Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2014 г. N 19АП-510/14

г. Воронеж

23 апреля 2014 г.

Дело N А48-2601/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2014 года.

В полном объеме постановление изготовлено 23 апреля 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей Ольшанской Н.А.,

Скрынникова В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малыгиной Е.Г.,

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу: Картелова Н.И. специалист-эксперт по доверенности N 02 от 13.01.2014 сроком на 1 год; Полухина Т.В. специалист-эксперт по доверенности N 07-22/000269 от 04.02.2014 сроком на 1 год; Веденина Л.Е. старший государственный налоговый инспектор представитель по доверенности N 15 от 26.03.2014 сроком на 1 год;

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Орелтеплогаз": Котикова О.В., представитель по доверенности N б/н от 15.08.2013 сроком на 2 года;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу на решение Арбитражного суда Орловской области от 02.12.2013 по делу N А48-2601/2013 (судья Пронина Е.Е.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Орелтеплогаз" (ОГРН 1025700828438, ИНН 5753030596) к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Орлу (ОГРН 1125742000020, ИНН 5752077778) и Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве (ОГРН 1047729038224, ИНН 7729150007) о признании в части недействительным решения от 29.03.2013 N 17-10/18,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Орелтеплогаз" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности ООО "Орелтеплогаз" за совершение налогового правонарушения от 29.03.2013 N 17-10/18, вынесенное Инспекцией ФНС России по г. Орлу, за исключением привлечения ООО "Орелтеплогаз" к ответственности в соответствии со статьей 123 НК РФ за неправомерное неперечисление в установленный НК РФ срок суммы НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению, налоговым агентом в виде штрафа в сумме 5618,88 руб., а также пени по НДФЛ в сумме 5090,62 руб. (с учетом уточнений принятых арбитражным судом)

Определением Арбитражного суда Орловской области от 11.10.2013 в качестве соответчика привлечена Инспекция Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве (далее - ИФНС России N 29 по г. Москве).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 02.12.2013 заявленные требования удовлетворены судом частично.

Решение Инспекции ФНС России по г. Орлу о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2013 N 17-10/18 признано недействительным в части доначисления сумм неуплаченных налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом - налога на прибыль организаций за 2010 г. в сумме 4933069 руб., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 5528135 руб., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. в сумме 1130359 руб. (п. 1 решения); в части привлечения Общества с ограниченной ответственностью "Орелтеплогаз" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 1973227,60 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 2663397,60 руб., предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 779999,88 руб., предусмотренной ст. 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 60000 руб. (п. 2 решения); в части начисления пени по налогу на прибыль за 2010 г. в сумме 978484,11 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 1150766,15 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. в сумме 123376,79 руб., по налогу на доходы физических лиц за 2010-2012 гг. в сумме 11713,04 руб. (п. 3 решения); в части уменьшения убытков по налогу на прибыль в сумме 25930419 руб. (п. 4 решения); в части предложения уплатить суммы налогов, указанных в п. 1 решения; уплатить штрафы, указанные в п. 2 решения, в том числе: по налогу на прибыль в сумме 1973227,60 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 2663397,60 руб. по налогу на доходы физических лиц в сумме 779999,88 руб., по ст. 126 НК РФ в сумме 60000 руб.; уплатить пени, указанные в п. 3 решения, в том числе: по налогу на прибыль за 2010 г. в сумме 978484,11 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 1150766,15 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. в сумме 123376,79 руб., по налогу на доходы физических лиц за 2010-2012 гг. в сумме 11713,04 руб. (п. 5 решения).

На Инспекцию ФНС России N 29 по г.Москве возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Орелтеплогаз".

В остальной части заявленных требований судом отказано.

С Инспекции ФНС России по г. Орлу в пользу общества с ограниченной ответственностью "Орелтеплогаз" взыскано 4000 руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Инспекция, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилась с апелляционной жалобой, в которой с учетом уточнений просит решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований Общества отменить, в остальной части решение суда оставить без изменения.

