Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2014 г. N 09АП-10953/14

г. Москва

30 апреля 2014 г.

Дело N А40-101038/12

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МехСтрой 342"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 февраля 2014 года,

принятое судьей Фатеевой Н.В. (шифр судьи 129-717),

по делу N А40-101038/12-129-717

по иску ОАО "Энергетика и Инженерия" (ОГРН 1077762619021, юридический адрес: 119146, г. Москва, Фрунзенская набережная, д. 18Д)

к ООО "МехСтрой 342" (ОГРН 1055001528120, юридический адрес: 142000, Московская область, г. Домодедово, Центральный мкр, Промышленная ул., д. 11)

3-лицо: ООО "СтройРемСтиль" (ОГРН 1027723009060, адрес: 121248, г. Москва, Кутузовский проспект, д. 12 стр. 2)

о взыскании 4 279 340,52 руб. неосвоенного аванса и 528 629,90 руб. неустойки

а также по иску Общества с ограниченной ответственностью "МехСтрой 342"

к Открытого акционерного общества "Энергетика и Инженерия"

о взыскании суммы задолженности, неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Абаев В.А. по доверенности от 05.01.2014,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Энергетика и Инженерия" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "МехСтрой 342" о взыскании 4.279.340 руб.52 коп. неотработанного аванса и 528.629 руб. 90 коп. неустойки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 января 2013 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2013 года, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16 сентября 2013 года решение суда первой инстанции постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо проверить фактические обстоятельства по делу с учетом отсутствия доказательств передачи Истцом Ответчику строительной площадки, а также обоснованности отказа Истца от подписания акта, направленного Ответчиком, с учетом довода о завышении объемов работ, при наличии возражений Ответчика о том, что только за поставку сборных железобетонных конструкций цокольного этажа им уплачено в общей сумме 10.800.801 руб.80 коп.

Определением Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23 октября 2013 года N ВАС-14947/13 в передаче дела N А40-101038/12 Арбитражного суда города Москвы в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.09.2013 отказано.

Определением от 04.12.2013 Арбитражного суда города Москвы к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "СтройРемСтиль" (далее - Третье лицо, ООО "СтройРемСтиль").

Определением от 19.12.2013 по делу N А40-65604/13 суд объединил в одно производство исковые требования по делу N А40-65604/13 (шифр судьи 29-599) и делу N А40-101038/12 (шифр судьи 129-717) с присвоением делу N А40-101038/12 (шифр судьи 129-717).

Таким образом, судом первой инстанции рассматривалось дело по иску ОАО "Энергетика и Инженерия" к ООО "МехСтрой 342" о взыскании 4.279.340 руб.52 коп. неотработанного аванса и 528.629 руб. 90 коп. неустойки и по встречному иску ООО "МехСтрой 342" к ОАО "Энергетика и Инженерия" о взыскании 1.834.731,69 руб. задолженности при участии третьего лица - ООО "СтройРемСтиль".

Решением от 13 февраля 2014 года по делу N А40-101038/12 Арбитражный суд г. Москвы исковые требования ОАО "Энергетика и Инженерия" удовлетворил в полном объеме, в удовлетворении исковых требований ООО "МехСтрой 342" отказал.

Не согласившись с принятым решением, ООО "МехСтрой 342" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении иска ОАО "Энергетика и Инженерия" отказать, а иск ООО "МехСтрой 342" удовлетворить в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права).

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно взыскал сумму неотработанного аванса, поскольку факт выполнения работ подтверждается распиской Лаврентьева Г.И., который получил акты скрытых работ, акт приемки строительной площадки от 10.06.2012 года от истца к ответчику, акт приемки от 14.06.2012 года от истца - ООО "СтройРемстиль", акт КС-2, справку КС-3 от 31.05.2012 года, направленные в адрес истца 19.07.2012 года, оговор подряда с ООО "СтэкСтрой".

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы возражал против удовлетворении судом требования о взыскании неустойки, поскольку имело место просрочки кредитора выразившееся в несвоевременном предоставлении строительной площадки.

Также заявитель апелляционной жалобы считает неправомерным и необоснованным вывод суда первой инстанции об отказе во встречном иске, поскольку в материалы дела представлены доказательства наличие задолженности ОАО "Энергетика и Инженерия" перед ООО "МехСтрой 342".

