Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2014 г. N 02АП-1981/14

г. Киров

29 апреля 2014 г.

Дело N А28-12265/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шестаковой М.О.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя - Виноградова С.В., действующего на основании доверенности от 09.01.2014, Салтыкова С.В., действующего на основании доверенности от 09.01.2014,

представителей ответчика - Созиновой А.И., действующей на основании доверенности от 26.03.2014, Новиковой А.Н., действующей на основании доверенности от 27.03.2014,

представителей федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Вятский государственный гуманитарный университет" - Веселковой А.Л., действующей на основании доверенности от 22.08.2011, Колегова Д.Ю., действующего на основании доверенности от 29.10.2013, Мячина Д.О. действующего на основании доверенности от 29.10.2013,

представителей федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Вятская государственная сельскохозяйственная академия" - Колегова Д.Ю., действующего на основании доверенности от 29.10.2013, Мячина Д.О., действующего на основании доверенности от 29.10.2013,

рассмотрев апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Вятский государственный университет"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 09.01.2014 по делу N А28-12265/2013, принятое судом в составе судьи Андриянова А.А.,

по заявлению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Вятский государственный университет" (ОГРН 1034316511041, Кировская обл., г. Киров, ул. Московская, д.36)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, Кировская область, г. Киров, ул. К. Либкнехта, 55),

третьи лица: индивидуальный предприниматель Петухова Екатерина Леонидовна (ОГРНИП 312434506600082, Кировская обл., г. Киров), Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Вятский государственный гуманитарный университет" (ОГРН 1024301312650, Кировская обл., г. Киров, ул. Красноармейская, д.26), Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Вятская государственная сельскохозяйственная академия" (ОГРН 1024301307690, Кировская обл., г. Киров, Октябрьский пр-т, д.133), общество с ограниченной ответственностью "ТНТ-реклама" (ОГРН 1104345020152, Кировская обл., г. Киров, ул. Герцена, д.45), индивидуальный предприниматель Русакова Ольга Николаевна (ОГРНИП 304434504100438, Россия, Кировская обл., г. Киров)

о признании недействительным ненормативного правового акта в части,

установил:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Вятский государственный университет" (далее - заявитель, Учреждение, ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет", ВятГУ) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Управление, УФАС) о признании незаконным решения Управления от 05.07.2013 в части признания ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" нарушившим пункты 1 и 2 части 2 статьи 5 и пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон о рекламе) как рекламодателя размещаемой с 01.07.2013 рекламной информации на светодиодном экране, находящемся по адресу: г. Киров, ул. Московская, д. 36.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены индивидуальный предприниматель Петухова Екатерина Леонидовна (далее - третье лицо, ИП Петухова Е.Л.), Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Вятский государственный гуманитарный университет" (далее - третье лицо, ФГБОУ ВПО "Вятский государственный гуманитарный университет"), Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Вятская государственная сельскохозяйственная академия" (далее - третье лицо, ФГБОУ ВПО "Вятская государственная сельскохозяйственная академия"), общество с ограниченной ответственностью "ТНТ-реклама" (далее - третье лицо, ООО "ТНТ-реклама"), индивидуальный предприниматель Русакова Ольга Николаевна (далее - третье лицо, ИП Русакова О.Н.).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 09.01.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (в части признания заявителя рекламодателем в период до 01.07.2013), нарушение норм материального права, выразившееся в неприменении судом подлежащих применению пунктов 28, 41 Правил рассмотрения дел о нарушениях законодательства о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила рассмотрения дел о нарушениях законодательства о рекламе), нарушение части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и неправильное применение статьи 65 названного Кодекса.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что антимонопольный орган пришел к выводу, что рекламодателем рекламы, размещаемой на светодиодном экране в период с 01.05.2013 по 30.06.2013 и субъектом ответственности за нарушение законодательства о рекламе является не ФГБОУ ВПО "ВятГУ", а индивидуальный предприниматель Петухова Е.Л. (в связи с наличием договоров N N 95-ю и 97/1-ю, по условиям которых университет передал ИП Петуховой Е.Л. право трансляции информационных ресурсов на светодиодном экране), и только за период с 01.07.2013 рекламодателем является ФГБОУ ВПО "ВятГУ"; между тем в решении суда первой инстанции признаны обоснованными выводы антимонопольного органа о том, что заявитель является рекламодателем рекламы, размещавшейся на светодиодном экране, независимо от периода ее размещения - до и после 01.07.2013; в решении Управления не указано сведений о том, исследовался ли вопрос о наличии договоров, заключенных заявителем с иными исполнителями, осуществляющими трансляцию рекламы, запрашивалась ли у ФГБОУ ВПО "ВятГУ" какая-либо информация и пояснения по факту фиксации антимонопольным органом размещения рекламы на видеоэкране именно 05.07.2013; ссылка суда первой инстанции на протокол заседания комиссии Управления является необоснованной, поскольку представителю заявителя задавались лишь общие вопросы о размещении информации на светодиодном экране после 30.06.2013 (без указания текста и содержания информации), не сообщалось о фактах фиксации антимонопольным органом какой-либо рекламы именно 05.07.2013; законодательством не предусмотрено права обжалования протоколов заседаний антимонопольного органа и представление на них каких-либо замечаний, в связи с чем протокол не может являться безусловным и допустимым доказательством и (или) документом, подменяющим мотивировочную часть решения антимонопольного органа; в решении Управления не указан текст рекламы, факт размещения которой был зафиксирован 05.07.2013; судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права при распределении бремени доказывания между сторонами; суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, осуществив переоценку выводов антимонопольного органа в части признания ИП Петуховой Е.Л. рекламодателем и субъектом ответственности за нарушение законодательства в сфере рекламы в период до 01.07.2013.