В обоснование апелляционной жалобы, Инспекция ссылается на обстоятельства, выявленные в ходе выездной налоговой проверки и свидетельствующие о том, что Общество в 2010 году неправомерно не отразило операции по реализации работ по реконструкции тепловых сетей центральной части г. Ливны, а также операции по реализации работ по реконструкции тепловых сетей по первой ветке центральной части г. Ливны в 2011 год.

По мнению налогового органа, независимо от того, что акт выполненных работ подписан только исполнителем, для определения момента учета операций по реализации услуг и признания дохода от их оказания правовое значение имеет дата фактического оказания этих работ, которая определяется исходя из момента исполнения Обществом перед заказчиком - УМИ Администрации г. Ливны принятых на себя обязательств, акт в последующем лишь фиксирует информацию об уже оказанных услугах.

В подтверждение факта передачи спорных работ в указанных Инспекцией налоговых периодах, Инспекция ссылается на показания свидетелей, подписанный в одностороннем порядке акт формы КС-2, а также на паспорт готовности города Ливны к работе в осенне-зимний период 2010-2011 г.г.

По изложенным основаниям со ссылками на положения ст.ст.39, 146, 271 НК РФ Инспекция указывает на то, что Общество таким образом занизило налоговую базу по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль.

В части доначислений НДС в размере 251696 руб. за 4 квартал 2011 года и привлечения Общества к налоговой ответственности по ст.126 НК РФ Инспекция также ссылается на несоблюдение Обществом досудебного порядка урегулирования спора. По мнению Инспекции, ее решение в указанной части не обжаловалось Обществом в вышестоящий налоговый орган.

В отношении выводов суда первой инстанции в части спорных доначислений по налогу на доходы физических лиц Инспекция настаивает на правомерности произведенных расчетов исходя из установленных фактов несвоевременного перечисления сумм НДФЛ.

Кроме того, налоговый орган указывает на то, что Обществом не представлены по требованиям от 26.10.2012 N 17-10/73-1 и от 02.11.2012 N 17-10/73-2 документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов. Данные требования, по мнению налогового органа, содержат достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы имеют отношение к предмету налоговой проверки.

Налоговый орган ссылается на неправомерность применения судом первой инстанции смягчающих обстоятельств и, соответственно признание недействительным решения Инспекции в части штрафа по ст.123 НК РФ, указывая на то, что совершение правонарушения впервые не может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность.

В представленном суду апелляционной инстанции отзыве Общество возражает против доводов Инспекции, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Сторонами ходатайство о пересмотре решения суда первой инстанции в полном объеме не заявлялось, соответствующих возражений не заявлено, в связи с чем, исходя из положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд проверяет законность и обоснованность решения Арбитражного суда Орловской области от 02.12.2013 лишь в обжалуемой части, т.е. в части удовлетворенных требований Общества.

В судебное заседание не явился представитель Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве, которая извещена о времени и месте судебного разбирательства в установленном законом порядке.

На основании ст. ст. 123, 156, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривалось в отсутствие Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве.

Изучив материалы дела, заслушав представителей Инспекции и Общества, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и уточнениях, отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, в отношении заявителя Инспекцией ФНС России по г. Орлу проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам (за исключением налога на доходы физических лиц) за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, правильности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2010 по 31.08.2012.

По результатам данной проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 04.03.2013 N 17-10/10.

По результатам рассмотрения данного акта, письменных возражений налогоплательщика, ИФНС России по г. Орлу вынесено решение N 17-10/18 от 29.03.2013 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Обществу доначислен налог на прибыль организаций за 2010 г. в сумме 4933069 руб., доначислен налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 5528135 руб., доначислен налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. в сумме 1130359 руб.; Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль за 2010-2011 г.г. в сумме 1973227 руб. 60 коп., в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость за 2010-2011 г.г. в сумме 2663397 руб. 60 коп.; Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 979999 руб. 88 коп.; Общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в сумме 60000 руб.: Обществу начислены пени по состоянию на 29.03.2013 по налогу на прибыль за 2010 года в сумме 978484 руб. 11 коп., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 1150766 руб. 15 коп., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 года в сумме 123376 руб. 79 коп., по налогу на доходы физических лиц за 2010 - 2012 г.г. в сумме 16803 руб. 66 коп.; уменьшены убытки, начисленные Обществом по налогу на прибыль организаций за 2010-2011 г.г. в сумме 25930419 руб.; Обществу предложено уплатить доначисленные суммы налогов, штрафы и пени.