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "МехСтрой 342" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в иске ОАО "Энергетика и Инженерия" отказать, иск ООО "МехСтрой 342" - удовлетворить.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда истец и третье лицо не явились, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителей истца и третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 13 февраля 2014 года по делу N А40-101038/12.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 12.01.2012 между ОАО "Энергетика и Инженерия" (Подрядчик) и ООО "МехСтрой 342" (Субподрядчик) заключен договор подряда N 1201/12Жд на строительство Детского дошкольного учреждения I квартала I очереди по адресу: Московская область, г. Железнодорожный, ул. Автозаводская (Центр-2), согласно которому Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по строительству и сдаче в эксплуатацию законченного строительством и готового к эксплуатации объекта.

Субподрядчик обязуется собственными силами и/или привлеченными силами выполнить полный комплекс работ по строительству объекта (под ключ) в установленные сроки.

Подрядчик обязуется принять результат выполненных Субподрядчиком работ и уплатить обусловленную договором сумму.

Из приложения N 3 к Договору следует, что общая стоимость работ по Договору составляет 145 001 468,92 руб.

Согласно п. 7.1 Договора по письменному обращению Субподрядчика, Подрядчик выплачивает Субподрядчику аванс в размере до 10 % от стоимости работ по настоящему Договору.

ООО "МехСтрой 342" обратилось с письмом N 7 от 18.01.2012 к ОАО "Энергетика и Инженерия" с просьбой выделить аванс на приобретение сборных железных конструкций. ОАО "Энергетика и Инженерия" исполнило свои обязательства, предусмотренные договором, на основании п. 7.1 договора и письма ООО "МехСтрой 342", платежным поручением N 41 от 02.02.2012 перечислило сумму аванса в размере 14 500 000 руб.

В соответствии с п. 3.1 договора работы должны быть начаты с 01.02.2012, срок строительства определен Графиком производства работ.

Так, в соответствии с условиями договора монтаж подземной части объекта должен быть закончен 25.03.2012, с 15.03.2012 ООО "МехСтрой 342" должно было приступить к монтажу надземной части объекта, с 15.05.2012 к монтажу внутренних инженерных коммуникаций, с 10.05.2012 приступить к отделочным работам.

В соответствии с п. 4.1.2 Договора Субподрядчик обязуется приступить к выполнению работ после получения от Подрядчика Строительной площадки и утвержденной в производство работ проектной документации в объеме, необходимом для начала производства работ на Объекте.

После получения Субподрядчиком рабочей документации от Подрядчика, обязуется в течение 10 рабочих дней рассмотреть ее и в случае наличия замечаний предоставить их Подрядчику. В случае не предоставления Субподрядчиком замечаний в указанный срок рабочая документация считается принятой для строительства.

Подрядчиком была передана техническая документация для производства работ, что подтверждается накладными N 10/01 от 10.01.2012 и N 13/01 от 13.01.2012.

Каких-либо замечаний на недостаточность или неполноту технической документации Субподрядчиком в установленный Договором десятидневный срок не представлено.

В соответствии с пунктом 5.1.2 Договора подрядчик обязан был передать субподрядчику до начала работ строительную площадку.

Согласно пункту 3.1 Договора работы по настоящему договору должны быть начаты с момента передачи стройплощадки к производству работ и завершены Субподрядчиком в соответствии с графиком производства работ.

Графиком производства работ установлено, что работы по монтажу подземной части должны быть начаты 01.02.2012.

Таким образом, в соответствии с названными условиями договора строительная площадка, готовая для выполнения предусмотренных договором работ, должна быть передана в срок до 01.02.2012.

Истец по первоначальному иску в судебном заседании пояснил, что акт передачи строительной площадки утрачен.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что Субподрядчик приступил к выполнению работ на Объекте 01.02.2012, что не оспорено ООО "МехСтрой 342".

В соответствии с п. 4.1.4. Договора Субподрядчик обязался принять по акту строительную площадку и возвести собственными и/или привлеченными силами и средствами на территории строительной площадки все временные здания, сооружения и коммуникации, необходимые для хранения материалов и выполнения работ по настоящему Договору, согласно ПОС, выполнить закрепление геодезической разбивки осей, а также установить временное освещение.

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии со ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как правильно установил суд первой инстанции, ООО "МехСтрой 342" не представило в материалы дела доказательства приостановления работ на Объекте в связи с несовершением Истцом действий по передаче строительной площадки и уведомления об этом второй Стороны.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что если бы строительная площадка не была готова и не была передана Субподрядчику, то ООО "МехСтрой 342" не имело бы возможности приступить к выполнению работ и было бы вправе приостановить их производство.

