. и за период с 03.11.2012 по 24.04.2013 на сумму 518 533 руб. 01 коп.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств ввиду невозможности определения относимости данных доказательств к спору.

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части удовлетворения иска о взыскании неустойки.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, решение - изменению в указанной части.

Настоящие требования истца основаны на заключённом 31.08.2012 между истцом (генеральный подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) договоре субподряда N 23 (далее - договор субподряда) (т. 1 л.д. 10-18), по условиям которого ответчик обязался выполнить комплекс работ по благоустройству в границах участка: устройство парковки из щебня, устройство тротуаров из плитки, устройство проездов и парковки из асфальтобетона, на строительной площадке объекта строительства: "Гипермаркет "Магнит" по адресу: Омская область, Ленинский АО г. Омска, ул. 6-я Станционная, в срок с 10.09.2012 по 17.10.2012 общей стоимостью 30 147 267 руб. 76 коп.

За нарушение ответчиком обязательств по договору истец вправе выставить ответчику неустойку в размере 0,01% от общей стоимости договора за каждый день просрочки выполнения работ (пункт 11.3. договора субподряда).

01 июля 2013 года истцом выставлена ответчику претензия, в которой истец со ссылкой на пункт 11.3. договора субподряда просил ответчика оплатить неустойку в размере 759 711 руб. 96 коп. за период с 18.10.2012 (срок окончания работ по договору) по 01.07.2013 (день направления претензии).

В этой же претензии истец отказался от дальнейшего исполнения договора субподряда со дня направления претензии (т. 1 л.д. 24-26).

Истец, ссылаясь на пункт 11.3. договора субподряда, считая, что ответчиком допущена просрочка выполнения работ, начислил ответчику неустойку в размере 759 711 руб. 96 коп. за период с 18.10.2012 по 01.07.2013 (30147267,76 (стоимость работ по договору) * 0,01% * 252 дня просрочки) и указанный размер неустойки предъявил к взысканию в настоящем деле.

Суд первой инстанции полностью удовлетворил данное требование истца.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящее дело, считает, что требование истца подлежало частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 11.3. договора субподряда установлено, что за нарушение ответчиком обязательств по договору истец вправе выставить ответчику неустойку в размере 0,01% от общей стоимости договора за каждый день просрочки выполнения работ.

Согласно пункту 3.1. договора общая стоимость работ составляет 30 147 267 руб. 76 коп.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Соответственно, истец в силу статьи 65 АПК РФ обязан доказать то обстоятельство, что ответчиком действительно нарушены условия договора субподряда о сроке выполнения работ.

В соответствии с положениями статей 432, 708 ГК РФ срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

По условию пункта 2.1. договора субподряда срок окончания работ 17.10.2012.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В материалы дела представлены заверенные копии актов о приёмке выполненных работ N 1, N 2, N 3 от 30.04.2013 за апрель 2013 года, справки N 1 от 30.04.2013 о стоимости выполненных работ и затрат (т. 2 л.д. 95-104), из которых следует, что ответчик сдал работы после установленной в договоре даты - 17.10.2012.

Началом течения просрочки выполнения работ по договору субподряда истец указывает дату 18.10.2012, следующую после даты окончания работ 17.10.2012, установленной договором субподряда.

Действительно, материалы дела свидетельствуют о том, что просрочка выполнения работ со стороны ответчика имела место.

Однако данная просрочка со стороны ответчика вызвана обстоятельствами, которые истец не учёл при обращении в суд с данным требованием.

Истцом неверно произведён расчёт неустойки за период с 18.10.2012 по 01.07.2013.

Так, в обязанности истца согласно пунктам 5.2.1., 5.2.3. договора субподряда входит обязанность передать ответчику проектную (проектно-сметную) документацию, предоставить фронт работ, обеспечить сдачу ответчику земляного полотна и разбивку в отметках соответствующих проекту.

В силу пункта 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Таким образом, по условию договора субподряда истец обязан был при заключении этого договора передать ответчику соответствующую проектную документацию, обеспечить сдачу ответчику земляного полотна и разбивку в отметках соответствующих проекту для выполнения последним подрядных работ и сдачи этих работ в обусловленный договором срок - 17.10.2012.

Однако, как следует из материалов дела, истец не предоставил ответчику в момент заключения договора 31.08.2012 или в срок до 10.09.2012 (срок начала выполнения работ) земельный участок в отметках, соответствующих проекту для выполнения ответчиком подрядных работ.