Основанием для указанных доначислений послужил вывод налоговой инспекции о занижении налогоплательщиком налоговой базы за 2010 по налогу на прибыль на сумму 45966102 руб., по НДС - на сумму 30711864 руб., за 2011 г. по налогу на прибыль на сумму 4629661 руб., по НДС на сумму 4881356, в результате не включения доходов от реализации строительно-монтажных работ, а также по разработке проектно-сметной документации при реконструкции системы теплоснабжения на основании муниципального контракта от 19.06.2010 N 85.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что между ООО "Орелтеплогаз" и Управлением муниципального имущества администрации города Ливны заключен муниципальный контракт от 19.06.2010 N 85, согласно которому ООО "Орелтеплогаз" (Подрядчик) принимает на себя генеральный подряд на выполнение работ по реконструкции системы теплоснабжения центральной части г. Ливны Орловской области с разработкой проектно-сметной документации (ПСД) и выполнением строительно-монтажных работ (CMP) с последующим закрытием устаревших котельных.

Стоимость муниципального контракта от 19.06.2010 N 85 составляет 60 млн. руб., в том числе НДС, из них: стоимость ПСД - 5760000 руб., стоимость СМР - 54240000 руб.

Сторонами определены следующие календарные сроки выполнения работ: разработка ПСД - начало работ 18 июня 2010 г., окончание работ 01 августа 2010 г.; реконструкция системы теплоснабжения центральной части г. Ливны - начало работ 01 августа 2010 г., окончание работ 20 сентября 2010 г.

Во исполнение муниципального контракта от 19.06.2010 N 85 ООО "Орелтеплогаз" по соглашению с УМИ администрации г.Ливны привлекло для выполнения работ по вышеуказанному контракту субподрядчика - ООО "ИТ-Газпроект" и заключило с ним договор субподряда от 21.06.2010 N 14 ОТГ, цена которого составила 44412277 руб.

Сторонами определены следующие календарные сроки выполнения работ: разработка ПСД - начало работ 18 июня 2010 г., окончание работ 01 августа 2010 г.; реконструкция системы теплоснабжения центральной части г. Ливны - начало работ 01 августа 2010 г., окончание работ 20 сентября 2010 г.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом установлено, что между ООО "Орелтеплогаз" и ОАО "Межрегионэнергогаз" заключен инвестиционный договор N 14-ИД от 29.06.2010, согласно которому ОАО "Межрегионэнергогаз" является Инвестором, а ООО "Орелтеплогаз" -Заказчиком-Застройщиком.

Объектом инвестиционного договора N 14-ИД от 29.06.2010 является тепловая сеть в г. Ливны Орловской области от БМК-40 мВт протяженностью 1344.5-м в четырех трубном исполнении.

Согласно п. 3.1. данного инвестиционного договора размер инвестиций для реализации инвестиционного проекта ориентировочно составляет 57000000 руб. без учета НДС и включает в себя стоимость создания проектной документации, строительно-монтажных работ и иные затраты, связанные с проектированием, строительством и сдачей в эксплуатацию Объекта в рамках инвестиционного проекта, а так же сумму вознаграждения Заказчика-Застройщика в размере 1,5% составляющую 855000 руб.

Во исполнение инвестиционного договора N 14-ИД от 29.06.2010 ООО "Орелтеплогаз" с ООО "ИТ-Газпроект" заключен договор подряда N 91/1 от 29.06.2010 на строительство тепловых сетей в г. Ливны от БМК 40 мВт до котельных по ул. Свердлова.66, ул. Горького, 50, ул. Карла Маркса, 147 протяженностью 1344,5 м в четырех трубном исполнении с разработкой проектно-сметной документации (ПСД), включая выполнение инженерных изысканий, выполнением строительно-монтажных работ (СМР) в объеме согласно ПСД, укрупненному сметному расчету.

