Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2014 г. N 15АП-691/14

город Ростов-на-Дону

28 апреля 2014 г.

дело N А53-16532/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Куликовым Г.А.,

при участии: от истца: Деменко О.Н. (доверенность от 21.03.2014),

от ответчика: Алексеева А.Е. (доверенность N 27 от 17.02.2014),

специалисты: Метлушенко Владимир Павлович (паспорт), Федоров Валерий Николаевич (паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Вологодское предприятие "Вторцветмет", общества с ограниченной ответственностью "Северо-кавказская база цветных металлов "Гриф"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.12.2013 по делу N А53-16532/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Северо-кавказская база цветных металлов "Гриф"

к закрытому акционерному обществу "Вологодское предприятие "Вторцветмет"

о взыскании задолженности по договору поставки,

принятое в составе судьи Бутенко З.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Северо-Кавказская база цветных металлов "Гриф" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "Вологодское предприятие "Вторцветмет" о взыскании 3 476 096 рублей в связи с несоответствием товара условиям договора.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик поставил истцу шлак медьсодержащий не соответствующий требованиям ГОСТа и условиям договора. При химическом анализе проб выявлен недопустимый процент влажности и фактическое содержание меди ниже заявленного поставщиком и предусмотренного договором.

Решением суда от 18.12.2013 исковые требования частично удовлетворены. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 2 609 552 рубля задолженности, а также 30 314 рублей 17 копеек расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Суд пришел к выводу о том, что отбор проб произведен в соответствии с действующим законодательством РФ (ГОСТ 28192-89) в присутствии представителя ФБУ "Ростовский ЦСМ", отобранные пробы были направлены на исследование химического состава в ФГУП "ВНИИ минерального сырья им.Н.М. Федоровского" г. Москва. Суд принял результаты химического анализа отобранных проб в качестве достоверных, отклонив ссылки ответчика на нарушение порядка отбора проб. Суд также отклонил довод о пропуске срока направления уведомления поставщику, отметив, что уведомления были направлены после получения протоколов испытаний химического состава, сделанных Федеральном государственным унитарным предприятием "Всероссийский научно-исследовательский институт минерального сырья имени Н.М. Федоровского".

Вместе с тем, суд не согласился с расчетом истца, отклонив ссылки истца на несоответствие груза количеству, указанному в товарных накладных, а также довод истца об уменьшении стоимости груза исходя из массы сухого шлака и произведя расчет подлежащей взысканию денежной суммы исходя из количества шлака, поставленного по товарной накладной, с учетом его стоимости в зависимости от содержания меди, указанного в протоколах анализа химического состава.

Не согласившись с указанным решением, истец и ответчик обжаловали его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба истца мотивирована несогласием с произведенным судом расчетом, соответственно истец обжалует решение в той части, в которой в иске ему отказано. Истец настаивает на доводе о том, что поставка шлака с повышенным содержанием влажности не соответствует ГОСТу, в таком шлаке соответственно уменьшается реальное содержание меди на тонну. Истец отрицает необходимость согласования процента влажности шлака в договоре, указывая, что содержание влаги в шлаке является недопустимым.

В отзыве на апелляционную жалобу истца ответчик полагает ее не подлежащей удовлетворению.

Ответчик, в свою очередь, обжалует решение в той части, в которой иск удовлетворен судом. Апелляционная жалоба мотивирована недопустимостью принятия представленных истцом протоколов химического анализа в качестве достоверных доказательств по делу ввиду нарушения порядка отбора проб, установленного ГОСТом, что привело к недостоверности результатов анализа, и фактом переподписания пяти актов отбора проб как ошибочных. Полагает нарушенным условие договора о сроке заявления претензий по качеству товара, указывает, что представитель поставщика был вызван только после получения покупателем результатов химических испытаний, что не имело смысла, поскольку к указанному моменту были вскрыты пломбы поставщика на упаковочных мешках, что, по мнению ответчика, исключило возможность проверки факта отбора проб именно от шлака, поставленного ответчиком. Полагает, что, несмотря на отсутствие в договоре условий о применении Инструкции П-7, данная инструкция подлежала применению в качестве обычая делового оборота.