Управление, ФГБОУ ВПО "Вятская государственная сельскохозяйственная академия", ФГБОУ ВПО "Вятский государственный гуманитарный университет" в отзывах на апелляционную жалобу не соглашаются с приведенными в ней доводами, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ИП Петухова Е.Л., ИП Русакова О.Н., ООО "ТНТ-реклама" отзывы на апелляционную жалобу не представили, своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанных третьих лиц.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заседании суда объявлялся перерыв до 23.04.2014 в 13 часов 30 минут, о чем стороны и третьи лица извещены в заседании суда и путем размещения информации на сайте Второго арбитражного суда в сети Интернет.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26 июня 2013 года Управлением вынесено определение N 87 о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, из которого следует, что в Управление поступило заявление физического лица о нарушении рекламного законодательства при размещении 09 июня 2013 года на телеканале "ТНТ" в программе "Квадратный метр" недостоверной информации, вводящей в заблуждение потребителей рекламы, а также наносящей ущерб имиджу и деловой репутации уважаемых высших учебных заведений. В определении также отмечено, что в ходе реализации надзорных функций за соблюдением обязательных требований рекламного законодательства, сотрудниками антимонопольного органа 26.06.2013 установлено, что на рекламной конструкции - видеоэкране, установленном на фасаде здания ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" по адресу: г. Киров, ул. Московская, д. 36, размещается следующая информация: "Министерство образования и науки Российской Федерации. Мониторинг деятельности федеральных образовательных учреждений высшего профессионального образования. Кировская область.

Эффективные ВУЗы:

ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет"

ГБОУ ВПО "Кировская государственная медицинская академия"

Вузы с признаками неэффективности:

ФГБОУ ВПО "Вятский государственный гуманитарный университет"

ФГБОУ ВПО "Вятская государственная сельскохозяйственная академия"

Москва, 2012 год"

Данная информация зафиксирована видеокамерой SONY MODEL NO DCR- SR62E, в период с 10 часов 30 минут до 11 часов 15 минут 26.06.2013 повторялась 3 раза.

Из содержания определения усматривается, что указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения производства по делу по признакам нарушения пунктов 1, 2 части 2 и пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе в отношении рекламодателей: ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" при размещении рекламы 26.06.2013 на видеоэкране, установленном на фасаде здания ВятГУ по адресу: г. Киров, ул. Московская, 36, и ИП Петуховой Е.Л., заключившей договор с ООО "ТНТ-Реклама" на размещение рекламы в эфире телепрограммы "ТНТ".

05.07.2013 Управлением принято решение по делу N 87 по признакам нарушения законодательства о рекламе, которым признаны ненадлежащими:

- видеоролик следующего содержания (визуальное изображение и звуковое):

Звуковое: "Внимание выпускники школ и их родители! В этом году Вам предстоит выбрать ВУЗ. Министерство образования и науки России провело мониторинг деятельности высших учебных заведений страны и их филиалов, в том силе 4 государственных вузов Кировской области. На официальном сайте Министерства согласно результатам мониторинга из 4-х Кировских ВУЗов только два ВУЗа были признаны эффективными. Все негосударственные ВУЗы отказались пройти мониторинг. Делайте правильный вывод!".

Визуальное: "Внимание абитуриенты и их родители!" ? "Вам предстоит выбрать ВУЗ". Изображение страниц сайта Министерства образования и науки Российской Федерации, в том числе с указанием на событие: "Результаты мониторинга деятельности государственных вузов и их филиалов" и эмблемы четырех вузов: ВятГУ, ВятГГУ, ВГСХА и мед.академии.

Далее следует страница сайта Минобрнауки с информацией по Приволжскому федеральному округу - Кировская область, где графически изображены ВУЗы и филиалы ВУЗов с признаками неэффективности (выполнены красным цветом) и эффективные (выполнены зеленым цветом), а ниже следует перечень вузов и перечень филиалов, исполненный также в двух цветах. Следующая страница с перечнем ВУЗов, где указанные первые по списку ВУЗы: Вятская государственная сельскохозяйственная академия и Вятский государственный гуманитарный университет, охватываются пламенем и "сгорают" осыпаясь по буквам вниз.

Следом на экране появляется страница, где красным цветом исполнена надпись "ЭФФЕКТИВНЫЕ ВУЗЫ" и зеленым их перечень: Вятский государственный университет и Государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Кировская государственная медицинская академия" Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации. Ниже надпись черного цвета "ВУЗЫ С ПРИЗНАКАМИ НЕ ЭФФЕКТИВНОСТИ" и более бледного черного цвета перечень вузов: Вятский государственный гуманитарный университет и Вятская государственная сельскохозяйственная академия".

Следующий кадр: "Все негосударственные ВУЗы отказались пройти мониторинг".

Завершается видеоролик текстом "Сделай правильный выбор. Не ошибись", размещаемый в июне 2013 года на телеканале "ТНТ" и на "Первый городской канал в Кирове", так как она противоречит требованиям пунктов 1 и 2 части 2 статьи 5 и пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" (пункт 1 решения УФАС);

- реклама следующего содержания: "Министерство образования и науки Российской Федерации. Мониторинг деятельности федеральных образовательных учреждений высшего профессионального образования. Кировская область.

Эффективные ВУЗы:

ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет"

ГБОУ ВПО "Кировская государственная медицинская академия"

Вузы с признаками неэффективности:

ФГБОУ ВПО "Вятский государственный гуманитарный университет"

ФГБОУ ВПО "Вятская государственная сельскохозяйственная академия"

Москва, 2012 год", размещаемая на светодиодном экране, установленном на фасаде здания по адресу: г. Киров, ул. Московская, д. 36, так как противоречит требованиям пунктов 1 и 2 части 2 статьи 5 и пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" (пункт 2 решения УФАС).

Согласно пунктам 3, 4 решения УФАС индивидуальный предприниматель Петухова Е.Л. и ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" признаны нарушившими пункты 1 и 2 части 2 статьи 5 и пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе". При этом антимонопольный орган решил: предписание об устранении нарушения рекламного законодательства ИП Петуховой Е.Л. не выдавать, так как срок размещения рекламы по заключенным ей договорам с рекламораспространителями истек (пункт 5 решения), а ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" выдать предписание об устранении нарушения рекламного законодательства (пункт 6 решения).