Стоимость работ по договору подряда N 91/1 от 29.06.2010 ориентировочно составляет 56991440 руб., в т.ч. НДС 8693609,49 руб.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что фактически при проведении реконструкции вся тепловая сеть центральной части г. Ливны была условно разделена на две ветки: одна ветка от БМК 40 до ЦРБ и котельной по ул. Горького, 26 и вторая ветка от БМК 40 до котельных по ул. Свердлова, 66, ул. Горького, 50, ул. К.Маркса, 147.

При этом реконструкция сетей по первой ветке производилась в рамках муниципального контракта N 85 от 18.06.2010 заключенного с УМИ администрации г.Ливны и договора субподряда N 140ТГ от 21.06.2010, заключенного с ООО "ИТ-Газпроект", а строительство сетей по второй ветке производилось по инвестиционному договору N 14-ИД/2010 от 29.06.2010, заключенному с ООО "Межрегионэнергогаз" и по договору подряда N 91/1 от 29.06.2010, заключенному с ООО "ИТ-Газпроект".

В ходе выездной налоговой проверки налоговой инспекцией установлено, что работы по реконструкции первой ветки - от БМК 40 до ЦРБ и котельной по ул. Горького, 26 системы теплоснабжения центральной части г. Ливны Орловской области были выполнены ООО "ИТ-Газпроект" в июне-октябре 2010 года, система теплоснабжения по первой ветке была введена в эксплуатацию к отопительному сезону 2010-2011 гг.

Согласно показаниям Трубицина С.А. - первого заместителя главы администрации г. Ливны, реконструкция тепловых сетей в г. Ливны от котельной БМК-40 до котельных по ул. Горького, 26 и центральной районной больницы завершена к отопительному сезону 2010-2011 гг., однако утвержденная проектно-сметная документация с положительным заключением госэкспертизы в адрес администрации г. Ливны ООО "Орелтеплогаз" была передана 24.11.2011.

Из показаний Малаханова В.Н. - начальника управления муниципального имущества г. Ливны следует, что фактически работы по прокладке теплотрассы проводились по первому лучу - от БМК 40 до ЦРБ и котельной по ул. Горького, 26 в 2010 году и по второму лучу - от БМК 40 до котельных по ул. Свердлова, 66, ул. Горького, 50, ул. К.Маркса, 147 в 2011 году. Контроль за проведением всех этапов работ со стороны муниципального заказчика осуществлялся Федуловой Н.Е., которая расписывалась в журнале производства работ. Претензий со стороны заказчика по качеству строительства не предъявлялось. Акты выполненных работ по фактически выполненным работам по первому лучу представлены ООО "Орелтеплогаз" заказчику в январе 2011 г., но без проектной документации, вследствие чего не были подписаны заказчиком.

В ходе опроса Федулова Н.Е., являющаяся контролером по техническому надзору за строительством тепловых сетей центральной части г. Ливны, пояснила, что фактически работы по прокладке теплотрассы проводились по первому лучу - от БМК 40 до ЦРБ и котельной по ул. Горького, 26 в 2010 году и по второму лучу - от БМК 40 до котельных по ул. Свердлова, 66, ул. Горького, 50, ул. К.Маркса, 147 в 2011 году. Контроль за качеством выполнения строительных работ по прокладке тепловых сетей по обеим веткам проводился ею, в журнале производства работ также подписывалась она. Ежемесячные акты выполненных работ ф. КС-2 и справки о выполненных работах и затратах ф. КС-3 ООО "Орелтеплогаз" в адрес УМИ администрации г.Ливны не представлялись. Акты выполненных работ по фактически выполненным работам с индексом пересчета цен на период заключения контракта по первому лучу были представлены ООО "Орелтеплогаз" УМИ администрации г.Ливны в конце декабря 2010 г. с гарантийным письмом на ликвидацию недоделок. Указанные акты выполненных работ ф. КС-2 были ею согласованы, что подтверждается наличием подписи на актах выполненных работ ф. КС-2

