Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2014 г. N 03АП-1461/14

г. Красноярск

30 апреля 2014 г.

Дело N А33-9729/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Споткай Л.Е.,

секретаря судебного заседания Астаховой А.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "АСК Констракшн": Агапова С.И., представителя по доверенности от 28.05.2013,

от общества с ограниченной ответственностью "КИП-ЭНЕРГО": Прибытковой В.В., представителя по доверенности от 10.04.2014; Сафонова В.В., директора на основании решения N 31/10 от 31.10.2010,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АСК Констракшн"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "12" февраля 2014 года по делу N А33-9729/2013, принятое судьей Петракевич Л.О.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "КИП-ЭНЕРГО" (ИНН 2464041106, ОГРН 1022402293540) (далее по тексту - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "АСК Констракшн" (ИНН 7725744680, ОГРН 1127746001954) (далее по тексту - ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 08-10 от 08.10.2012 в размере 2 005 171 рублей 43 копеек и неустойки за нарушение сроков оплаты в размере 566 165 рублей 20 копеек.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 06 ноября 2013 года встречный иск общества с ограниченной ответственностью "АСК Констракшн" к обществу с ограниченной ответственностью "КИП-ЭНЕРГО" о взыскании 1 386 063 рублей 22 копеек неустойки за нарушение сроков окончания работ по договору подряда N 08-10 от 08.10.2012 и 462 021 07 рублей неустойки в связи с расторжением договора, принят к производству для рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 февраля 2014 года исковые требования общества с ограниченной ответственностью "КИП-ЭНЕРГО" удовлетворены.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "АСК Констракшн" удовлетворены частично - в сумме 462 021 рублей 07 копеек неустойки за нарушение сроков окончания работ и 23 610 рублей 62 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины, а также 127 500 рублей судебных издержек на оплату услуг представителя.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "АСК Констракшн" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить.

По мнению ответчика, в деле отсутствуют доказательства передачи ответчику именно актов N 4 от 15.12.2012 и N 5 от 30.12.2012, а также соответствующих справок по форме КС-3, счетов и счетов-фактур. В материалах дела имеются иные акты с другими суммами.

Полномочия Эйвазова Э.А. не могли явствовать из обстановки, поскольку были прямо оговорены в приказе N 15/ОР от 23.11.2012, проверка объема выполненных работ Эйвазовым не является согласием заказчика их принять.

Стоимость дополнительных работ 354 310 рублей 45 копеек не подлежит оплате за счет стоимости работ, которые были предусмотрены сметой, но не были выполнены.

Основания для выплаты гарантийных удержаний не наступили, поскольку итоговый акт сдачи-приемки работ не подписан.

Суд не обосновал трехкратное уменьшение неустойки.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что обжалуемое решение является законным и обоснованным, просит оставить его без изменения. Указал, что сторонами установлен электронный документооборот, на адрес ответчика направлялись акты N 4 и N 5. Кроме того, передавались по реестру документов от 28.12.2012, на актах имеется отметка Эйвазова Э.А., а также по почте ценным письмом. Полномочия Эйвазова подтверждаются доверенностью, а также тем, что он был единственным представителем ответчика в Красноярске. Данное лицо проверило и подтвердило объем работ, указанных в актах, работы имеют потребительскую ценность для заказчика, им используются. Объект фактически введен в эксплуатацию, поэтому основания для гарантийного удержания отсутствуют. Неустойка снижена в связи со слишком высоким размером штрафных санкций, однако значительно превышает сумма, которая бы была исчислена исходя из двукратной учетной ставки Банка России.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители поддержали свои доводы. При этом представитель заявителя апелляционной жалобы пояснил, что сумму основного долга не оспаривает.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела апелляционным судом установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 08-10 от 08.10.2012, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по выполнению комплекса строительных и отделочных работ по ремонту помещения "Амвэй", расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Партизана Железняка, 23, цокольный этаж (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора перечень подлежащих выполнению работ, единичные расценки по видам работ, стоимость работ, наименование, объем и стоимость материалов определены "Сметой" - Приложение N 1 к настоящему договору, и являющейся его неотъемлемой частью.

В соответствии с пунктом 1.3 договора сроки производства работ с учетом производства смежных работ, производимых заказчиком и исполнителем, определены "Графиком производства работ" - Приложение N 2 к договору и являющимся его неотъемлемой частью. Приложение N 2, содержащее график производства работ, фактически сторонами не подписывалось.

Ввиду удаленности заказчика от объекта строительства стороны принимают электронный документооборот. Все документы, отправленные по электронной почте, имеют юридическую силу (пункт 1.4 договора).

В силу пункта 2.1.1 договора исполнитель обязан выполнить работы с качеством, удовлетворяющим условиям договора и соответствующим действующему законодательству Российской Федерации, по стоимости, предусмотренной сметой, в сроки, установленные договором.