Однако, как усматривается из представленных в дело доказательств, Субподрядчик своевременно приступил к выполнению работ на Объекте, что свидетельствует о факте своевременной передачи строительной площадки.

Из материалов дела следует, что Подрядчик направил 05.05.2012 по адресу местонахождения Субподрядчика уведомление о том, что если к 25.05.2012 работы по монтажу подземной части не будут выполнены, Договор будет считаться расторгнутым по истечении 30 календарных дней с даты направления данного уведомления, то есть считаться расторгнутым с 04.06.2012.

Кроме того, 22.05.2012 Подрядчик направил Субподрядчику ещё одно письмо N 944/05-12 от 22.05.2012 с предложением о добровольном приостановлении выполнения работ, о необходимости предоставления к 25.05.2012 актов выполненных работ, актов о передаче Подрядчику незавершенного строительства, полученной для выполнения работ проектной документации и исполнительной документации, документы на материалы, находящиеся на строительной площадке, которые в дальнейшем можно использовать для строительства детского сада (письмо получено 25.05.2012 Курденковым В.А.).

Также материалами дела подтверждается, что 24.05.2012 года было направлено ещё одно письмо Субподрядчику N 973/05-12 от 24.05.2012 с предложением о добровольном приостановлении выполнения работ, о необходимости представления к 28.05.2012 актов выполненных работ, актов о передаче Подрядчику незавершенного строительства, полученной для выполнения работ проектной документации и исполнительной документации (письмо получено 25.05.2012 Курденковым В.А.).

В этой связи суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Субподрядчик не завершил работу по монтажу подземной части.

В соответствии с условиями Договора (п. 12.3) Подрядчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора в случае задержки Субподрядчиком окончания этапа работ более чем на 60 календарных дней.

Как следует из материалов дела, Истец он был вынужден самостоятельно проверить объемы выполненных Ответчиком работ с привлечением независимых компетентных организаций. При проверке на дату 05.06.2012 было установлено, что Ответчик выполнил работы на сумму 10 220 659,48 руб.

ОАО "Энергетика и Инженерия" направило 22.06.2012 ответчику претензию с требованием вернуть неотработанный аванс с приложением актов и справок (КС-2 и КС-3) на фактически выполненный ответчиком объем работ с предложением ответчику дать возражения (при их наличии) в срок до 02.07.2012. Истец ссылается, что он вынужден был привлечь нового субподрядчика, готового достроить объект в сжатые сроки. И что после выхода на строительную площадку нового субподрядчика, проверить фактически выполненный ответчиком объем работ будет невозможно.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

25.05.2012 между ОАО "Энергетика и Инженерия" (Подрядчик) и ООО "СтройРемСтиль" (Субподрядчик) был заключен Договор подряда N 2505/12-Жд на строительство Детского дошкольного учреждения I квартала I очереди по адресу: Московская область, г. Железнодорожный, ул. Автозаводская (Центр-2) (далее - Договор N 2505/12-Жд), согласно условиям которого Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по достройке и сдаче в эксплуатацию законченного строительством и готового к эксплуатации Объекта в соответствии с утвержденной проектной и рабочей документацией, разработанной и утвержденной в установленном порядке, действующими на момент выполнения и сдачи-приемки работ строительными нормами и правилами, а также условиями Договора.

14.06.2012 ОАО "Энергетика и Инженерия" и ООО "СтройРемСтиль" подписали акт приема-передачи строительной площадки, в котором указано, что на момент передачи строительная площадка освобождена и готова под производство работ. При этом переданы следующие выполненные конструкции Объекта согласно технической документации - Приложения N N 1, 2:

- Полностью смонтированные цокольные (подземные) части здания в осях 1-3/А-И, 8-10/А-И, и на 90% армированные монолитные части цокольного этажа в осях 3-7/Б-Ж - всего 59% от общего объема стен подземной части.

- Смонтированы 100% плит перекрытия цокольного этажа (подземной части) в осях 1-3/А-И, 8-10/А-И, всего 51% от общего объёма перекрытий подземной части.

- Смонтированные стеновые панели первого этажа до отм.+3,320-м. в осях 1-3/А-И, 8-10/А-И, всего 28% от общего объёма стен из сборного железобетона надземной части.

- Смонтированные 100% плит перекрытия 1-го этажа на отм.+3,320-м. в осях 1-3/А-И, 8-10/А-И, всего 29% от общего объёма перекрытий из сборного железобетона надземной части.