Из пояснений Ашихмина В.П., который в период с 2007 г. по март 2012 г. являлся главой г.Ливны, следует, что первая ветка построена в конце 2010 г., вторая ветка в конце 2011 г., подключение к новой котельной БМК-40 произведено к отопительному сезону 2011-2012 г.г. Отказ заказчика от подписания актов выполненных работ, произведенных по первой ветке строительства тепловых сетей центральной части г.Ливны обоснован отсутствием проектной документации на строительство.

При опросе Удалов Е.М., в период 2010-2011 г.г. являвшийся генеральным директором ООО "Орелтеплогаз", подтвердил, что на момент начала строительства не было проекта, в связи с чем просчитать точно затраты на строительство было невозможно. Первоначально реконструкция предполагала проведение частичной замены участков теплосети с последующим закрытием пяти котельных в г.Ливны и подключением к котельной БМК-40. Фактически была построена новая теплотрасса (луч 1), на которую было израсходовано средств больше, чем предусмотрено по муниципальному контракту на реконструкцию всех тепловых сетей центральной части г. Ливны. в связи с чем для окончания строительства второго луча по совместному решению с администрацией г.Ливны был привлечен инвестор - ОАО "Межрегионэнергогаз". Акты выполненных работ ф. КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС-3 были выставлены в адрес УМИ администрации г.Ливны после окончания строительства первой ветки на фактический объем выполненных работ в конце 2010 года, повторно такие же акты и справки выставлялись в адрес УМИ администрации г.Ливны в 2011 году и направлены официально с сопроводительным письмом от 14.05.2012 N 498 после получения положительного заключения госэкспертизы.

Также Свиридова И.А., в период 2010- 2011 гг. работавшая в ООО "Орелтеплогаз" заместителем генерального директора по экономике и финансам, пояснила, что первоначально реконструкция тепловых сетей центральной части г.Ливны предполагала демонтаж старой теплотрассы с частичной заменой изношенных участков тепловых сетей, при этом при составлении первоначальной сметы не было проекта теплотрассы, что не позволило учесть в полном объеме все затраты по строительству. По техническому заданию предусматривалась частичная реконструкция изношенных теплосетей, по факту произошло полное строительство теплотрассы с заменой на больший диаметр труб прокладываемой теплотрассы. Решение о привлечении инвестора для финансирования второй ветки тепловых сетей в г.Ливны было принято на совместном совещании в Администрации г.Ливны, на котором было принято решение обратиться к ОАО "Межрегионэнергогаз" о финансировании строительства второй ветки тепловых сетей в г.Ливны. В адрес УМИ администрации г.Ливны выставлялись акты выполненных работ (ф. КС-2, ф. КС-3) на фактически произведенный объем работ только по первой ветке. Первоначально акты выполненных работ (ф. КС-2, ф. КС-3) выставлялись УМИ администрации г.Ливны в 2010 году, однако экземпляр акта ООО "Орелтеплогаз" подписанный УМИ администрации г.Ливны либо не подписанный, но с указанием причин отказа от подписи обратно не вернулся. Повторно акты переданы в 2011 году, а также направлены по почте с сопроводительным письмом в 2012 году.

Как следует из пояснений генерального директора ООО "ИТ-Газпроект" Захаренко Н.С. фактически работы по реконструкции первой ветки - от котельной до ул. Горького, 26 и ЦРБ системы теплоснабжения центральной части г. Ливны Орловской области были выполнены ООО "ИТ-Газпроект" в июне-октябре 2010 г. и система теплоснабжения по первой ветке введена в эксплуатацию к отопительному сезону 2010-2011 г.г., однако, не смотря на то, что строительные работы были выполнены, документальное оформление проектно-сметной документации, ее экспертиза и другая разрешительная документация, оформление, согласование и подписание заняло гораздо большее время, в связи с чем акты выполненных работ ф. КС-2, справка о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС-3 на строительно-монтажные работы и проектно-сметную документацию по договору от 21.06.2010 были выставлены в адрес ООО "Орелтеплогаз" только в июле 2011 года.