В соответствии с пунктом 2.1.2 договора исполнитель обязан организовать производство работ в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Исполнитель обязан до начала работ согласовать с Заказчиком все планируемые к использованию материалы и оборудование. В случае если Исполнителем будут использованы материалы и оборудование, не согласованные с Заказчиком, Заказчик вправе потребовать от Исполнителя заменить таки материалы и оборудование на материалы и оборудование, удовлетворяющие условиям договора и требованиям законодательства Российской Федерации в течение 5 дней с момента предъявления Заказчиком подробных требований (пункт 2.1.3 договора).

Согласно пункту 2.1.4 договора Исполнитель обязан в ходе производства работ предоставить заказчику технические паспорта, сертификаты соответствия и другие документы в соответствии с законодательством Российской Федерации на используемые материалы и оборудование.

Исполнитель осуществляет доставку и разгрузку материалов и оборудования в месте выполнения работ своими силами и за свой счет (пункт 2.1.5 договора).

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора Заказчик обязан передать Исполнителю в работу помещение по акту, а также утвержденную проектно-сметную документацию.

Заказчик обязан назначить ответственного исполнителя для согласования актов приемки формы КС-2 и КС-3, актов на скрытые работы, который от имени Заказчика осуществляет технический надзор и контроль, включая проверку соответствия используемых Исполнителем материалов. Заказчик обязан принять у Исполнителя акты освидетельствования скрытых работ и работы по акту сдачи-приемки работ либо выдать акт замечаний не позднее 3-х рабочих дней со дня их предъявления к приемки (пункты 2.2.2 и 2.2.3 договора).

Заказчик вправе не принимать и не оплачивать работы Исполнителя, на которые отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ, согласованные уполномоченным представителем Заказчика и другая исполнительная документация (пункт 2.2.5 договора).

В силу пунктов 2.2.6 и 2.2.7 договора Заказчик обязан осуществить приемку законченного ремонтом объекта и оплатить Исполнителю выполненные и принятые к оплате работы.

В соответствии с пунктом 3.1 договора Исполнитель направляет Заказчику подписанные со своей стороны промежуточные акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, исполнительную документацию (акты скрытых работ). Заказчик в течение 3 рабочих дней обязан осуществить приемку выполненных работ. В случае задержки в приемке работ со стороны Заказчика, срок выполнения работ продлевается пропорционально задержке приемки работ.

Согласно пункту 3.2 договора по истечении 3 рабочих дней Заказчик обязан предоставить Подрядчику подписанные документы: акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, или (при обнаружении отступлений от проектно-сметной документации, ухудшающих результат работ) письменный отказ от подписания указанных документов с перечислением замечаний и недостатков работ.

В случае обоснованного отказа Заказчика от подписания актов, стороны оформляют Ведомость недоделок и замечаний и устанавливают в ней срок для их устранения Исполнителем. По истечении срока, указанного в Ведомости, Заказчик проверяет факт устранения Исполнителем указанных недостатков. В случае их надлежащего устранения Исполнителем, сторонами подписываются акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (пункт 3.3 договора).

По окончании работ Исполнитель предоставляет Заказчику весь пакет исполнительной документации по всем видам работ, выполненных Исполнителем; стороны подписывают акт приемки-сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию (пункты 3.4 и 3.5 договора).

В случае если Заказчик не подписал акты сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-N 3) и не направил в течение 10 рабочих дней мотивированного отказа от приемки выполненных работ с указанием причин отказа, работы считаются выполненными надлежащим образом и подлежат оплате (пункт 3.7 договора).

Согласно пункту 4.1 договора стоимость работ определена Сметой (Приложение N 1 к договору) и составляет 4 620 210 рублей 74 копеек.

Стоимость работ может быть скорректирована Сторонами в ходе проведения сдачи-приемки работ, исходя из фактически выполненных Исполнителем работам, на основании согласованных сторонами единичных расценок и подписанных дополнительных соглашений (пункт 4.2 договора).

Цена договора включает все затраты Исполнителя, связанные с выполнением работ, в том числе налог на добавленную стоимость, другие налоги и сборы, взимаемые на территории Российской Федерации, стоимость материалов и оборудования, использования машин и механизмов, рабочей силы, транспорта, накладные расходы, таможенные пошлины, необходимые для выполнения работ Исполнителем по договору (пункт 4.3 договора).

Платежи за фактически выполненные работы производятся Заказчиком не реже двух раз в месяц на основании подписанных сторонами Актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в течение 3 банковских дней с даты передачи Исполнителем счета и счета-фактуры с пропорциональным удержанием аванса (пункт 4.5 договора).

Заказчик удерживает 5 процентов из каждого платежа в качестве гарантийного удержания. Оплата гарантийных удержаний будет осуществлена Заказчиком через 15 дней с момента подписания итогового Акта сдачи-приемки работ (пункт 4.6 договора).

Датой оплаты является дата списания денежных средств со счета Заказчика (пункт 4.8 договора).

В соответствии с пунктом 5.1 договора работы должны быть начаты в течение 3 рабочих дней с момента подписания сторонами настоящего договора. Срок завершения работ, изложенных в Приложении N 1 к договору - 07 декабря 2012 года.

Согласно пункту 5.3 договора промежуточные сроки - сроки выполнения этапов работ отражены в Графике производства работ (Приложение N 2 к договору).

В силу пункта 7.1 договора все изменения и/или дополнения к договору осуществляются путем подписания сторонами дополнительных соглашений, являющихся неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 8.2 договора при нарушении Исполнителем сроков начала и окончания работ по договору и/или этапов работ Исполнитель выплачивает Заказчику неустойку в размере 1,5 процента от цены договора за каждый день просрочки, но не более 30 процентов от цены договора.

Согласно пункту 8.3 договора при нарушении Заказчиком сроков оплаты выполненных работ Заказчик выплачивает Исполнителю неустойку в размере 1,5 процента от цены неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 30 процентов от цены неоплаченных работ.

В случае задержки Исполнителем начала работ, этапов и окончания работ по вине Заказчика Исполнитель освобождается от санкций, предусмотренных договором за нарушения Исполнителем сроков производства работ. Сроки выполнения работ в этом случае пересматриваются, о чем составляется и подписывается сторонами дополнительное соглашение (пункт 8.7 договора).

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случаях нарушения Исполнителем сроков производства работ более, чем на 10 дней по вине Исполнителя согласно установленного графика (пункт 1.2 договора), при этом Исполнитель обязан выплатить Заказчику неустойку (штраф) в размере 10 процентов от цены договора.

Согласно пункту 9.3 договора Исполнитель вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случаях нарушения Заказчиком сроков оплаты работ более, чем на 10 банковских дней, при этом Заказчик обязан выплатить Исполнителю неустойку (штраф) в размере 10 процентов от цены неоплаченных работ.

В соответствии с пунктом 11.1 договора споры, возникающие в ходе заключения, исполнения, расторжения настоящего договора, разрешаются путем переговоров. В случае невозможности разрешения споров путем переговоров стороны после реализации предусмотренной законодательством процедуры досудебного урегулирования разногласий передают на рассмотрение Арбитражного суда Красноярского края.

Любые изменений и дополнения к настоящему договору действительны при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями сторон (пункт 12.2 договора).

Все уведомления и сообщения должны направляться в письменной форме. Сообщения будут считаться исполненными надлежащим образом, если они посланы заказным письмом, по телеграфу, телетайпу, телексу, телефаксу или доставлены лично по юридическим (почтовым) адресам сторон с получением под расписку соответствующими должностными лицами (пункт 12.3 договора).

Договор вступает в силу с даты подписания сторонами и действует до полного исполнения обязательств сторонами (пункт 12.8 договора).

При заключении договора N 08-10 от 08.10.2012 сторонами согласована смета на выполнение ремонтно-строительных работ на сумму 4 620 210,74 руб.

24.10.2012 сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, в соответствии с которым согласовано выполнением комплекса дополнительных работ согласно локально-сметному расчету на сумму 198 377,03 руб. На указанную в дополнительном соглашении сумму сторонами согласована смета дополнительных работ.

29.10.2012 сторонами согласовано дополнительное соглашение N 3 на выполнение комплекса дополнительных работ согласно локально-сметному расчету на сумму 233 450,40 руб.

Таким образом, сторонами согласована общая стоимость работ на сумму 5 052 038,17 руб.

По мере выполнения работ Подрядчиком выставлены в адрес Заказчика следующие акты о приемке выполненных работ по форме КС-2:

- N 1 от 23.10.2012 - на сумму 182 242 рубля 32 копейки;

- N 2 от 15.11.2012 - на сумму 912 287 рублей 19 копеек;

- N 3 от 30.11.2012 - на сумму 1 264 552 рубля 59 копеек;

- N 4 от 15.12.2012 - на сумму 704 943 рубля 58 копеек;

- N 5 от 30.12.2012 - на сумму 1 824 853 рубля 36 копеек.

Общая сумма выполненных работ согласно перечисленным актам составляет 4 888 879 рублей 04 копейки.

Истец произвел оплату за выполненные работы в общей сумме 2 883 707 рублей 61 копейки, что подтверждается платежными поручениями N 5 от 08.10.2012 на сумму 200 000 рублей, N 6 от 15.10.2012 на сумму 500 000 рублей, N 10 от 02.11.2012 на сумму 145 518 рублей 99 копеек, N 20 от 21.11.2012 на сумму 364 226 рублей 90 копеек, N 21 от 22.11.2012 на сумму 364 226 рублей 90 копеек, N 35 от 13.12.2012 на сумму 700 000 рублей, N 37 от 17.12.2012 на сумму 309 734 рубля 82 копейки и N 46 от 25.12.2012 на сумму 300 000 рублей.