Из решения антимонопольного органа следует, что 23.05.2013 между ВятГУ (Заказчик) и ИП Петуховой E.JI. (Исполнитель) заключен договор N 95-ю, согласно которому Исполнитель обязан по заданию Заказчика оказать, а Заказчик принять и оплатить услуги по проведению информационной кампании по освещению наиболее значимых аспектов, влияющих на принятие решения абитуриентами в период приемной кампании 2013 года, на основе предварительно проведенного Исполнителем анализа ситуации в сфере образования в текущем периоде; Исполнитель оказывает услуги по настоящему договору в период с 01.05.2013 года по 30.06.2013 года. Так как согласно данному договору Исполнитель самостоятельно определяет объем и содержание информационных материалов, подлежащих размещению в СМИ, им в свою очередь были заключены договоры на размещение рекламы: с ООО "ТНТ-Реклама (договор N 146 от 06.2013; количество выходов рекламы - 06.06.2013 и 26.06.2013 - по одному выходу, с 07.06.13 по 10.06.2013, с 23.06.13 по 25.06.13 и 27.06.2013 - по два); с ИП Кстениным С.И.- СМИ "Первый городской канал в Кирове" (договор N 827 от 20 июня 2013 года; количество выходов рекламы - 23 и 25 июня 2013 по три выхода, 24 июня - 7 выходов, 26 июня - 9 выходов, 27 июня - 6 выходов). Кроме того, 23 мая 2013 года между ВятГУ (Исполнителем) и ИП Петуховой E.J1. (Заказчиком) был заключен договор N 97/1-ю, в соответствии с которым Исполнитель в период с 01.05.2013 года по 30.06.2013 года оказывает Заказчику услуги по предоставлению права транслирования информационных ресурсов на светодиодном экране, установленном над входной группой 1-ого корпуса ВятГУ по адресу: г. Киров, ул. Московская, 36. На данный период действовало разрешение на установку рекламной конструкции N 3418 от 30.06.2008 года, выданное ВятГУ со сроком размещения с 30.06.2008 до 29.06.2013 года.

С учетом данной информации антимонопольный орган пришел к выводу, что рекламодателем рекламного ролика "Делай правильный выбор", размещаемого на канале ТНТ и Первом городском канале в Кирове, а также рекламы, размещаемой на светодиодном экране в период с 01.05.2013 года по 30.06.2013 года, является ИП Петухова Е.Л.

Одновременно, в мотивировочной части решения УФАС (том 1, л.д. 44) отмечено, что в ходе рассмотрения дела установлено, что рекламная информация способом наружной рекламы продолжала распространяться на светодиодном экране, установленном на фасаде здания ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет", и после прекращения договорных отношений с ИП Петуховой Е.Л. - факт распространения рекламы зафиксирован 05.07.2013, в период с 12 часов до 12 часов 45 минут реклама повторялась 5 раз.

По данному факту ВятГУ признано рекламодателем и рекламораспространителем рекламы, размещаемой на светодиодном экране с 01.07.2013.

Не согласившись с указанным решением в части признания ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" нарушившим пункты 1 и 2 части 2 статьи 5 и пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона о рекламе как рекламодателя размещаемой с 01.07.2013 рекламной информации на светодиодном экране, находящемся по адресу: г. Киров, ул. Московская, д. 36, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из обоснованности выводов антимонопольного органа о том, что заявитель является рекламодателем рекламы, размещавшейся на светодиодном экране, расположенном на фасаде здания ФГБОУ ВПО "ВятГУ", независимо от периода ее размещения - до или после 01.07.2013, поскольку именно заявитель является лицом, оказывающим рекламируемые образовательные услуги, он же определил объект рекламирования и содержание рекламы, (исходя из системного толкования договоров N N 95-ю и 128-6-ю).