В ходе выездной налоговой проверки был проведен осмотр тепловых сетей центральной части г. Ливны и котельной БМК-40, расположенной по адресу: г. Ливны, ул. Орджоникидзе, 2Б. В ходе осмотра установлено следующее: в здании котельной площадью примерно 600 кв.м находятся котельный зал с 4-мя водогрейными котлами, насосным и вспомогательным оборудованием, лаборатория, мастерская КИПиА, кабинет начальника котельной, бытовые и подсобные помещения. Из котельной БМК-40 наружу выходят термоизолированные трубопроводы отопления и горячего водоснабжения, исполненные в 4-х трубном варианте, диаметр выходных труб 530 мм и 150 мм. На выходе из котельной по ул. Орджоникидзе тепловая сеть разделяется на два луча: левый луч проходит по улицам Орджоникидзе, Капитана Филиппова, пересекает улицы Горького, Дружбы народов и подходит к старой котельной по улице Горького, 26. От левого луча отапливаются жилые дома, ЦРБ, детский сад, военкомат и другие объекты. Правый луч проходит по улицам Орджоникидзе, Дружбы народов, Свердлова, Горького, К.Маркса до старых котельных по ул. Свердлова, 66, Горького, 50, К.Маркса, 147 и отапливает жилые дома, школы N 3 и N 6, детские сады N 1, N 12, N 16, Сбербанк, администрацию г.Ливны и другие объекты. Трубопроводы выполнены как в надземном, так и в подземном исполнении согласно проекта. Котельная БМК-40 и подключенные к ней тепловые сети находятся в отличном состоянии и эксплуатируются с октября 2011 года (протокол осмотра территорий, помещений от 14.02.2013 N 17-10/69).

Из материалов проверки следует, что в июле 2011 ООО "ИТ-Газпроект" представило в адрес Общества акт выполненных проектных работ N 168 от 31.07.2011 на сумму 5760000,08 руб., а также акт приемки выполненных строительных работ (форма КС-2) N 1 от 31.07.2011 на сумму 38652277 руб.

В октябре 2011 г. ООО "Орелтеплогаз" получено положительное заключение государственной экспертизы N 57-1-3-0158-11 от 06.10.2011, в которой указано, что проектная документация, включая смету, выполненная для обеспечения реконструкции системы теплоснабжения центральной части г.Ливны Орловской области (от БМК-40 до котельных по ул.Горького, 26 и ЦРБ), соответствует установленным требованиям, и откорректированная сметная стоимость в размере 56549,31 тыс. руб., в том числе СМР в размере 53560,07 тыс. руб., прочие затраты в размере 2989,24 тыс. руб. соответствует фактическим затратам на проведение реконструкции.

Проектно-сметная документация с заключением Госэкспертизы по Акту приемки-передачи проектной документации 24.11.2011 была передана муниципальному заказчику - УМИ Администрации г.Ливны, что подтверждается письмом ООО "Орелтеплогаз" исх. N 1633 от 24.11.2011, полученное и завизированное начальником УМИ Администрации г.Ливны Малахановым В.Н.

После передачи проектно-сметной документации ООО "Орелтеплогаз" письмом исх. N 498 от 14.05.2012 направило в адрес начальника УМИ администрации г.Ливны Малаханова В.Н. документы о выполнении работ по реконструкции тепловых сетей в г.Ливны, акты NN 1, 2,3 от 31.12.2010 о приемке выполненных работ за декабрь 2010 г. и справку о стоимости выполненных работ и затрат за период с 01.12.2010 по 30.12.2010.

Официального ответа УМИ Администрации г. Ливны на письмо Общества с просьбой подписать акты выполненных работ и второй экземпляр актов возвратить в адрес Общества не направило, акты выполненных работ с указанием причин отказа от подписи в адрес ООО "Орелтеплогаз" также не поступили.

В оспариваемом решении налоговый орган указывает, что не принятые на баланс УМИ Администрации г. Ливны реконструированные тепловые сети продолжают находиться в аренде у ООО "Орелтеплогаз" на основании ранее заключенных договоров аренды от 20.01.2010 N 82, от 20.01.2010 N 90.

Подготовку тепловых сетей к отопительным сезонам 2010-2011 г.г., 2011-2012 г.г. осуществляло ООО "Орелтеплогаз", что подтверждается паспортами готовности к работе в осенне-зимний период 2010/2011 гг., 2011 /2012 гг. выданными ОП г. Ливны ООО "Орелтеплогаз" на основании актов проверки готовности к работе в осенне-зимний период 2010-2011 гг. от 13.09.2010, осенне-зимний период 2011-2012 гг. от 23.09.2011.

На основании изложенного, налоговый орган пришел к выводу, что для определения момента учета операций по реализации работ и признания дохода от их выполнения правовое значение имеет дата фактического выполнения работ, которая определяется исходя из момента исполнении Обществом с привлечением субподрядной организации ООО "ИТ-Газпроект" перед заказчиком - УМИ Администрация г. Ливны принятых на себя обязательств. При этом, то обстоятельство, что акт выполненных работ подписан только исполнителем услуг, Инспекция посчитала не имеющим правового значения, поскольку акт в последующем лишь фиксирует информацию об уже оказанных услугах.

В представленной 28.06.2011 в ИФНС России по Заводскому району г. Орла уточенной налоговой декларации по налогу на прибыль организации за 2010 Обществом отражен убыток 21 300 758 руб.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом прибыль за 2010 определена в размере 24 665 344 руб.

По мнению налогового органа, занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010 год на сумму 45 966 102 руб. повлекло за собой нарушение пункта 1 статьи 286, пункта 1 статьи 287 НК РФ и неполную уплату Обществом в бюджет налога на прибыль организации за 2010 в сумме 4 933 069 руб., завышение убытков, исчисленных Обществом по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2010 год в сумме 21 300 758 руб.

В представленной 08.06.2012 в налоговую инспекцию уточнений налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2011 год ООО "Орелтеплогаз" отражен убыток в размере 29 888 798 руб.

По результатам выездной налоговой проверки убыток за 2011 г. налоговым органом определен в размере 22 450 194 руб.

По мнению налогового органа, занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год на сумму 4 629 661 руб. повлекло за собой нарушение пункта 1 статьи 286, пункта 1 статьи 287 НК РФ и завышение убытков, исчисленных Обществом по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2011 год в сумме 4 629 661 руб.

Налоговым органом установлено, что в 4 квартале 2010 года Обществом выполнены работы для УМИ Администрации г. Ливны по муниципальному контракту от 18.06.2010 N 85 на сумму 55944320 руб. 38 коп., в том числе НДС в сумме 8 533 879 руб. 38 коп.

По мнению Инспекции, ООО "Орелтеплогаз" следовало выставить в адрес УМИ Администрации г. Ливны счет-фактуру на СМР в пределах муниципального контракта в размере 54 240 000 руб., в том числе НДС 8 273 898 руб.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом установлено занижение Обществом налоговой базы для исчисления НДС за 2010 год на сумму 30 711 864 руб. ( с учетом ранее исчисленных налогоплательщиком НДС с авансов размере 18 000 000), что привело к неполной уплате НДС за 4 квартал 2010 года в сумме 5 528 135 руб.

По мнению налогового органа, в связи с необоснованным неотражением в 2011 г. выручки от реализации работ по разработке проектно-сметной документации тепловых сетей центральной части г. Ливны, Общество занизило налогооблагаемую базу по налогу на добавленную стоимость на сумму 4 881 356, что повлекло неполную уплату НДС за 4 квартал 2011 года в сумме 878 664 руб.