Разница между стоимостью работ по предъявленным к оплате актам приемки-сдачи работ по форме КС-2 и произведенными Заказчиком платежами составляет 2 005 171 рубль 43 копейки (4 888 879 рублей 04 копейки - 2 883 707 рублей 61 копейки).

02.04.2013 подрядчик направил в адрес заказчика претензию за исх.N 0104 от 01.04.2013, согласно которой предложил перечислить за выполненные по договору работы 2 006 671 рубль 43 копейки основного долга, а также неустойку за нарушение сроков оплаты работ в размере 635 002 рубля 93 копейки. В указанной претензии Исполнитель уведомил Заказчика о расторжении договора в одностороннем порядке с 30.03.2013 в соответствии с пунктом 9.3 договора в связи с нарушением сроков оплаты работ более чем на 10 дней. На указанную претензию ответа не последовало.

05.04.2013 Заказчик направил в адрес Подрядчика претензию за исх.N 45 от 27.03.2013, в соответствии с которой уведомил подрядчика о том, что в одностороннем порядке расторгает договор подряда N 08-10 от 08.10.2012 с 30.03.2013 на основании пункта 9.2 договора в связи с просрочкой сроков сдачи работ по договору более, чем на 10 дней. Кроме того, в названной претензии заказчик предложил подрядчику оплатить штраф в сумме 10% от договорной цены контракта по пункту 9.2 договора (462 021 рубль 07 копеек) и неустойку в связи со срывом сроков окончания работ более, чем на месяц по пункту 8.2 договора в размере 1 386 006 рублей 32 копейки. В претензии Заказчик также указал, что для исполнения обязательств по договору требует направить в его адрес почтовым отправлением корректно оформленные закрывающие документы по договору подряда.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что между сторонами заключен договор подряда N 08-10 от 08.10.2012 (глава 37 части II Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьями 708, 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре согласованы сроки выполнения работы и цена.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу положений статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Из материалов дела следует, что истец предъявил к взысканию с ответчика задолженность по договору подряда N 08-10 от 08.10.2012 в размере 2 005 171 рублей 43 копейки, в том числе по акту N 4 - в размере 62 363 рубля 96 копеек и акту N 5 - в размере 1 824 853 рублей 36 копеек, а также 5% гарантийное удержание в размере 117 954 рубля 11 копеек.

Спор относительно объемов и стоимости работ выполненных по актам N 1, N 2 и N 3, а также их оплате между сторонами отсутствует, что подтверждается письменными пояснениями сторон.

В судебном заседании представитель заявителя не оспаривал наличие оснований для взыскания задолженности и по актам N 4 от 15.12.20123 на сумму 704 943 рубля 58 копеек и N 5 от 30.12.2012 на сумму 1 824 853 рубля 36 копеек.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что работы, указанные в акте N 5 от 30.12.2012 были предъявлены Эйвазову Э.О., о чем он сделал надпись на акте (л.д. 124 т. 2).

18.01.2013 сведения данного акта были исправлены - исключены работы по устройству упрочненных бетонных полов с материалом стоимостью 501 530 рублей 67 копеек, дата составления скорректированного акта N 5 - 18.01.2013. Корректировка акта, исправление даты его составления не опровергает тот факт, что работы, указанные в акте N 5 от 30.12.2012, были предъявлены к приемке. Скорректированный акт был предъявлен заказчику электронной почтой на адрес, согласованный в договоре.

Акт о приемке работ по форме КС-2 N 4 от 15.12.2012, справка о стоимости работ по форме КС-3 и счет-фактура переданы истцом представителю ответчика Эйвазову Э.О. 28.12.2012, что подтверждается реестром документов.

Довод об отсутствии полномочий у Эйвазова Э.О. об отсутствии у него полномочий обоснованно отклонен судом первой инстанции по изложенным в решении мотивам, с которыми суд апелляционной инстанции соглашается.

Кроме того, акты N 4 и N 5 и справки о стоимости работ направлялись истцом 04.02.2013 в адрес ответчика (115230, г. Москва, Электролитный проезд, д. 1, корп. 2) экспресс доставкой. Указанные документы ООО "АСК Констракшн" получило 06.02.2013, что подтверждается накладной N 798872239 (л.д. 11 т.1), информацией с сайта "Почта России" (л.д. 111 т. 1).

Повторно тот же комплект документов направлялся в адрес ответчика ценным письмом от 02.04.2013, которое вернулось в адрес отправителя за истечением срока хранения (л.д. 112 т. 1).

Письмом за исх.N 0402 от 04.02.2013 (л.д. 115 т. 1) ООО "КИП-ЭНЕРГО" известило директора ООО "АСК Констракшн" о том, что работы на объекте по ремонту помещений магазина "Амвэй", окончены и объект введен в эксплуатацию. Названное письмо направлено в адрес Заказчика электронной почтой (л.д. 114 т. 1).

Письмом за исх.N 38 от 01.03.2013 (л.д. 116 т. 1) генеральный директор ООО "АСК Констракшн" Слюсарев С.Б. сообщает директору ООО "КИП-ЭНЕРГО" Сафонову В.В. о получении по электронной почте расчета окончательной стоимости работ, выполненных по договору N 08-10 от 08.10.2012. При этом в письме констатировано, что работы завершены 31.01.2013, и предложено начислить неустойку за нарушение срока окончания работ по пункту 8.2 договора с 18.12.2012 по 31.01.2013.

Таким образом, факт предъявления работ для приемки заказчику подтвержден материалами дела, как и факт направления в адрес заказчика Актов приемки-сдачи работ по форме КС-2 и Справок о стоимости работ по форме КС-3.

Согласно пункту 3.7 договора в случае если Заказчик не подписал акты сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (КС-N 3) и не направил в течение 10 рабочих дней мотивированного отказа от приемки выполненных работ с указанием причин отказа, работы считаются выполненными надлежащим образом и подлежат оплате.

Поскольку Заказчик вопреки условиям пункта 3.7 договора, получив акты приемки-сдачи работ по форме КС-2, не представил в адрес Подрядчика мотивированного отказа от приемки выполненных работ с указанием причин отказа, работы считаются выполненными надлежащим образом и подлежат оплате в заявленной подрядчиком сумме 2 005 171,43 руб. с учетом 5% гарантийного удержания в размере 117 954 рубля 11 копеек по актам приемки-сдачи выполненных работ N 1, N 2 и N 3 (2 359 082,10 х 5% =117 954 рубля 11 копеек).

Доводы ответчика об отсутствии обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ со ссылкой на то, что в нарушение пунктов 3.4 и 3.5 договора подрядчик не предоставил заказчику весь пакет исполнительной документации и акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, получил надлежащую оценку суда первой инстанции.

Исполнительная документация (сертификаты соответствия, технические свидетельства, санитарно-эпидемиологические заключения, свидетельство о регистрации и т.п.) передана представителю заказчика Эйвазову Э.А. 30.12.2012, что подтверждается реестром передаваемых документов.

Апелляционный суд отклоняет довод о том, что основания для выплаты гарантийного удержания не наступили, поскольку отсутствует итоговый акт приемки работ.

В соответствии с частью 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Согласно пункту 3.4 по окончании работ стороны подписывают акт сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию.

Таким образом, именно заказчик обязан организовать приемку объекта в гарантийную эксплуатацию. Отсутствие соответствующего акта не может являться основанием для удержания остатка стоимости работ с учетом того, что объект с января 2013 года принят в эксплуатацию заказчиком для которого ответчик выполнял работы, привлекая истца (субподрядчика).

Ссылку ответчика на положение пункта 2.2.5 договора, согласно которому заказчик вправе не принимать и не оплачивать работы подрядчика, на которые отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ, согласованные уполномоченным представителем заказчика, суд первой инстанции правомерно отклонил.

В силу пункта 2.2.2 договора Заказчик обязан назначить ответственного исполнителя для согласования актов приемки формы КС-2 и КС-3, актов на скрытые работы, который от имени Заказчика осуществляет технический надзор и контроль, включая проверку соответствия используемых Исполнителем материалов.

Доказательств назначения Заказчиком ответственного представителя для согласования актов на скрытые работы ответчик суду не представил. Кроме того, представитель ООО "АСК Констракшн" Эйвазов Э.А. подтвердил объемы выполненных по актам N 4 и N 5 работ.

При таких обстоятельствах не направление истцом в адрес ответчика актов скрытых работ не освобождает заказчика от исполнения обязанности по оплате выполненных работ.

Ответчик в ходе судебного разбирательства привел довод о том, что истец по актам N 4 и N 5 произвел дополнительные работы без надлежащего согласования с заказчиком на общую сумму 354 310 рублей 45 копеек. По мнению ответчика, поскольку подрядчик в нарушение положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации не согласовал с заказчиком необходимость проведения дополнительного объема работ, то истец не вправе требовать от ответчика оплаты работ. В подтверждение своей позиции ответчик ссылается на пункт 10 Информационного письма Президиума ВАС Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Указанный довод ответчика суд отклоняет в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Пунктом 4 этой же статьи Кодекса предусмотрено, что цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с пунктом 6 статьи 709 Кодекса подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В пунктах 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено правило, согласно которому подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. Подрядчик, не выполнивший данные обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Из анализа вышеназванных положений статей 709 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законодателем урегулированы вопросы взыскания с подрядчика стоимости дополнительных работ в случае превышения указанной в договоре цены и превышения подрядчиком сметной стоимости строительства.

Из материалов дела следует, что согласно пункту 4.1 договора N 08-10 от 08.10.2012 стоимость работ определяется Сметой (Приложение N 1 к договору) и составляет 4 620 210,74 руб.