Кроме того, ответчик полагает, что отклонив заявленное по уважительной причине (задержка авиарейса) ходатайство об отложении судебного разбирательства, суд поставил истца в преимущественное положение.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчика истец не соглашается с приведенными доводами, указывая, что вызов представителя поставщика при первоначальном отборе проб договором не предусмотрен, в сложившейся между сторонами деловой практике совместный отбор проб никогда не производился. Также указывает, что замены пяти актов не было, судом выявлен факт ошибочного представления копий пяти несуществующих актов, а также установлена достоверность представленных истцом и положенных в основание иска копий. Отмечает, что не имеет собственной лаборатории в связи с чем шлак был передан на анализ компетентному лицу, а пятидневный срок информирования поставщика соблюден с даты получения результатов испытаний, однако ответчик уклонился от повторной проверки, хотя товар был переупакован и промаркирован, возможность проверки сохранялась.

В судебном заседании представитель истца представил документы в подтверждении квалификации Метлушенко В.П., поддержал ранее заявленное ходатайство о привлечении указанного лица к участию в деле в качестве специалиста.

Представитель ответчика возражал против привлечения Метлушенко В.П. в качестве специалиста.

Судом вынесено определение о привлечении Метлушенко В.П. к участию в деле в качестве специалиста.

Привлеченные в качестве специалистов Федоров В.Н. и Метлушенко В.П. дали пояснения по вопросам суда, а также представителей сторон.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, отзыва и дополнительных письменных пояснений по делу, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика, полагал, что отбор проб обоснованно производился в соответствии с пунктом 4.3.3 ГОСТа, поскольку отбор точечных проб из биг бэгов был технически невозможен.

Представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, отзыва и дополнительных письменных пояснений по делу, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца, указал, что результаты испытаний не могут быть признаны достоверными, поскольку акты были изменены, пятидневный срок проверки качества нарушен, порядок отбора проб не соответствовал ГОСТу (п. 4.3.2).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, между истцом (покупатель) и ответчиком (поставщик) заключен договор поставки N 30 от 15.12.2011, дополнительное соглашение N 1 от 06.11.2012, согласно которому поставщик обязался поставить и передать в собственность покупателя определенный товар согласно заявкам, а покупатель обязался принять этот товар и своевременно производить его оплату на условиях договора и спецификаций, являющихся неотъемлемыми частями настоящего договора (п.1.1).

Наименование товара, его ассортимент и количество согласовываются сторонами в спецификациях (п.1.2).

Согласно п.2.2 договора, качество товара должно соответствовать ГОСТам и нормативным документам.

В соответствии с п.3.3 договора, товары могут поставляться любым видом транспорта со всеми погрузочными и иными документами. Вид транспорта согласовывается и указывается сторонами в спецификациях. Допускается отгрузка в одном транспортном средстве партии товара, состоящей из различных видов, классов и групп товара при условии надлежащего разделения, не допускается их смешивание при транспортировке и разгрузке (п.3.4).

Покупатель оплачивает поставляемый товар по цене, указанной в спецификации (п.4.1).

Согласно п.5.3 договора, в случае несоответствия качества поставленного товара, покупатель должен в течение 5 банковских дней уведомить об этом поставщика, поставщик обязан заменить несоответствующий товар в течение 7 дней с момента получения уведомления покупателя.

В соответствии с п.7.2 договора, при обнаружении несоответствия товара поставщик, по согласованию с покупателем обязан: заменить товар на соответствующий; устранить дефекты товара, возместить покупателю уплаченную за устранение дефектов товара сумму; возместить покупателю уплаченную за несоответствующий товар сумму.

Согласно Спецификации N 12 от 15 мая 2013 г. ЗАО "ВП "Вторцветмет" обязалось поставить: шлак медьсодержащий, содержание меди не менее 50% в количестве 180 тонн на сумму 12 060 000 руб.; шлак медьсодержащий, содержание меди не менее 60% в количестве 20 тонн на сумму 1 740 000 руб.; шлак медьсодержащий, содержание меди не менее 70% в количестве 80 тонн на сумму 8 240 000 руб., то есть всего 280 тонн на сумму 22 040 000 рублей. Условия оплаты: 100% предоплата по заявленному продавцом содержанию меди в отходах.