- Смонтированные лестничные марши до отм.+3,320-м. в осях 1-2/Г-Д и 9-10/Г-Д, всего 22% от общего объёма лестниц подземной части, и 14% от общего объема лестниц из сборного железобетона надземной части.

Третье лицо в полном объеме выполнило работы по Договору N 2505/12-Жд, что подтверждается представленными в материалы дела двусторонними актами о приемке выполненных работ по форме КС_2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.07.2012, N 2 от 31.08.2012, N 3 от 30.09.2012, N 4 от 31.10.2012, N 5 от 30.11.2012, N 6 от 31.12.2012, N 7 от 31.01.2013, N 8 от 28.02.2013, N 9 от 31.03.2013, N 10 от 30.04.2013, N 11 от 31.05.2013, N 12 от 30.06.2013, N 13 от 31.07.2013.

Ответчик по первоначальному иску указывает, что направлял Подрядчику акт приемки-передачи строительной площадки от 10.06.2012, справку о стоимости выполненных работ и затрат, в подтверждение чего представляет расписку Лаврентьева Г.И. о получении исполнительной документации от 27.06.2012.

При этом, расписка составлена в отношении следующей документации: акты скрытых работ по монтажу сборных ЖБИ 1-го этажа и журналы бетонных работ, сварочных работ, замоноличивания стыков, входного контроля, монтажа стр. конструкций. Таким образом, актов приемки-передачи строительной площадки или справок о стоимости выполненных работ и затрат по данной расписке Подрядчику не передавалось.

Согласно представленным в материалы дела Ответчиком по первоначальному иску односторонним акту о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.05.2012 и справке формы КС-3 от 31.05.2012 на сумму 15 933 384 руб.13 коп., из которых 10 800 801 руб. 80 коп. уплачено за поставку сборных железобетонных конструкций цокольного этажа.

Определением от 19.12.2013 суд объединил в одно производство исковые требования по делу N А40-65604/13 (шифр судьи 29-599) и делу N А40-101038/12 (шифр судьи 129-717) с присвоением делу N А40-101038/12 (шифр судьи 129-717).

По встречному иску ООО "МехСтрой 342" просит взыскать с ОАО "Энергетика и Инженерия" 1 834 731,69 руб. задолженности. Указанная сумма составляет разницу между заявленной ООО "МехСтрой 342" стоимостью выполненных Субподрядчиком работ и выплаченным Подрядчиком авансом.

В подтверждение объемов выполненных работ на Объекте ООО "МехСтрой 342" представило в материалы дела Акт приемки-передачи площадки строительства "ДОУ на групп (220 мест) по адресу: Московская обл., г. железнодорожный, мкр. "Центр-2", квартал 1" и накладную от 10.06.2012.

Однако, согласно п. 4.1.10. Договора Субподрядчик обязался обеспечить строительство Объекта необходимыми для выполнения работ материально-техническими ресурсами и строительной техникой (строительные машины, оборудование, материалы, конструкции, изделия и детали, транспортные средства, инструменты, приборы, инвентарь и другое имущество). Обеспечить наличие на все использованные материально-технические ресурсы и строительную технику при производстве работ сертификатов соответствия, паспортов качества и иных, установленных действующим законодательством документов, удостоверяющих их соответствие установленным требованиям.

Согласно п. 6.1. цена Договора твердая, установлена Протоколом твердой договорной цены Объекта (Приложение N 3 к Договору).

Таким образом, сумма расходов Ответчика по первоначальному иску на оплату строительных материалов не может влиять на изменение цены Договора.

Кроме того, Ответчиком по первоначальному иску не представлены доказательства, подтверждающие, что при производстве работ им были использованы в полном объеме приобретенные сборные железобетонные конструкции, либо их остатки переданы Истцу. Ответчик также не представил расчеты и доказательства, подтверждающие, что материалы в закупленном объеме были необходимы для строительства именно спорного объекта.

Так же не может служить доказательством выполненного объёма работ представленная ООО "МехСтрой 342" копия акта приемки-передачи строительной площадки от ОАО "Энергетика и Инженерия" - новому субподрядчику - ООО "СтройРемСтиль" от 14.06.2012, так как ни у Субподрядчика, ни у Подрядчика нет оригинала этого документа и в силу ч. 6 ст. 71 АПК РФ эта копия не может быть принята судом во внимание.