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон и ФГБОУ ВПО "Вятский государственный гуманитарный университет", ФГБОУ ВПО "Вятская государственная сельскохозяйственная академия", суд апелляционной инстанции счел жалобу подлежащей удовлетворению исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Пунктами 1, 2 части 2 статьи 5 Федерального закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая, в том числе, содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Согласно пункту 1 части 3 статьи 5 Федерального закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Из обжалуемого решения антимонопольного органа следует, что в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 07.05.2012 N 599 Правительству Российской Федерации поручено провести до конца декабря 2012 года мониторинг деятельности государственных образовательных учреждений в целях оценки эффективности их работы, реорганизации неэффективных государственных образовательных учреждений, предусмотрев при реорганизации таких учреждений обеспечение прав обучающихся на завершение обучения в других государственных образовательных учреждениях. В целях реализации данного Указа Министерством образования и науки РФ издан приказ от 03.08.2012 N 583 "О проведении мониторинга деятельности федеральных государственных образовательных учреждений высшего профессионального образования", согласно пункту 3 которого Департаменту государственной политики в сфере высшего образования на основании полученных данных о деятельности ВУЗов и их филиалов приказано провести мониторинг деятельности ВУЗов и их филиалов, результаты которого представить руководству Министерства образования и науки РФ не позднее 01.11.2012. Федеральные государственные образовательные учреждения высшего профессионального образования обязаны были обеспечить предоставление информации о деятельности ВУЗа (включая деятельность филиалов) в соответствии с инструктивным письмом, в котором также было указано, что целью мониторинга является формирование статистических и аналитических материалов для последующего принятия решений о группе неэффективных федеральных государственных образовательных учреждений высшего профессионального образования и филиалов, подлежащих реорганизации. По итогам заседания Межведомственной комиссии по проведению мониторинга, состоявшегося 17.10.2012, сформирован перечень образовательных учреждений, имеющих признаки неэффективности. По Кировской области в него вошли два ВУЗа, а именно: Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Вятский государственный гуманитарный университет" и Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Вятская государственная сельскохозяйственная академия", а также двенадцать филиалов различных ВУЗов. Данная информация было доведена до сведения представителей субъектов Российской Федерации, федеральных органов исполнительной власти, в ведении которых находятся образовательные учреждения. Следующим этапом мониторинга явилось формирование по территориальному принципу рабочих групп Межведомственной комиссии, которые должны были в период с 06.11.2012 по 13.12.2012 рассмотреть перечни образовательных учреждений, имеющих признаки неэффективности, на предмет утверждения этих перечней либо исключения из него тех образовательных учреждений, которые, с точки зрения их значимости для развития региона/отрасли, могут быть признаны эффективными. 22.11.2012 состоялось заседание Межведомственной комиссии по проведению мониторинга деятельности государственных образовательных учреждений в целях оценки эффективности их работы и реорганизации неэффективных государственных образовательных учреждений; Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Вятский государственный гуманитарный университет" и Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Вятская государственная сельскохозяйственная академия" включены в перечень образовательных учреждений, нуждающихся в оптимизации деятельности. Вышеуказанные ВУЗы не входили в перечень неэффективных образовательных учреждений.

При таких обстоятельствах являются обоснованными выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что размещавшаяся на светодиодном экране, расположенном на фасаде здания ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет", рекламная информация являлась ненадлежащей и недостоверной рекламой, поскольку содержала некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (в части статуса лица, оказывающего рекламируемые образовательные услуги), при этом порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурентов, а также содержала не соответствующие действительности сведения, в том числе о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами (в части статуса лица, оказывающего рекламируемые образовательные услуги), которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Вместе с тем, с учетом предмета рассматриваемого спора по заявленным требованиям (о признании незаконным решения Управления от 05.07.2013 в части признания ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" нарушившим пункты 1 и 2 части 2 статьи 5 и пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона о рекламе как рекламодателя размещаемой с 01.07.2013 рекламной информации на светодиодном экране, находящемся по адресу: г. Киров, ул. Московская, д. 36) доводы апелляционной жалобы суду апелляционной инстанции представляются обоснованными в связи со следующим.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частями 1, 3, 5 статьи 21, частями 1 и 3 статьи 23, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 5 статьи 3 Федерального закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Как следует из обжалуемого решения УФАС, рекламодателем рекламы, размещавшейся на светодиодном экране в период с 01.05.2013 по 30.06.2013, является ИП Петухова Е.Л., а в период с 01.07.2013 ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет". Таким образом, следует вывод, что в отношении заявителя антимонопольный орган усмотрел нарушение требований пунктов 1 и 2 части 2 статьи 5 и пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона о рекламе только в его действиях как рекламодателя рекламы, размещавшейся на светодиодном экране здания Учреждения с 01.07.2013.

Однако, согласно имеющимся материалам дела 01.07.2013 между ФГБОУ ВПО ВятГУ (заказчик) ИП Русаковой О.Н. (исполнитель) и заключен договор N 128-6-ю (том 1, л.д. 55-56), по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать, а заказчик принять и оплатить услуги по проведению информационной кампании по освещению наиболее значимых аспектов, влияющих на принятие решения абитуриентами в период приемной кампании 2013 года на основе предварительно проведенного исполнителем анализа ситуации в сфере образования в текущем периоде. По условиям данного договора исполнитель самостоятельно определяет объем и содержание информационных материалов, подлежащих размещению.

01.07.2013 между ИП Русаковой О.Н. (заказчик) и ФГБОУ ВПО ВятГУ (исполнитель) заключен договор N 128-7-ю (том 1, л.д. 57-59), по условиям которого исполнитель оказывает заказчику услуги по предоставлению права транслирования информационных ресурсов на светодиодном экране, установленном над входной группой 1-го корпуса здания ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" по адресу: г. Киров, ул. Московская, д. 36 (далее именуемом - Оборудование), а заказчик оплачивает услуги исполнителя в порядке и сроки, предусмотренные пунктами 3.1. 3.2 настоящего договора (пункт 1.1). Согласно пункту 1.3 данного договора стороны допускают наличие рекламы в информационных ресурсах при условии соблюдения действующего законодательства о рекламе в части правовых норм, относящихся к данному виду деятельности. Пунктом 1.5 договора стороны определили, что в рамках предоставления права транслирования информационных ресурсов исполнитель предоставляет заказчику доступ к удаленному управлению контентом на светодиодном экране путем передачи логина и пароля доступа к серверу, после получения доступа заказчик вправе: создавать и редактировать плей-листы, содержащие информацию в следующих форматах видео: *.mp4, *.avi, *.wmv, для показа информации на светодиодном экране; составлять и редактировать расписание показов информации на светодиодном экране; осуществлять запуск и остановку воспроизведения плей-листа с информацией на светодиодном экране.

Содержание данных договоров аналогично проанализированным антимонопольным органом условиям договоров с ИП Петуховой Е.Л., из которых ответчик в решении сделал вывод о том, что рекламодателем рекламы, размещаемой, в том числе на светодиодном экране, в период с 01.05.2013 по 30.06.2013 является ИП Петухова Е.Л.

В то же время в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства того, что непосредственно ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" определяло содержание рекламы, размещавшейся с 01.07.2013 на светодиодном экране, и объект рекламирования.

В соответствии с пунктом 41 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508), в мотивировочной части решения должны быть указаны, в том числе обстоятельства, установленные при рассмотрении дела, а также факты и доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа о таких обстоятельствах.

В рассматриваемой ситуации антимонопольным органом не устанавливалось, кто являлся рекламодателем размещенной 05.07.2013 на светодиодном экране рекламы (факт размещения зафиксирован во время перерыва в заседании комиссии УФАС, состоявшемся 05.07.2013), доказательства, на которых основан вывод комиссии о том, что рекламодателем указанной рекламы является ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" в решении антимонопольного органа не отражены, и в материалах дела отсутствуют. Факт размещения рекламы 1, 2, 3, 4 июля 2013 года антимонопольным органом также не устанавливался.

Ссылки Управления на протокол заседания комиссии и стенограмму к нему, свидетельствующие о том, что представитель Учреждения не смог пояснить, кто продолжает размещение рекламы на светодиодном экране, суду апелляционной инстанции представляются несостоятельными, поскольку отсутствие в решении ссылок на доказательства и результатов их исследования не может быть восполнено протоколом заседания комиссии, а отсутствие пояснений представителя Учреждения лишь подтверждает необходимость дальнейшего исследования обстоятельства размещения рекламы, зафиксированного в день рассмотрения дела и вынесения решения о нарушении законодательства о рекламе.

Доводы антимонопольного органа, что 26, 27 июня и 05 июля 2013 года на светодиодном экране размещалась одна и та же реклама, ознакомиться с актами фиксации, которые находились в материалах дела, мог любой из участников дела, не освобождают орган, осуществляющий публичные полномочия, от обязанности обеспечить лицу, в отношении которого возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе, возможность воспользоваться нормативно гарантированными правами, в том числе давать объяснения по фактам дела, послужившим поводом для его рассмотрения (пункт 28 вышеназванных Правил N 508).

Как указано в абзаце 3 пункта 28 Правил N 508 антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством Российской Федерации и настоящими Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.

Вместе с тем фиксация факта размещения рекламы в ходе технического перерыва в заседании комиссии УФАС 05.07.2013 не может свидетельствовать о соблюдении антимонопольным органом вышеприведенных требований.

Рассмотрение дела N 87 о нарушении законодательства о рекламе было назначено на 05.07.2013 на 11-00 (т. 2 л.д. 118). Как следует из протокола заседания комиссии от 05.07.2013, в ходе заседания дважды объявлялся технический перерыв. Время окончания заседания комиссии в протоколе не зафиксировано. При этом согласно акту фиксации наружной рекламы от 05.07.2013 размещение информации на светодиодном экране 05.07.2013 зафиксировано в период с 12 часов 05 минут до 12 часов 45 минут. Из протокола заседания комиссии от 05.07.2013 не следует, что до сведения участвующих в деле лиц была доведена информация о факте фиксации размещения информации 05.07.2013. Из протокола также не следует, что лицам, участвующим в деле, предоставлена возможность дать объяснения и представить доказательства именно по этому факту.

В качестве основания проведенных мероприятий в акте фиксации от 05.07.2013 указано на осуществление государственного надзора за соблюдением участниками рекламной деятельности обязательных требований рекламного законодательства. Ссылку на возбужденное дело о нарушении законодательства о рекламе и фиксацию в рамках данного дела акт от 05.07.2013 не содержит.

При таких обстоятельствах, не оспаривая право антимонопольного органа на фиксацию нарушений после возбуждения дела о нарушении законодательства о рекламе, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в рассматриваемом случае при конкретных обстоятельствах антимонопольный орган не принял надлежащие меры в целях всестороннего и полного выяснения всех обстоятельств дела, в частности, по факту размещения рекламы на видеоэкране 05.07.2013, приняв окончательное решение по делу 05.07.2013.

Суд первой инстанции, приобщив к материалам дела доказательства, представленные заявителем в обоснование возражений по факту нарушения 05.07.2013, установил, что содержание договоров, заключенных ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" с ИП Петуховой Е.Л. (период до 30.06.2013) и с ИП Русаковой О.Н. (период с 01.07.2013) идентично.

В то же время при проверке законности оспариваемого решения УФАС, суд, признавая ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет" рекламодателем рекламы за период до 01.07.2013, и, давая иную оценку, чем это сделал антимонопольный орган (с позиции определения рекламодателя) договорам с ИП Петуховой Е.Л., а также оценивая идентичные с ранее оцененными антимонопольным органом договорами договоры с ИП Русаковой О.Н., в нарушение принципа состязательности сторон, фактически подменил антимонопольный орган, вышел за пределы рассматриваемых требований и исключил возможность заявителю оспорить выводы, которые в решении УФАС отсутствовали и легли в основу решения суда, иначе как в апелляционном порядке.

Как следует из вышеприведенных положений Правил N 508, право оценки доказательств при рассмотрении дела о нарушении законодательства о рекламе принадлежит именно антимонопольному органу и не может быть возложено на суд, который проверяет соответствие принятого на основании собранных по делу доказательств решения УФАС закону.

Ссылка антимонопольного органа в отзыве на жалобу, что при рассмотрении дела заявитель не опровергал свой статус в качестве рекламораспространителя, не принимается судом апелляционной инстанции, как выходящая за пределы рассматриваемого спора по заявленным требованиям.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанной процессуальной обязанности антимонопольный орган не доказал, что рекламодателем спорной рекламы являлось ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет", что свидетельствует об отсутствии оснований для признания его нарушившим пункты 1 и 2 части 2 статьи 5 и пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона о рекламе как рекламодателя размещаемой с 01.07.2013 рекламной информации на светодиодном экране, находящемся по адресу: г. Киров, ул. Московская, д. 36.

Учитывая, что выводы суда о том, что заявитель является рекламодателем спорной рекламы, размещавшейся на светодиодном экране, расположенном на фасаде здания ФГБОУ ВПО "Вятский государственный университет", независимо от периода ее размещения - до или после 01.07.2013, не соответствуют обстоятельствам дела, обжалуемое решение на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене с принятием нового решения об удовлетворении заявленного требования Учреждения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на уплату государственной пошлины по делу в размере 2000 рублей и по жалобе в размере 1000 рублей относятся на Управление. Излишне уплаченная государственная пошлина по жалобе в размере 1000 рублей на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Вятский государственный университет" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 09.01.2014 по делу N А28-12265/2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 05.07.2013 в части признания Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Вятский государственный университет" нарушившим пункты 1 и 2 части 2 статьи 5 и пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" как рекламодателя размещаемой с 01.07.2013 рекламной информации на светодиодном экране, находящемся по адресу: г. Киров, ул. Московская, д. 36.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области в пользу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Вятский государственный университет" 2000 рублей расходов, понесенных на уплату госпошлины по делу, и 1000 рублей расходов, понесенных на уплату государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Возвратить Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Вятский государственный университет" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 06.02.2014 N 19224.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

А.В. Караваева М.В. Немчанинова