Из искового заявления следует, что поставщиком был выставлен счет N 336 от 15.05.2013 г. на сумму 22 040 000 рублей.

16.05.2013 г. платежным поручением N 000508 покупатель перечислил поставщику сумму в размере 11 000 000 рублей.

17.05.2013 г. платежным поручением N 000523 покупатель перечислил поставщику сумму в размере 11 040 000 рублей.

Таким образом, покупатель исполнил свои обязательства надлежащим образом в полном объеме.

ЗАО "ВП "Вторцветмет" осуществляло поставку шлака медьсодержащего партиями. Согласно совпадающим пояснениям сторон поставщик оформлял одну товарную накладную на одно транспортное средство, осуществлявшее перевозку шлака, при этом шлак был упакован в упаковочные мешки (биг бэги).

В товарных накладных, подписанных сторонами, отражено количество мешков в соответствующей партии товара (в транспортном средстве) и количество шлака в тоннах. Товарные накладные не содержат сведений о содержании меди в поставленном шлаке и стоимости товара. По пояснению истца содержание меди сообщалось по телефону.

Согласно представленным в дело товарным накладным всего поставлено 285,424 тонны шлака: 25,088 т по товарной накладной N 284 от 20.05.2013 г.); 20,050 т по товарной накладной N 285 от 21.05.2013 г.; 30,349 т по товарной накладной N 287 от 22.05.2013 г.; 25,136 т по товарной накладной N 288 от 22.05.2013 г.; 24,392 т по товарной накладной N 293 от 23.05.2013 г.; 19,93 т по товарной накладной N 294 от 23.05.2013 г.; 30,526 т по товарной накладной N 300 от 24.05.2013 г.;

24,706 т по товарной накладной N 303 от 24.05.2013 г.; 19,706 т по товарной накладной N 306 от 24.05.2013 г.; 20,055 т по товарной накладной N 309 от 27.05.2013 г.; 20,024 т по товарной накладной N 311 от 28.05.2013 г.; 25,462 т по товарной накладной N 340 от 27.05.2013 г.

Весь поставленный товар принят покупателем, однако покупатель полагает, что качество товара не соответствовало договору, в связи с чем часть уплаченной суммы подлежит возврату истцу в качестве убытков.

Так, истец ссылается на то, что по прибытии груза в г. Ростов-на-Дону на складе покупателя был произведен отбор проб в соответствии с действующим законодательством РФ в присутствии представителя ФБУ "Ростовский ЦСМ" (Акт отбора проб от 23.05.2013 г.). В соответствии с регламентом отобранные пробы были направлены на исследование химического состава в ФГУП "ВНИИ минерального сырья им.Н.М. Федоровского" г. Москва.

В отношении партии товара, поставленной 20.05.2013 г в количестве 25,088 тонн (товарная накладная N 284 от 20.05.2013 г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди - 56,5 % (Протокол испытаний химического состава N 28mp 10-03 от 03.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 2,73%.

В отношении партии товара, поставленной 21.05.2013 г. в количестве 20,050 тонн (согласно товарной накладной N 285 от 21.05.2013 г), результаты анализа показали фактическое содержание меди -54,7 % (Протокол испытаний химического состава N 29mp08-04 от 03.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 3,63%.

В отношении партии товара, поставленной 22.05.2013 г. в количестве 30,349 тонн (согласно товарной накладной N 287 от 22.05.2013 г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди -39,9 % (Протокол испытаний химического состава N 31mp06-03 от 05.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 4,68%.

В отношении партии товара, поставленной 22.05.2013 г. в количестве 25,136 тонн (согласно товарной накладной N 288 от 22.05.2013 г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди -45,2 % (Протокол испытаний химического состава N 29mp08-01 от 03.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 5,56%.

В отношении партии товара, поставленной 23.05.2013 г. в количестве 24,392 тонн (согласно товарной накладной N 293 от 23.05.2013 г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди -44,9 % (Протокол испытаний химического состава N 18хр10-05 от 26.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 3,3 %.

В отношении партии товара, поставленной 23.05.2013 г. в количестве 19,93 тонн (согласно товарной накладной N 294 от 23.05.2013 г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди - 43,4 % (Протокол испытаний химического состава N 3хр14-01 от 07.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 4,03 %.

В отношении партии товара, поставленной 24.05.2013 г. в количестве 30,526 тонн (согласно товарной накладной N 300 от 24.05.2013 г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди -41,7% (Протокол испытаний химического состава N 7хр02-01 от 18.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 5,72 %.

В отношении партии товара, поставленной 24.05.2013 г. в количестве 24,706 тонн (согласно товарной накладной N 303 от 24.05.2013 г., результаты анализа показали фактическое содержание меди -42,2 % (Протокол испытаний химического состава N 3хр14-02 от 07.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 5,68 %.

В отношении партии товара, поставленной 24.05.2013 г. в количестве 19,706 тонн (согласно товарной накладной N 306 от 24.05.2013 г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди -42,8% (Протокол испытаний химического состава N 18хр10-06 от 26.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 5,16 %.

В отношении партии товара, поставленной 27.05.2013 г. в количестве 20,055 тонн (согласно товарной накладной N 309 от 27.05.2013 г.), результаты анализа показали фактическое содержание меди -56,9 % (Протокол испытаний химического состава N 18хр10-01 от 26.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 5,73 %.

В отношении партии товара, поставленной 28.05.2013 г. в количестве 20,024 тонн (согласно товарной накладной N 311 от 28.05.2013 г., результаты анализа показали фактическое содержание меди -39,9 % (Протокол испытаний химического состава N 18хр10-07 от 26.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 3,26 %.

В отношении партии товара, поставленной 07.06.2013 г. в количестве 25,462 тонн (согласно товарной накладной N 340 от 27.05.2013 г. на склад поступил товар двух разных качеств: массой 15,351 тонн и массой 10,110 тонн). Результаты анализа показали фактическое содержание меди в партии весом 15,351т - 60,6 % (Протокол испытаний химического состава N 18хр10-03 от 26.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 4,39 %. Результаты анализа в партии весом 10,142т показали фактическое содержание меди -44,5% (Протокол испытаний химического состава N 18хр10-08 от 26.06.2013 г.). Влажность шлака согласно протоколу химического состава составила 2,16 %.

На основании изложенного истец полагает, что им понесены убытки в размере 3 476 096 рублей, которые истец исчисляет как разницу между фактически оплаченной суммой и стоимостью шлака, рассчитанной как произведение массы сухого шлака (уменьшает массу фактической поставки на выявленный процент влажности) на стоимость шлака, соответствующую фактически выявленному содержанию меди.

Истцом в адрес ответчика были направлены соответствующие претензии о несоответствии поставленного товара условиям договора. В письменных ответах на претензии поставщик оставил требование истца без удовлетворения, ссылаясь на пропуск срока направления уведомления.

Изложенное явилось основанием для обращения истца с иском в суд.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска, в отзыве указал, что согласно договору поставки N 30 от 15.12.2011 года в период с 20 мая 2013 года по 07 июня 2013 года ЗАО ВП "Вторцветмет" произвело в адрес истца поставки шлака с содержанием меди более 70% в количестве 80 тонн и шлака с содержанием меди более 50% в количестве 200 тонн, всего на общую сумму 22 040 000,00 (Двадцать два миллиона сорок тысяч) рублей. Шлак с содержанием меди более 60% не поставлялся, в связи с его отсутствием у поставщика. Перед началом поставок весь шлак был проверен по химическому составу сертифицированной лабораторией поставщика - ЗАО ВП "Вторцветмет" (Свидетельство N 2104 от 23.01.2012 года). Ответчик утверждает, что поставленный в адрес истца шлак медесодержащий соответствует ГОСТу 1639-2009 "Лом и отходы цветных металлов и сплавов. Общие технические условия".

Судом первой инстанции верно квалифицированы спорные правоотношения сторон как подлежащие регулированию правилами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (пункт 1 статьи 516 Кодекса).

В силу статьи 309 Кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Согласно положениям статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Проверка качества товара осуществляется в порядке, установленном статьей 474 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно пункту 1 которой проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, или договором купли-продажи. Если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи (п. 2 ст. 474 ГК РФ ).

Согласно правилам статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Как видно, выявленные истцом недостатки относятся к скрытым и не могли быть выявлены при обычном способе приемки без проведения специальных исследований, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика о нарушении установленного договором пятидневного срока заявления претензий по качеству товара. Как видно, получив результаты исследований, истец незамедлительно уведомил о них поставщика-ответчика. Ответчик от проведения повторного исследования отказался. На момент рассмотрения спора возможность исследования утрачена.

Доводы ответчика о необходимости применения к отношениям сторон инструкции о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству N П-7, утвержденной Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, отклоняются.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 (п. 14) Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству, утвержденная Постановлением Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6, и Инструкция о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденная Постановлением Госарбитража СССР от 25.04.1966 N П-7, применяются, только когда это предусмотрено договором поставки. Судебная практика следует данным разъяснениям ВАС РФ.

Как видно, сторонами заявлены противоречивые позиции относительно применимого порядка отбора проб, из числа предусмотренных ГОСТом.

Исследовав доводы ответчика о выявленных нарушениях при отборе проб и невозможности принятия представленных истцом результатов испытаний в качестве достоверных, суд установил следующее.

Согласно пункту 3.20 ГОСТ 1639-2009 "Межгосударственный стандарт. Лом и отходы цветных металлов и сплавов. Общие технические условия" (введен в действие Приказом Росстандарта от 09.07.2010 N 175-ст) шлак металлургический - это расплавленное или твердое вещество переменного состава, покрывающее поверхность жидкого продукта при металлургическом процессе (полученное при плавке шихты, обработке расплавленных промежуточных продуктов и рафинировании металлов) и состоящее из пустой породы, флюсов, золы топлива, сульфидов и оксидов металлов, продуктов взаимодействия обрабатываемых материалов и футеровки плавильных агрегатов.

Указанный ГОСТ в п. 3.11. определяет понятие засоренности, применимое в том числе к отходам цветных металлов и сплавов, как наличие механических примесей в ломе и отходах цветных металлов и сплавов. Примерами механических примесей согласно приведенному пункту являются свободные детали, приделки или их части, куски черных металлов, строительные, огнеупорные, изолирующие и упаковочные материалы, земля, масло, влага, краска, смола и др.

Пункт 3.14 указывает, что масса нетто в том числе шлака определяется как масса без учета засоренности.

Согласно пункту 3.3. материал, который не содержит влагу, - это материал, в котором максимальное количество влаги не превышает, 0,2 % от массы.

Пункт 3.12 названного ГОСТа определяет партию отходов цветных металлов и сплавов одного вида как отходы цветных металлов и сплавов одного вида, которые отгружаются одним транспортным средством или в одной упаковке и сопровождаются одним пакетом документов.

Методы отбора, подготовки проб и методы испытания отходов цветных металлов и сплавов в том числе шлака медьсодержащего определены Межгосударственным стандартом "Отходы цветных металлов и сплавов. Методы отбора, подготовки проб и методы испытаний 28192-89". Согласно пункту 4.3 указанного ГОСТа предусмотрено три способа отбора точечных проб от партии отходов, находящихся в состоянии покоя:

- отбор проб с ленточного конвейера (п. 4.3.1);

- отбор проб при поставке партии отходов в упакованном виде или транспортными средствами различной грузоподъемности (п. 4.3.2);

- отбор проб при расположении отходов равномерным слоем или в форме откоса (п. 4.3.3).

Возникший между сторонами спор основан на том, что истцом отбор проб произведен по пункту 4.3.3, то есть путем высыпания всего шлака, поставленного в биг бэгах одним транспортным средством (всей партии) на пол, перемешивание трактором, выравнивание поверхности, отбор проб совком в шахматном порядке со всей поверхности, сокращение пробы методом кольца и конуса), а ответчик полагает, что единственно допустимым с учетом поставки шлака в биг бэгах являлся отбор проб по пункту 4.3.2.

Различие в применении указанных методов состоит в том, что при отборе проб согласно пункту 4.3.2 необходимое число точечных проб отбирают от каждой единицы упаковки (транспортного средства), пропорционально их объему, а при отборе проб в соответствии с пунктом 4.3.3. пробы отбирают равномерно (в шахматном порядке) от всей поверхности отходов.

Для целей установления того, имелись ли отступления от ГОСТа при отборе проб и могли ли данные отступления повлиять на достоверность результата исследований, суд предложил сторонам рассмотреть вопрос о привлечении к участию в деле специалиста.

Согласно статье 87.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

От ответчика поступило ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве специалиста Федорова Валерия Николаевича (доктор технических наук, профессор по специальности "Металловедение и термическая обработка металлов", председатель Технического комитета по стандартизации N 462 "Вторичные цветные металлы", президент Некоммерческого партнерства "Межрегиональный центр вторичной цветной металлургии). Ходатайство удовлетворено.

От истца поступило ходатайство о вызове в судебное заседание в качестве специалиста начальника судебных и таможенных экспертиз ТТП по Ростовской области Метлушенко Владимира Павловича (диплом о переподготовке "Экология и повышение эффективности использования природных ресурсов", начальник отдела судебных и таможенных экспертиз Торгово-промышленной палаты Ростовской области, стаж работы 25 лет (копия трудовой книжки)). С учетом пояснений специалиста о том, что он имеет практический опыт отбора проб в том числе шлака, а знание и практическое применение ГОСТов в области отбора проб относится к сфере его специальных познаний и практического применения, имеет собственные научные разработки в соответствующей области (порядок отбора проб), ходатайство удовлетворено судом. При этом судом также принято во внимание, что при отборе проб в правоотношениях сторон привлекались именно специалисты ТПП.

Данные специалистом Метлушенко В.П. пояснения по вопросам сторон и суда, сводятся к тому, что влажность шлака зависит от метеорологических условий, однако шлак в основном поглощает влагу в случае непосредственного ее попадания на поверхность шлака (например, дождь во время открытой транспортировки), изменение же влажности шлака в зависимости от влажности воздуха минимально (десятые доли процента). Предусмотренные пунктами 4.3.2 и 4.3.3 способы отбора проб являются альтернативными. Недостоверность отбора проб истцом не может быть констатирована лишь ввиду применения пункта 4.3.3 названного ГОСТа, более того, применительно к шлаку медьсодержащему использование способа отбора проб, предусмотренного пунктом 4.3.2, как правило, технически невозможно. Предусмотренный данным пунктом способ отбора проб предполагает использование щупа с размерами щели не менее 2,5 максимальных размеров кусков опробуемого материала, обеспечивающий отбор проб по всей глубине его погружения (п. 2.1). Специалист указал, что использование щелевого щупа предполагает отбор проб непосредственно из биг бэга путем погружения щупа, в специальные отверстия которого после их раскрытия попадает необходимое количество материала для отбора пробы и остается внутри щупа при его извлечении. При этом шлак, как правило (по личному опыту специалиста), представляет собой неоднородный по размеру материал, в то время как ГОСТ предполагает, что при неоднородности партии по крупности материал отходов делят на уменьшенные партии, которые опробуют раздельно (п. 1.3). Выявить однородность шлака без высыпания его из упаковочных мешков (биг бэгов) невозможно, как невозможно определить и размер отверстий щупа с целью соблюдения требований ГОСТа. При этом щелевой щуп не является инструментом промышленного производства, а является инструментов изготавливаемым индивидуально в каждом случае и по специальным заказам. Фактически примененный истцом способ отбора проб (описан истцом на л.д. 106 в т. 2) соответствовал пункту 4.3.3 приведенного ГОСТа.

Данные специалистом Федоровым В.Н. пояснения по вопросам сторон и суда, сводятся к тому, что при поставке товара в упаковочных мешках (биг бэгах) ГОСТ предписывает применять способ отбора проб, указанный в пункте 4.3.2. Отступление от данного требования ГОСТа недопустимо. Ответить на вопрос суда о тождественности либо нетождественности результатов исследований проб, отобранных различными способами, ответить затруднился, указав, что данный вопрос требует специальной проверки, ответ на него не может быть получен без специальных исследований. Отметил, что замечания в части технических затруднений применения указанного пункта ГОСТа (4.3.2.) разработчикам не поступали. Полагает до внесения изменений в ГОСТ применение иных способов проверки невозможным.

По результатам допроса специалистов суд приходит к выводу о том, что использованный истцом способ отбора проб не являлся тем нарушением, которое могло привести к недостоверным результатам исследования.

Как видно, поставщик оформлял партию товара как весь шлак, погруженный на одно транспортное средство, в товарной накладной отсутствует индивидуализация упаковочных мешков, то есть партией товара являлось в данном случае одно транспортное средство согласно пункту 3.12 ГОСТ 1639-2009. Следовательно, доводы ответчика о том, что пробы надлежало отбирать из каждого биг бэга, несостоятельны.

Суть установленного правила об отборе проб от каждой партии товара состоит в том, чтобы в случае выявления ненадлежащего качества товара имелась возможность индивидуализации и замены именно партии товара, а не всего товара поставленного поставщиком.

В спорном случае, поставка осуществлена без указания на индивидуализирующие признаки каждого биг бэга как партии товара. Поэтому перемешивание шлака из различных биг бэгов в пределах одной партии товара не может быть поставлено в упрек истцу и расценено в качестве обстоятельства, исключающего возможность правильного отбора проб и получения достоверных результатов проверки.

Истец при отборе проб не допускал перемешивания товаров различных партий (в каждом акте обора проб отражено количество шлака, указанное в одной товарной накладной). Доводы о том, что истцом не обеспечена индивидуализация партии, проверен шлак, принадлежность которого ответчику не установлена, носят предположительный характер, не основаны на относимых и допустимых доказательствах. Кроме того, пороки индивидуализации основаны на порядке оформления товаросопроводительных документов, примененных именно ответчиком.

Положения ГОСТа 28192-89 не могут быть истолкованы таким образом, чтобы полагать недопустимым (как влекущим последующую недостоверность результатов испытаний) отбор пробы посредством способа, описанного в пункте 4.3.3, после высыпания одной партии шлака из транспортного средства на пол. Суд исходит из альтернативности указанных методов и отмечает, что способ, предусмотренный пунктом 4.3.2, рассчитан на тот случай, когда для проверки качества шлака он не может быть освобожден от упаковки и перемешан (последующая поставка либо индивидуализация партии упаковкой).

Из пояснений специалистов суд не усмотрел оснований полагать фактический использованный истцом метод отбора проб повлекшим недостоверность последующих испытаний.

Поэтому доводы ответчика, основанные на некорректности отбора проб, судом отклоняются.

Ответчик также полагал результаты испытаний недостоверными, ссылаясь на то, что в суде первой инстанции истец произвел замену первоначально представленных копий актов отбора проб как ошибочных, оригиналы которых отсутствуют, и приобщил иные акты отбора проб.

Вместе с тем, данный довод ответчика был в достаточной мере проверен судом первой инстанции. А именно суд первой инстанции истребовал от лица, осуществившего непосредственную проверку качества товара - ФГУП "Всероссийский научно-исследовательский институт минерального сырья имени Н.М. Федоровского" протоколы испытаний химического состава, копии заявок на анализ, копии актов отбора пломб.

Доказательств, что имеющиеся у данного лица акты отбора проб были получены им не вместе с отобранными для целей исследования пробами, а лишь после начала судебного процесса, в материалах дела не имеется.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для иных выводов о достоверности представленных актов, нежели сделаны судом первой инстанции.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание при разрешении спора тот факт, что истцом при осуществлении отбора проб был привлечен независимый специалист заместителя начальника ФБУ "Ростовский ЦСМ" Сысенко Н.Н., ввиду чего сведения, отраженные в актах отбора проб не могут быть поставлены под сомнение как носящие односторонний характер. При этом суд учитывает и то, что ответчик отказался от повторного исследования, в связи с чем возможность двусторонней проверки качества товара была утрачена.

Определением от 03.04.2014 г. суд удовлетворил ходатайство о вызове для целей допроса в качестве свидетеля по делу заместителя начальника ФБУ "Ростовский ЦСМ" Сысенко Н.Н. Явка указанного лица в судебное заседание не обеспечена. Представлены письменные пояснения, согласно которым отбор проб осуществлен в соответствии с пунктом 4.3.3 вышеуказанного ГОСТа. Поскольку механизм обеспечения принудительной явки свидетеля нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлен, суд полагает возможным рассмотреть спор без допроса указанного лица в качестве свидетеля.

С учетом изложенных выше обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком не доказаны доводы о недостоверности актов отбора проб, представленных в материалы дела.

С учетом выявленного в результате испытаний повышенного (не соответствующего требованиям ГОСТ 1639-2009) содержания влаги в шлаке суд полагает обоснованными и доказанными по правилам статьи 65 АПК РФ доводы о поставке шлака ненадлежащего качества.

Соответственно доводы апелляционной жалобы ответчика об отсутствии оснований к взысканию несостоятельны и подлежат отклонению.

Поскольку спорный товар ненадлежащего качества принят истцом, заявленные требования, по сути, являются требованиями о снижении покупной цены товара (с учетом внесения 100% предоплаты).

В силу пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В силу пункта 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

С учетом пояснений специалиста о причинах и динамике повышения влажности шлака, а также принимая во внимание факт отбора проб и вскрытия биг бэгов в присутствии независимого специалиста (незаинтересованного лица), суд не усматривает оснований предполагать, что прямое физическое попадание влаги на шлак произошло после поставки шлака истцу. Суд полагает, что при изложенных обстоятельствах дела поставка шлака повышенной влажности доказана истцом.

Как видно, истец производил расчет следующим образом: на основании указанного в протоколах испытаний содержания влаги в шлаке, истец уменьшал количество поставленного шлака на соответствующий процент (полагая содержание влаги недопустимым в принципе), а затем к выявленному расчетным путем количеству шлака применял цену шлака в зависимости от содержания меди, выявленного тем же протоколом испытаний.

Между тем, такой расчет явно некорректен, поскольку, по сути, задваивает допущенное нарушение. Так, процентное содержание меди во влажном шлаке не будет равно процентному содержанию меди в том же шлаке, но без учета влаги.

В данном случае расчет суда более корректен и соответствует диспозиции статьи 475 ГК РФ.

Истец мог производить пропорциональное уменьшение цены либо за счет вычитания массы влаги, но по цене, соответствующей заявленной поставщиком, либо за счет расчета цены по фактическому содержанию меди, но при принятии фактической массы поставки.

Судом принят второй вариант расчета. Оснований полагать его некорректным у суда не имеется. Кроме того, с учетом отсутствия в товарных накладных сведений о заявленном содержании меди, применение первого способа расчета по материалам дела невозможно.

Истец в судебном заседании пояснил, что в связи с отсутствием в условиях договора сведений о согласованной цене шлака с содержанием меди ниже 50%, истец принял к расчету наиболее низкую из согласованных сторонами цен (за шлак с содержанием меди не менее 50%). Указанное является правом истца, в связи с чем такой порядок установления соразмерного снижения цены обоснованно принят во внимание судом первой инстанции при производстве расчета.

Как видно, из всего объема поставленного шлака лишь по одной товарной накладной поставлен шлак с содержанием меди свыше 60% (15 351 тонна с содержанием меди 60,0%). К поставке шлака по иным накладным судом применена согласованная сторонами цена шлака в размере не менее 50%.

Ссылки истца о несоответствии груза количеству, указанному в товарных накладных, правомерно отклонены судом первой инстанции. Апелляционный суд не усматривает оснований для иных выводов в указанной части. Кроме того, представитель истца в судебном заседании указал, что на доводах иска в данной части не настаивает.

Таким образом, апелляционная жалоба истца также не подлежит удовлетворению. Расчет истца не корректен и правомерно отклонен судом первой инстанции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене либо изменению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.12.2013 по делу N А53-16532/2013 оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина В.В. Галов