Земельный участок (территория), как следует из материалов дела, передавался ответчику частями.

Так, из акта сдачи-приёмки работ от 31.10.2012 следует, что истец передал ответчику территорию под благоустройство, подъездная дорога от ул. 6-я Станционная до грузового двора (т. 2 л.д. 105).

В акте сдачи-приёмки работ от 03.11.2012 установлено, что истец передаёт ответчику работы под благоустройство по оси N 17 до границы участка (т. 2 л.д. 106).

Таким образом, из материалов дела следует, что территория (земельный участок, земляное полотно), на котором ответчик по условиям договора субподряда должен был производить комплект работ по благоустройству, была передана ответчику окончательно 03.11.2012, при том, что датой окончания работ по договору является 17.10.2012.

Из чего следует, что ответчик фактически получил территорию под благоустройство после обусловленного договора субподряда конечного срока выполнения работ.

Соответственно, ввиду неисполнения истцом своих встречных обязательств по договору субподряда ответчик не имел возможности завершить работы к сроку 17.10.2012.

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Анализ представленных в дело доказательств позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что допущенная ответчиком просрочка в сдаче работ 17.10.2012 как установлено договором субподряда, стала возможной прежде всего по причине неисполнения самим истцом принятых по договору субподряда обязательств, а именно: передаче ответчику земляного полотна (территории) для выполнения ответчиком на нём работ по благоустройству.

Истец не обеспечил ответчику условий для завершения работ в установленный договором срок 17.10.2012.

В условиях, когда истец сам нарушил условие договора субподряда, ответчик не может считаться просрочившим обязательство, соответственно, нести гражданско-правовую ответственность в виде выплаты истцу договорной неустойки за просрочку выполнения работ по договору субподряда за период с 18.10.2012 до 03.11.2012.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает, что истец не вправе требовать уплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ за указанный период, если он сам не исполнил своевременно своё обязательство по предоставлению ответчику земляного полотна.

Соответственно, начальным сроком начисления неустойки является дата 03.11.2012.

В связи с чем определение истцом начальной датой просрочки 18.10.2012 как даты, последующей после окончания срока работ по договору 17.10.2012, является необоснованным.

Конечным сроком начисления неустойки истец определил дату 01.07.2012, связывая её с направлением ответчику претензии об уплате неустойки и односторонним отказом от договора субподряда.

Данная дата окончания периода начисления неустойки истцом определена неправильно.

Предметом настоящего требования является взыскание неустойки за просрочку выполнения ответчиком работ по договору.

Исходя из условий договора субподряда (пункт 11.3.) с учётом положений статьи 431 ГК РФ начисление неустойки подлежит ограничению периодом, когда ответчик фактически сдал истцу работы по договору, поскольку последующая сдача ответчиком работ уже не может свидетельствовать о просрочке выполнения работ по договору.

Как следует из материалов дела и указывает ответчик, истец принял от ответчика работы по факту 24.04.2013, что подтверждается рукописной отметкой истца - принято к рассмотрению 24.04.2014, с проставлением штампа истца на актах N 1, N 2, N 3 от 30.04.2013 о приёмке выполненных работ за апрель 2013 года, справке N 1 от 30.04.2013 о стоимости выполненных работ и затрат (т. 2 л.д. 95-104).

На справке N 1 от 30.04.2013 помимо подписи как на актах, указана и фамилия - Малышкина Т.В.

Поскольку истец принял для рассмотрения полученные от ответчика акты формы КС-2 и справку формы КС-3 24.04.2013, то указанную дату следует воспринимать как окончание срока течения просрочки выполнения ответчиком работ, начатого 03.11.2012.

Доводы истца, изложенные в дополнении к отзыву на жалобу, о том, что никаких уведомлений о готовности объекта истцу согласно пункту 7.2. договора субподряда не поступало, приёмки работ с участием генподрядчика не производилось, суд апелляционной инстанции не принимает.

В пункте 7.2. договора субподряда, на который ссылается истец, указано, что генеральный подрядчик обязан в течение 3 рабочих дней после получения от субподрядчика письменного извещения об окончании работ с участием субподрядчика осмотреть и принять работу и её результат по акту приёмки.