Акт передачи стройплощадки от 14.06.2012 также представило третье лицо ООО "СтройРемСтиль", в котором указано, какие работы выполнены на момент передачи площадки новому Субподрядчику. Состояние выполненных конструкций идентично данным, указанным в представленной Ответчиком по первоначальному иску копии акта от 14.6.2012, с разницей лишь в том, что в акте, представленном ООО "МехСтрой 342" описаны конструкции только в осях, а в акте, представленном ООО "СтройРемСтиль" это дополнено информацией о выполнении в % от общего объёма работ.

С момента заключения Договора, в течение 6-ти месяцев, Субподрядчик ни разу не предъявлял к сдаче работы Подрядчику, несмотря на то, что Договором предусмотрена ежемесячная сдача выполненных работ (п.8.2.2 Договора).

Утверждение Субподрядчиком о выполнении 100% работ по устройству подземной части детского садика признано судом необоснованным.

Истец по первоначальному иску пояснил со ссылкой на проектную документацию, что Ответчиком по первоначальному иску была возведена монолитная подземная часть детского садика только боковых частей объекта, работы на центральной части объекта Ответчиком не велись. Данные пояснения подтверждаются и актами сдачи- приемки строительной площадки, в которых указано, в каких осях выполнены работы.

Ответчик не отрицал, что в центральной части объекта работы им не производились, указав, что указанные работы не являлись предметом договора и ему не поручались.

Однако предметом договора подряда N 1201/12Жд от 12.01.2012 являлось строительство Детского дошкольного учреждения I квартала I очереди по адресу: Московская область, г. Железнодорожный, ул. Автозаводская (Центр-2).

Согласно условиям договора Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по строительству и сдаче в эксплуатацию законченного строительством и готового к эксплуатации объекта. Субподрядчик обязуется собственными силами и/или привлеченными силами выполнить полный комплекс работ по строительству объекта (под ключ) в установленные сроки.

В качестве иных косвенных доказательств, подтверждающих факт ненадлежащего исполнения Ответчиком обязательств, Истец по первоначальному иску представил полученные из сети Интернет сведения, а именно: на интернет-форуме http://centr- 2.com./ покупателей квартир в прилегающих домах размещены фотографии, в том числе и спорного объекта - детского сада, сделанные в разное время, из которых усматривается, что на дату расторжения договора (04.06.2012) монолитная (центральная) подземная часть детского садика не построена в полном объеме:

- http://centr-2.eom/index.php/topic/l3-fotootchet- o-stroitelstve-zhk-tcentr-2/page-31 (фото по состоянию на 26 мая 2012 г.);

- http://centr-2.com/index.php/topiс/13-fotootchet-o-stroitelstve-zhk-tcent r-2/page-33 (фото по состоянию на 08 мая 2012 г.).

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных нормативных актов.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу части 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации правила Кодекса о возврате неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Как правильно установил суд первой инстанции, на дату рассмотрения спора Ответчик по первоначальном иску не представил доказательства возврата денежных средств в размере 4.279.340 руб.52 коп.

При таких обстоятельствах и представленных в материалы дела доказательств, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требование о взыскании суммы неотработанного аванса является обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме, а встречный иск о взыскании суммы задолженности не подлежащим удовлетворению.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по оплате выполненных работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование истца о взыскании пени, предусмотренной пунктом 9.2 договора, в связи со следующим.

В соответствии с п. 9.2 Договора за нарушение сроков выполнения работ (видов, комплексов работ) Подрядчик вправе предъявить Субподрядчику требование об уплате неустойки в размере 0,1% от утвержденной сметной стоимости за каждый день просрочки, вплоть до момента фактического исполнения обязательства.

Так как Ответчиком сроки выполнения работ нарушены, Истец просит взыскать с Ответчика 528.529,90 руб. неустойки, предусмотренной п. 9.2 Договора.

Судом проверен расчет размера неустойки, сделанный Истцом по первоначальному иску, и признан правильным.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ответчик о снижении неустойки в порядке ст.333 ГК РФ не заявил.

Учитывая вышеизложенное, требование Истца по первоначальному иску о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы ООО "МехСтрой 342", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции в материалы дела не представлено, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "МехСтрой 342" не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ООО "МехСтрой 342" не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 13 февраля 2014 года по делу N А40-101038/12.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований ОАО "Энергетика и Инженерия" и об отказе ООО "МехСтрой 342"в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на ОАО "Энергетика и Инженерия".

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2014 года по делу N А40-101038/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "МехСтрой 342" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "МехСтрой 342" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич