Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2014 г. N 11АП-1901/14

г. Самара

30 апреля 2014 г.

Дело N А55-17979/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 апреля 2014 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Терентьева Е.А.,

судей Балакиревой Е.М., Романенко С.Ш.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Акимовой Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 24 апреля 2014 г. в зале N 6 помещения суда

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Мороза Александра Федоровича

на решение Арбитражного суда Самарской области от 13 января 2014 года, принятое по делу N А55-17979/2013, судья Гольдштейн Д.К.,

по иску общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ОГРН 1027739102654), город Москва,

к индивидуальному предпринимателю Морозу Александру Федоровичу (ОГРН ИП 304631935000717), город Самара,

и к обществу с ограниченной ответственностью "ТрансТоргСтрой" (ОГРН 1136317002678, ИНН 6317096380), город Самара,

о взыскании компенсации 660 000 руб., госпошлины 16 200 руб., расходов на оплату выписки из ЕГРИП 225 руб., расходов на оплату услуг специалиста 550 руб.

с участием представителей истца Лактионова С.Д. (доверенность от 10.07.2013 г.), Борисова Д.В. (доверенность от 22.08.2013 г.),

установил:

Общероссийская общественная организация "Российское авторское общество" обратилась в Арбитражный суд Самарской области с иском к индивидуальному предпринимателю Морозу А.Ф. о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на произведения в размере 660 000 руб., взыскании госпошлины 16 200 руб., взыскании расходов, связанных с получением выписки из ЕГРИП 225 руб., взыскании иных судебных издержек в размере 550 руб.

В обоснование требований истец указал, что 04.09.2012 г. в помещении кафе "Антошка", расположенного на территории Парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина по адресу: г. Самара, ул. Советской Армии, д. 181 Е, ИП Морозом А.Ф. было осуществлено публичное воспроизведение музыкальных произведений, входящих в репертуар РАО:

- I Like It (авторы Crichton Stuart John (Кричтон Стюарт Джон), De Fresnes Robert Marcel (Де Фреснес Роберт Марсель), Morris Andrew Craig (Моррис Эндрю Крэйг));

- Be My Lover 2012 (авторы Saraf Gerd Amir (Сараф Джерд Амир), McCray Donald Lane JR (Маккрей Дональд Лейн мл.), Thornton Melanie (Торнтон Мелани));

- Lights Out (авторы Cappuccini Natalia Noemi (Каппуччини Наталия Ноеми), Carret Julien (Карет Жулиен), Choung Jae Won (Чонг Джае Вон), Coqua Virman Paul (Кокия Вирман Паул), Dumas Jerome Bernard Roger (Думас Джером Бернард Роджер), Nishimura Kevin Michael (Нишимура Кевин Майкл), Roh James Ji Hwan (Ро Джеймс Джи Хван));

- Check It Out (авторы Aleema Taharqa Z (Алим Тахарка З), Aleem Tunde Ra (Алим Танде Ра), Corsten Ferry (Корстен Ферри));

- Где-то далеко (автор Воронов Алексей Владимирович);

- Freakly Like Me (авторы Oosterhuis Tjeerd P D (Остархоис Тьерд Пи Ди), Roelants Astrid (Роелантс Астрид), Shishegar Arjang (Шишегар Арьянг), Baqwa Pias Tshawe (Баква Пиас Тшоу);

- Live My Life (авторы Bieber Justin Drew (Бибер Джастин Дрю), Choung Jae Won (Чонг Джае Вон), Coqua Virman Paul (Кокия Вирман Паул), Hajji Bilal (Хаджи Билал), Khayat Nadir (Хайт Надир), Maman Jonathan Joan Isaak (Маман Джонатан Иоанн Исаак), Nishimura Kevin Michael (Нишимура Кевин Майкл), Roh James Ji Hwan (Ро Джеймс Джи Хван), Simon Yohanne (Симон Йоханн), Sindres Jean-Claude (Синдрес Жан-Клод), Walker Nathan Lawrence (Волкер Натан Лоуренс));

- LOVE лето (автор Паго Юлия);

- Simple Man (авторы Almonte Alexander Ernst Pietro (Алмонте Александер Эрнст Пиетро), Heeger Mischa D (Хигер Миша Д), Neponuceno Santos Oliveira Julimar (Непонусено Сантос Оливейра Джулимар));

- Where Have You Been (авторы Dean Esther Renay (Дин Эстер Реней), Gottwald Lukasz (Готвальд Лукас), Mcelthinney Albert Geoffrey (Макелхиней Альберт Джефри), Walter Henry Russel (Волтер Генри Рассел), Wiles Adam Richard (Вилс Адам Ричард)).

Факт публичного воспроизведения истец подтверждает актом контрольного прослушивания от 02.11.2012 г. (в присутствии свидетелей Юзенчук А.Е. и Гусева А.В.), актом расшифровки записи от 06.09.2012 г.

Заявлением от 30.10.2013 г. истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования и просил взыскать с ИП Мороза А.Ф. компенсацию за нарушение исключительных прав на произведения ва размере 660 000 руб., госпошлину 16 200 руб., расходы на получение выписки из ЕГРИП в размере 225 руб., расходы на оплату услуг специалиста по расшифровке записи контрольного прослушивания 550 руб., расходы по оплату услуг по оцифровке записи 200 руб.

Заявлением от 24.12.2013 г. истец в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вновь уточнил исковые требования и просил суд взыскать солидарно с ИП Мороза А.Ф. и ООО "ТрансТоргСтрой" в пользу ООО "РАО" для последующей выплаты правообладателям компенсацию за нарушение исключительных прав на произведения в размере 660 000 руб., госпошлину 16 200 руб., судебные издержки 550 руб., 200 руб., 225 руб.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 06.12.2013 г. в соответствии со статьей 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве второго ответчика привлечен правопреемник ООО "Строй Бизнес Групп" - общество с ограниченной ответственностью "ТрансТоргСтрой".

ИП Мороз А.Ф. в отзывах на иск указал, что является ненадлежащим ответчиком, поскольку 15.04.2012 г. им был заключен договор с ООО "Строй Бизнес Групп", по условиям которого общество в период с 01.05.2012 г. по 10.10.2012 г. обязалось организовать публичное воспроизведение музыкальных произведений в помещении кафе "Антошка" на территории Парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина г.Самары. Ответчик указал на отсутствие доказательств осуществления работниками ответчика действий по управлению каким-либо техническим устройством для публичного исполнения спорных музыкальных произведений. Кроме того ответчик указал, что указанные истцом музыкальные произведения воспроизводились в составе музыкальной радиопередачи, сообщаемой в эфире как объект смежных прав. По мнению ответчика публичное исполнение радиопередачи с помощью технических средств в местах с бесплатным входом не подпадает по указанные в статье 1330 Гражданского кодекса Российской Федерации виды использования.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 13 января 2014 года с ИП Мороза А.Ф. в пользу ООО "РАО" взыскана компенсация за нарушение исключительных прав 100 000 руб., судебные расходы 2 602 руб. 27 коп. В остальной части иска, а также в иске к ООО "ТрансТоргСтрой" - отказано.

В апелляционной жалобе индивидуальный предприниматель Мороз А.Ф. просит решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении иска ООО "РАО". При этом в обоснование своей просьбы ответчик в жалобе указал, что в рассматриваемом деле объектом защиты являются указанные истцом музыкальные произведения в составе музыкальной радиопередачи, сообщаемой в эфире как объект смежных прав. Поскольку вход в кафе является бесплатным, следовательно права организации радиовещания, авторов произведение и исполнителей, прав на фонограмму ответчиком не нарушались.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "РАО" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного решения, принятого по делу Арбитражным судом Самарской области, проверена Одиннадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с требованиями статей 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Протокольным определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2014 г. в соответствии с положениями статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела было отложено и назначено на 27.03.2014 г.

Определением председателя судебного состава Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2014 г. в связи с отпуском судьи в составе суда в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Николаевой С.Ю. на судью Балакиреву Е.М. После замены судьи рассмотрение дела было начато сначала.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2014 г. в соответствии с положениями статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела было отложено и назначено на 24.04.2014 г.

Определением председателя судебного состава Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2014 г. в связи с отпуском судьи в составе суда в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Пышкиной Н.Ю. на судью Романенко С.Ш. После замены судьи рассмотрение дела было начато сначала.

В судебном заседании представители истца Лактионов С.Д. и Борисов Д.В. против удовлетворения апелляционной жалобы возражают по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу.

В соответствии с требованиями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие ответчиков, которые о месте и времени судебного заседания судом апелляционной инстанции были уведомлены надлежащим образом в соответствии с положениями статей 121 - 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе и путем размещения информации о рассмотрении дела на официальном сайте суда, явку в суд своих представителей не обеспечили.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При этом в силу части 4 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном статьей 70 настоящего Кодекса, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции, а в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Независимо от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли арбитражным судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Приказом Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия N 16 от 15.08.2008 г. ООО "РАО" аккредитована в качестве организации по управлению правами на коллективной основе на осуществление деятельности в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции.

24.12.2008 г. организации было выдано свидетельство N РОК-01/08 о государственной аккредитации организации по управлению правами на коллективной основе. Государственная аккредитация была предоставлена на срок 5 лет.

21.04.2012 г. муниципальное предприятие городского округа Самара "Парки города Самары" (арендатор) и ИП Мороз А.Ф. (субарендатор) заключили договор субаренды, по условиям которого арендатор передал субарендатору летнее кафе с элементами благоустройства для посетителей. Срок субаренды - с 21.04.2012 г. по 21.09.2012 г. Арендованное имущество передано субарендатору по акту приема - передачи от 21.04.2012 г. Арендованное имущество возвращено субарендатором арендатору по акту без даты (л.д. 93, 94).

Распоряжением Директора Приволжского филиала РАО от 04.09.2012 г. N 2-1963/2 представителю (инспектору) филиала Земсковой А.В. предписано 04.09.2012 г. совместно с сотрудниками Прокуратуры Промышленного района г. Самара провести контрольное прослушивание на площадке кафе "Антошка", расположенного на территории Парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина по адресу: г. Самара, ул. Советской Армии, 181 Е, хозяйственную деятельность в котором осуществляет ИП Мороз А.Ф.

Представителем ООО "РАО" Земсковой А.В. 04.09.2012 г. в помещении (на площадке) по адресу: кафе "Антошка", ИП Мороз, г. Самара, парк им. Гагарина, в присутствии свидетелей Юзенчука А.Е. и Гусева А.В. составлен акт контрольного прослушивания (записи) использования произведений с применением технических средств. Вход в помещение бесплатный. Выявлено воспроизведение музыкальных произведений с использованием технического средства - музыкального центра LG FFH217, колонки LTO (2 штуки) около сцены. Способ воспроизведения произведений - радиостанция DFM.

При этом в нарушение распоряжения Директора Приволжского филиала РАО от 04.09.2012 г. N 2-1963/2 доказательств участия в контрольном прослушивании представителя Прокуратуры Промышленного района г. Самара в акте не имеется, представленная истцом служебная записка от 05.09.2012 г. таким доказательством являться не может, поскольку является односторонним документом истца.

Факт производства контрольного прослушивания в помещении кафе "Антошка", в котором осуществляет коммерческую деятельность ИП Мороз А.В., подтвержден ресторанным счетом и кассовым чеком.

В соответствии с актом расшифровки записи от 02.11.2012 г. установлено, что в ходе контрольного прослушивания 04.09.2012 г. зафиксирован факт исполнения произведений:

- I Like It (исполнитель Narcotic Thrust);

- Quattro 372 (исполнитель Bobina);

- Be My Lover 2012 (исполнитель Fresh & Lipps);

- Lights Out (исполнитель Junior Caldera feat. Natalia Kills & Far East Movement);

- не установлено (исполнитель не установлен);

- Check It Out (исполнитель Ferry Corsten);

- Где-то далеко (исполнитель группа "Краски");

- Freaky Like Me (исполнитель Madcon feat Ameerhan);

- Live My Life (исполнитель Justin Bieber, Far East Movement);

- Love лето (исполнитель Юля Паго);

- Simple Man (исполнитель Mischa Daniels & Sandro Monte feat. J-Son);

- Where Have You Been (исполнитель Rihanna).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации авторы, исполнители, изготовители фонограмм и иные обладатели авторских и смежных прав в случаях, когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено или когда данным Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, могут создавать основанные на членстве некоммерческие организации, на которые в соответствии с полномочиями, предоставленными им правообладателями, возлагается управление соответствующими правами на коллективной основе (организации по управлению правами на коллективной основе).

Статьями 1231, 1256 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что произведения иностранных авторов на территории Российской Федерации охраняются в соответствии с международными договорами.

С 27.05.1973 года СССР (и Российская Федерация как правопреемник) является участником Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 года, а с 13.03.1995 г. - Бернской конвенции 1886 года по охране литературных и художественных произведений. Указанные Международные договоры являются составной частью правовой системы Российской Федерации и подлежат применению в рассматриваемом деле.

Согласно части 1 статьи 5 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений в отношении произведений, по которым авторам предоставляется охрана в силу данной Конвенции, авторы пользуются в странах Союза, кроме страны происхождения произведения, правами, которые предоставляются в настоящее время или будут предоставлены в дальнейшем соответствующими законами этих стран своим гражданам.

Таким образом, действие государственной аккредитации Российского авторского общества распространяется как на произведения российских авторов, так и на произведения иностранных авторов.

Согласно пункту 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации организации по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. Аккредитованная организация (статья 1244) также вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление, в том числе деятельности в сфере коллективного управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8 пункта 2 статьи 1270).

Поскольку истец с 15.08.2008 года является аккредитованной организацией в сфере коллективного управления исключительными правами на обнародованные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции, в его репертуар вошли все обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений, права на которые не исключены из коллективного управления истца, в том числе и спорные произведения.

Во исполнение требований пункта 5 статьи 1243 Гражданского кодекса Российской Федерации сведения о произведениях, правами на которые управляет Российское авторское общество, оно размещает в общедоступной информационной системе на интернет-сайте Российского авторского общества - www.rao.ru. На указанном интернет-сайте также размещена информация об исключенных из управления истца правах и/или произведениях.

Права на перечисленные в исковом заявлении произведения не исключены из коллективного управления истца, таким образом, указанные произведения входят в репертуар истца.

Истцом в обоснование своих требований представлены: акт контрольного прослушивая (записи) от 04.09.2012 г., видеозапись осуществления данного контрольного прослушивания, акт расшифровки записи от 02.11.2012 г., ресторанный счет и фискальный чек от 04.09.2012 г.

Как следует из утверждений истца 04.09.2012 г. на площадке кафе "Антошка", расположенного на территории Парка культуры и отдыха им. Ю.А. Гагарина по адресу: город Самара, улица Советской Армии, дом 181Е, в котором осуществляет коммерческую деятельность по предоставлению услуг кафе и ресторана ИП Мороз А.Ф., осуществлено публичное исполнение музыкальных произведений.

Доказательства исполнения музыкальных произведений с помощью конкретного технического устройства, расположенного в указанном ресторане истец суду не представил. При этом истец и ответчик не отрицают, что музыкальные произведения воспроизводились с помощью радиоприемного устройства, транслирующего эфирные музыкальные радиопередачи, с использованием усилителя звукового сигнала и акустической системы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1330 Гражданского кодекса Российской Федерации организации эфирного или кабельного вещания принадлежит исключительное право использовать правомерно осуществляемое или осуществленное ею сообщение в эфир или по кабелю передач в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на сообщение радио- или телепередачи), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Организация эфирного или кабельного вещания может распоряжаться исключительным правом на сообщение радио- или телепередачи.

Согласно пункту 2 статьи 1330 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием сообщения радио- или телепередачи (вещания) считается публичное исполнение, то есть любое сообщение радио- или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением.

Доказательств того, что вход в кафе "Антошка" является платным, истцом не представлены, поэтому арбитражный апелляционный суд считает, что действия ответчика по публичному исполнению музыкальных произведений с помощью радиоприемного устройства, транслирующего эфирное вещание, не может являться нарушением прав организации эфирного вещания, авторов произведений, прав исполнителей, обладателей прав на фонограмму или прав других организаций эфирного и кабельного вещания на сообщения радио и телепередач.

Кроме того истцом не представлены доказательства, доказательства составления акта контрольного прослушивания при участии представителя организатора исполнения, и вручения его ответчику. Помимо этого из материалов дела усматривается, что на территории ПКиО им. Гагарина действует 4 кафе, а кафе "Антошка" является летним кафе открытого типа, следовательно невозможно утверждать, что воспроизведение музыкальных произведений осуществлено именно в указанном, а не в одном из соседних кафе, поскольку расстояние между ними незначительно и все они являются также кафе открытого типа.

Принимая во внимание указанные обстоятельствах, а также, учитывая доказательства исполнения музыкальных произведений с помощью иного технического устройства кроме радиоприемного устройства, расположенного в указанном кафе, истцом не представлены, арбитражный апелляционный суд считает, что вывод суда первой инстанции о наличии оснований для признания ответчика нарушителем исключительных прав авторов музыкальных произведений и взыскания с него компенсации, не соответствует обстоятельствам дела, решение принято судом с нарушением норм материального права - статьи 1330 Гражданского кодекса Российской Федерации, что в соответствии с пунктами 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основание для отмены решения с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 13 января 2014 года, принятое по делу N А55-17979/2013, отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований - отказать.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе возложить на истца.

Взыскать с общероссийской общественной организации "Российское Авторское Общество" (ОГРН 1027739102654, город Москва), в пользу индивидуального предпринимателя Мороза Александра Федоровича (ОГРН ИП 304631935000717, город Самара) в возмещение расходов по оплате госпошлины по апелляционной жалобе 2000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Е.А. Терентьев

Судьи

Е.М. Балакирева С.Ш. Романенко