В соответствии с пунктом 4.2 договора стороны предусмотрели возможность корректировки стоимости в ходе проведения сдачи-приемки работ, исходя из фактически выполненных Исполнителем работ, на основании согласованных сторонами единичных расценок и подписанных дополнительных соглашений.

24.10.2012 сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору, в соответствии с которым согласовано выполнением комплекса дополнительных работ согласно локально-сметному расчету на сумму 198 377 рублей 03 копейки. На указанную в дополнительном соглашении сумму сторонами согласована смета дополнительных работ.

29.10.2012 сторонами согласовано дополнительное соглашение N 3 на выполнение комплекса дополнительных работ согласно локально-сметному расчету на сумму 233 450 рублей 40 копеек.

Таким образом, сторонами согласована общая стоимость работ на сумму 5 052 038 рублей 17 копеек.

Фактически подрядчик предъявил ко взысканию с заказчика стоимость выполненных работ на общую сумму 4 888 879 рублей 04 копейки, то есть в меньшем размере, чем предусмотрено сметами.

При таких обстоятельствах, положения статей 709 и 743 Гражданского кодекса Российской Федерации в данном случае неприменимы, поскольку превышения стоимости работ по смете не произошло.

Кроме того, заказчик фактически принял и использует результат работ, не отрицая его потребительскую ценность.

Несостоятелен также довод ответчика о том, что истцом необоснованно включено в акт приемки-сдачи работ N 4 от 15.12.2012 49 200 рублей стоимости работ по доставке материалов, их разгрузке и складированию.

Действительно согласно пункту 2.1.5 договора Исполнитель осуществляет доставку и разгрузку материалов и оборудования в месте выполнения работ своими силами и за свой счет.

Вместе с тем, в согласованной сторонами смете на выполнение ремонтно-строительных работ (Приложение N 1 к договору), являющейся неотъемлемой частью договора, а также с учетом смет на проведение дополнительных работ в стоимость работ по договору всего включено 114 470 рублей 62 копейки за доставку и складирование материала. Фактически истец по актам приемки-передачи работ по форме КС-2 N N 1-5 выполнил работы по доставке и складированию материала в общей сумме 108 513 рублей 26 копеек, то есть менее, указанной в смете стоимости.

Из системного толкования положений пункта 2.1.5 договора и согласованных сторонами смет следует, что по условиям договора исполнитель должен был самостоятельно заниматься доставкой материалов и оборудования и отдельно не предъявлять заказчику к оплате стоимость такой доставки. Таким образом, довод ответчика со ссылкой на положения пункта 2.1.5 не имеет правового значения.

На основании вышеизложенного с ответчика в пользу истца по первоначальному иску подлежит взысканию 2 005 171 рубль 43 копейки основного долга по договору подряда N 08-10 от 08.10.2012.

Кроме того, истец по первоначальному иску заявлял требование о взыскании 566 165 рублей 20 копеек договорной неустойки за нарушение сроков оплаты работ по актам N 4 и N 5.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 412 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 8.3 договора N 08-10 от 08.10.2012 при нарушении Заказчиком сроков оплаты выполненных работ Заказчик выплачивает Исполнителю неустойку в размере 1,5 процента от цены неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 30 процентов от цены неоплаченных работ.

Расчет неустойки, приведенный истцом в уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выглядит следующим образом:

- по акту N 4 неустойка начислена за период с 19.01.2013 по 07.10.2013 и составляет 18 709 рублей 19 копеек.

62 363 рубля 96 копеек х 259 дн. х 1.5% = 242 283 рубля 99 копеек, но не более 30% (62 363 рубля 96 копеек х 30% = 18709 рублей 19 копеек);

- по акту N 5 неустойка начислена с 01.02.2013 по 07.10.2013 и составляет 547 456 рублей 01 копейка.

1 824 853 рубля 36 копеек х 247 дн. х 1,5%= 6 761 081 рубль 70 копеек, но не более 30% (1 824 853 рубля 36 копеек х 30%=547 456 рублей 01 копейка)

На сумму гарантийных удержаний в размере 117 954 рубля 11 копеек истец неустойку не начислил.

Расчет суммы неустойки проверен апелляционным судом, расчет произведен истцом неверно, поскольку с 30.03.2013 договор N 08-10 от 08.10.2012 расторгнут истцом в одностороннем порядке в соответствии с пунктом 9.3 договора, о чем указано в претензии истца от 01.04.2013.

Вместе с тем, неверное определение периода начисления неустойки не влияет на общий размер взыскиваемой суммы в связи с тем, что размер неустойки ограничен 30% от суммы неоплаченных работ.

Ответчик представил суду контррасчет неустойки за период действия договора с 02.02.2013 по 21.02.2013 на сумму 459 872 рубля 06 копеек. Из указанного расчета видно, что неустойка начислена ответчиком на сумму задолженности в размере 1 532 906 рублей 87 копеек (без учета дополнительных работ в размере 354 310 рублей 45 копеек). Указанный контррасчет ответчика суд обоснованно отклонил, поскольку судом отклонены доводы ответчика об отсутствии обязанности оплатить стоимость работ, не согласованных в сметах.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ответчик в ходе судебного разбирательства заявил о наличии оснований для снижения неустойки.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для снижения неустойки, учитывая, что неустойка за нарушение заказчиком сроков оплаты работ составляет 30% от стоимости неоплаченных работ. При этом, ответчик, зная о том, что работы выполнены подрядчиком в полном объеме и объект введен в эксплуатацию, (что подтверждается в том числе письмом генерального директора ООО "АСК Констракшн" Слюсарева С.Б. за исх.N 38 от 01.03.2013, в котором констатировано, что работы завершены 31.01.2013), длительное время - с февраля 2013 года не производит оплату работ, пользуясь денежными средствами истца. Каких-либо доказательств явной несоразмерности неустойки ответчик суду не представил.

При таких обстоятельствах, основания для снижения неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по ходатайству ответчика по первоначальному иску у суда отсутствовали.

Истец по встречному иску заявил о взыскании с ответчика 1 386 063 рубля 22 копейки неустойки за нарушение сроков окончания работ по договору подряда N 08-10 от 08.10.2012 и 462 021 рубль 07 копеек неустойки в связи с расторжением договора. В апелляционной жалобе истец по встречному иску ссылается на необоснованное трехкратное снижение данной суммы.

Ответчик по встречному иску заявил ходатайство о снижении неустойки в соответствии с положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проверяя заявленный размер неустойки, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что подрядчик при исполнении договора N 08-10 от 08.10.2012 допустил просрочку выполнения работ, так как согласно пункту 5.1 договора срок завершения работ установлен - 07 декабря 2012 года, фактически работы были сданы заказчику 18.01.2013, то есть с нарушением установленного договором срока.

В соответствии с пунктом 8.2 договора при нарушении Исполнителем сроков начала и окончания работ по договору и/или этапов работ Исполнитель выплачивает Заказчику неустойку в размере 1,5 процента от цены договора за каждый день просрочки, но не более 30 процентов от цены договора.

В случае задержки Исполнителем начала работ, этапов и окончания работ по вине Заказчика Исполнитель освобождается от санкций, предусмотренных договором за нарушения Исполнителем сроков производства работ. Сроки выполнения работ в этом случае пересматриваются, о чем составляется и подписывается сторонами дополнительное соглашение (пункт 8.7 договора).

Пунктом 9.2 договора предусмотрено, что Заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случаях нарушения Исполнителем сроков производства работ более, чем на 10 дней по вине Исполнителя согласно установленного графика (пункт 1.2 договора), при этом Исполнитель обязан выплатить Заказчику неустойку (штраф) в размере 10 процентов от цены договора.

В соответствии с пунктом 8.2 договора истец по встречному иску начислил ответчику 1 386 063 рубля 22 копейки неустойки, исходя из ставки 1,5 % от цены договора за каждый день просрочки, но не более 30 процентов от цены договора. Неустойка начислена заказчиком за период с 08.12.2012 по 30.03.2013 (дата расторжения договора в одностороннем порядке). Расчет неустойки выглядит следующим образом: 4 620 210 рублей 74 копейки х 1,5% х 113 = 7 831 257 рублей 20 копеек. С учетом ограничения размера неустойки сумма подлежащая взысканию, по данным истца по встречному иску, составляет 1 386 063 рубля 22 копейки (4 620 210 рублей 74 копейки х 30 %).

Суд первой инстанции определил начало периода просрочки, прибавив к согласованному сроку 12 дней, на которые заказчик задержал передачу подрядчику проектно-сметной документации 20.12.2012 (07.12.2012 + 12 дней = 19.12.2012), период просрочки составил 30 дней.

Период просрочки в суде апелляционной инстанции ни подрядчиком, ни заказчиком не оспорен.

Сумма неустойки с учетом указанного периода просрочки выполнения работ составила 2 079 094 рубля 83 копейки, с учетом ограничения размера неустойки 30% размер неустойки составил 1 386 063 рубля 22 копейки.

Ответчиком по встречному иску заявлен довод о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, поскольку в результате незначительной просрочки выполнения работ, неустойка составила 30% от цены договора.

Оценив доводы ответчика по встречному иску, изложенные в ходатайстве о снижении неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для его удовлетворения в связи с тем, что паритет между санкциями, предусмотренными договором для каждой из сторон, отсутствует.

Несмотря на согласованный сторонами в пунктах 8.2 и 8.3 договора N 08-10 от 08.10.2012 за просрочку оплаты работ и нарушение сроков их выполнения одинаковой ставки неустойки (1,5% за каждый день просрочки), условия ответственности подрядчика являются более строгими.

Так, размер неустойки за нарушение срока выполнения работ ограничен 30% от всей цены договора, а не от стоимости невыполненных работ, в то время как размер неустойки за несвоевременную оплату работ ограничен 30% от неоплаченной суммы, а не от общей цены по договору.

В силу пункта 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений. Равные начала предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств.

Представитель ООО "АСК Констракшн" в ходе судебного разбирательства пояснил, что размер неустойки в договоре N 08-10 от 08.10.2012 был обусловлен высокими штрафными санкциями, которые ООО "Амвэй" (инвестор) мог взыскать с ООО "АСК Констракшн". Вместе с тем, ООО "Амвэй" довольно результатом проделанных ООО "КИП-ЭНЕРГО" работ, о чем свидетельствует благодарственное письмо. Кроме того, ООО "Амвэй" на запрос ООО "КИП-ЭНЕРГО" за исх.N 10-12 от 10.12.2013 сообщило, что расчеты с подрядчиком строительства произведены полностью, штрафные санкции за несвоевременную сдачу строительной готовности объекта не начислялись.

Помещение было передано ООО "Амвэй" по акту приема-передачи помещения 10.10.2012. В соответствии с пунктом 5.4.27 договора аренды N К 0-27/12 нежилого помещения от 17.09.2012, заключенного между ООО "Лекс" (Арендодатель) и ООО "Амвэй" (Арендатор), арендатор обязался начать коммерческую деятельность не позднее, чем через 120 календарных дней с подписания акта приема-передачи помещения. Согласно акту от 02.02.2013 в помещении N 0-27 начата коммерческая деятельность. Таким образом, коммерческая деятельность ООО "Амвэй" была начата без каких-либо задержек.

При таких обстоятельствах, у заказчика (ООО "АСК Констракшн") не возникло убытков связи с задержкой срока выполнения работ подрядчиком.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что неустойка в размере 1 386 063 рубля 22 копейки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, в связи с чем подлежит снижению в 3 раза, и составит 462 021 рубль 07 копеек (1 386 063 рубля 22 копейки / 3 = 462 021 рубль 07 копеек).

Ввиду отсутствия у заказчика каких-либо убытков, сумма в 462 021 рубль 07 копеек является достаточной для выполнения неустойкой своей обеспечительной функции.

В удовлетворении требования истца по встречному иску о взыскании с ответчика 462 021 рубля 07 копеек неустойки в связи с расторжением договора отказано правомерно.

В обоснование указанного требования о взыскании штрафа истец по встречному иску ссылается на пункт 9.2 договора N 08-10 от 08.10.2012, согласно которому заказчик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке в случаях нарушения исполнителем сроков производства работ более, чем на 10 дней по вине исполнителя согласно установленному графику (пункт 1.2 договора), при этом исполнитель обязан выплатить заказчику неустойку (штраф) в размере 10 процентов от цены договора.

05.04.2013 заказчик направил в адрес подрядчика претензию за исх.N 45 от 27.03.2013, в соответствии с которой уведомил подрядчика о том, что в одностороннем порядке расторгает договор подряда N 08-10 от 08.10.2012 с 30.03.2013 на основании пункта 9.2 договора в связи с просрочкой сроков сдачи работ по договору более чем на 10 дней. Кроме того, в названной претензии заказчик предложил подрядчику оплатить штраф в сумме 10% от договорной цены контракта по пункту 9.2 договора (462 021 рубль 07 копеек).

Из материалов дела следует, что к моменту направления заказчиком претензии за исх.N 45 от 27.03.2013 работы на объекте были выполнены в полном объеме, о чем заказчику было известно. Указанное обстоятельство также следует из содержания самой претензии от 27.03.2013, в которой Заказчик указал, что для исполнения обязательств по договору требует направить в его адрес почтовым отправлением корректно оформленные закрывающие документы по договору подряда. Открытие магазина ООО "Амвэй" состоялось 02.02.2013.

Таким образом, обязательство подрядчика прекращено исполнением (статья 408 Гражданского кодекса Российской Федерации). Основания для одностороннего отказа от договора у заказчика на 27.03.2013 отсутствовали.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, из буквального толкования пункта 9.2 договора следует, что для применения неустойки в виде штрафа необходима просрочка производства работ согласно графику - Приложение N 2 к договору.

При этом, в соответствии с положениями пункта 5.3 договора в Графике производства работ должны были содержаться промежуточные сроки - сроки выполнения этапов работ.

Вместе с тем, график производства работ сторонами не подписывался.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что положения пункта 9.2 договора применимы к нарушению подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, которые фактически сторонами согласованы не были. За просрочку исполнителем срока окончания всех работ ответственность в виде неустойки предусмотрена пунктом 8.2 договора N 08-10 от 08.10.2012.

Следовательно, в удовлетворении требования истца по встречному иску о взыскании с ответчика 462 021 рубля 07 копеек штрафа по пункту 9.2 договора отказано правомерно.

На основании изложенного обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции основано на полном и всестороннем исследовании имеющихся в деле доказательств, принято с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 12 февраля 2014 года по делу N А33-9729/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Н.Н. Белан Л.Е. Споткай