Однако, истец не учитывает того, что на актах формы КС-2 и справке формы КС-3 ответчика имеется указание истца о принятии к рассмотрению, что означает, что истец принял эти акты и справку для рассмотрения, в связи с чем можно сделать вывод о том, что ответчик тем самым уведомил истца о принятии выполненных им работ.

Для установления срока окончания течения просрочки выполнения работ имеет значение, когда подрядчик сдал заказчику работы, а не когда заказчик принял эти работы окончательно, в том числе в случае установления им недостатков в работе, требующих устранения со стороны подрядчика.

В данном случае дата принятия истцом к рассмотрению полученных от ответчика актов формы КС-2 и справки формы КС-3 24.04.2013 прекращает течение просрочки выполнения работ вне зависимости от того, когда истец окончательно принял эти работы ответчика.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что устанавливая ответственность ответчика в пункте 11.3. договора субподряда, стороны не предусматривали ответственности субподрядчика за просрочку окончания работ по договору в целом, то есть не ставили в зависимость наступление для ответчика неблагоприятных последствий в виде начисления ему неустойки за несвоевременную сдачу работ по договору, что предоставляло бы истцу право начислить неустойку до того момента, когда ответчик сдал истцу полностью все работы по договору.

Поэтому период начисления неустойки в рассматриваемом случае подлежит ограничению датой принятия истцом к рассмотрению полученных от ответчика актов формы КС-2 и справки формы КС-3.

Таким образом, исходя из фактических обстоятельств дела у истца имеется право предъявить ответчику неустойку только за период с 03.11.2012 по 24.04.2013.

По контррасчёту ответчика, представленному в апелляционный суд, за указанный период размер неустойки составляет 518 533 руб. 01 коп. (30 147 267 руб. 76 коп. (общая стоимость работ по договору) * 0,01% неустойки, установленный пунктом 11.3. договора * 172 дня просрочки за период с 03.11.2012 по 24.04.2013).

Суд апелляционной инстанции, проверив представленный ответчиком расчёт неустойки, признаёт его арифметически верным.

Истцом данный расчёт неустойки не оспорен.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что требование истца по неустойке могло быть удовлетворено судом первой инстанции только в размере 518 533 руб. 01 коп. за период с 03.11.2012 по 24.04.2013.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о взыскании неустойке в указанном истцом размере 759 711 руб. 96 коп. неправильным.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить решение суда первой инстанции в части взысканного размера неустойки на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, взыскав с ответчика в пользу истца неустойку в размере 518 533 руб. 01 коп.

Соответственно, требование истца в указанной части подлежит частичному удовлетворению.

В связи с частичным изменением решения суда первой инстанции подлежат перераспределению судебные расходы истца, понесённые в связи с подачей иска.

По правилам статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина в размере 21 318 руб. 06 коп. из расчёта взысканной с ответчика суммы в размере 1 545 057 руб. 09 коп. (1026524,08 + 518533,01) за подачу иска в размере 2 614 353 руб. 78 коп. (759711,96 + 828117,74 + 1026524,08).

По правилам статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации истцу следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 13 184 руб. 38 коп. (49256,14 - 36071,76), перечисленную по платёжному поручению N 762 от 16.07.2013.

Апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению.

Расходы ответчика по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб. распределяются судом апелляционной инстанции в порядке статьи 110 АПК РФ следующим образом: на истца - 634 руб. 80 коп, на ответчика - 1 365 руб. 20 коп.

Суд апелляционной инстанции считает возможным учесть причитающуюся с истца ответчику сумму расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе (634,80) в уменьшение взыскиваемых с ответчика в пользу истца расходов по уплате государственной пошлины по иску (21318,06).

В связи с этим с ответчика в пользу истца следует взыскать государственную пошлину в размере 20 683 руб. 26 коп. (21318,06 - 634,80).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, пунктом 2 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Управление механизации N 7" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 по делу N А46-8812/2013 изменить в обжалуемой части - в части взысканного размера неустойки.

Принять новый судебный акт в указанной части.

С учётом изменения решения изложить резолютивную часть решения Арбитражного суда Омской области от 27.12.2013 по делу N А46-8812/2013 следующим образом.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управление механизации N 7" в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Берег" неосновательное обогащение в сумме 1 026 524 руб. 08 коп., неустойку в сумме 518 533 руб. 01 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 20 683 руб. 26 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Берег" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 13 184 руб. 38 коп., перечисленную по платёжному поручению N 762 от 16.07.2013.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.А. Шарова