Также в ходе выездной налоговой проверки, налоговой инспекцией установлено, что Обществом неправомерно принят к вычету и неправомерно не восстановлен в 4 квартале 2011 года в бюджет НДС в сумме 251 695 руб. по приобретенным в 2009 году работам, услугам у ЗАО "Этон-Энергетик",

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что за период с 01.01.2010 по 31.08.2012 ООО "Орелтеплогаз" не производило перечисление в бюджет сумм исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц при фактической выплате дохода, в сроки, установленные законодательством, а именно: в день выплаты дохода работникам предприятия и в полном объеме. Налоговым органом установлено, что на все даты выдачи заработной платы, по которым имело место не перечисление (перечисление в меньших размерах) НДФЛ, удержанного из заработной платы сотрудников Общества, на расчетных счетах заявителя имелось достаточно денежных средств, необходимых для своевременной уплаты НДФЛ.

Помимо изложенного, в ходе выездной налоговой проверки Общество не выполнило требование налогового органа от 26.10.2012 N 17-10/73-1 в части предоставления счетов-фактур на авансы, полученных от покупателей за 2010-2011 г.г. и требование от 02.11.2012 N 17-10/73-2 в части предоставления актов выполненных работ ф. КС-2, справка о выполненных работах и затратах ф. КС-3, выставленные в 2010 г. в адрес УМИ Администрации г. Ливны в количестве 4 шт. Ввиду чего Общество было привлечено к налоговой ответственности по ст.126 НК РФ.

Общество обратилось с апелляционной жалобой в УФНС России по Орловской области на вышеуказанное решение, по результатам рассмотрения которой УФНС России по Орловской области приняло решение N 86 от 10.06.2013, которым апелляционная жалоба ООО "Орелтеплогаз" оставлена без удовлетворения.

ООО "Орелтеплогаз", считая решение ИФНС России по г. Орлу от 29.03.2013 N 17-10/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части, обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением о признании данного решения недействительным в части.

Удовлетворяя требования Общества в обжалуемой части, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 246 НК РФ российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций, в том числе признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии со ст. 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации).

2) внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном ст. 249 НК РФ с учетом положений главы 25 НК РФ.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном ст. 250 НК РФ с учетом положений главы 25 НК РФ.

Статья 249 НК РФ устанавливает, что в целях главы 25 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со ст. 271 или ст. 273 НК РФ.

При признании доходов по методу начисления согласно п. 1 ст. 271 НК РФ в целях главы 25 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

В силу п. 2 ст. 271 НК РФ по производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату. При реализации товаров (работ, услуг) по договору комиссии (агентскому договору) налогоплательщиком-комитентом (принципалом) датой получения дохода от реализации признается дата реализации принадлежащего комитенту (принципалу) имущества (имущественных прав), указанная в извещении комиссионера (агента) о реализации и (или) в отчете комиссионера (агента) (п. 3 ст. 271 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

Согласно п. 2 ст. 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех полученных доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу п. 1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС является наиболее ранняя из следующих дат: день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав либо день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (ч. 1 ст. 720 ГК РФ).

При выполнении строительно-монтажных работ согласно п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ст. 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

При этом, первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным непосредственно после ее окончания.

Пунктом 2 ст.9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлено, что обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за правильность ее оформления, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за правильность оформления свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ утверждены постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100, согласно которому для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы и заполняется на основании данных формы N КС-2.

В акте (форма N КС-2) в обязательном порядке должны быть указаны сведения об инвесторе, заказчике, подрядчике, субподрядчике и их адреса, должность, расшифровка подписи, кто сдал и кто принял.

Составление и подписание участвующими сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) подтверждает, что работы приняты заказчиком в соответствии с договорными обязательствами, без претензий.

Таким образом, документом, подтверждающим дату реализации строительных работ, на основании всех вышеизложенных норм законодательства является акт приемки выполненных работ формы N КС-2.

Следовательно, организация-подрядчик должна отразить в налоговом учете доход от реализации работ на дату подписании акта КС-2. Эта же дата будет являться моментом определения налоговой базы по НДС и по налогу на прибыль.

Согласно п.п. "г" п. 12, п. 13 Положения по бухгалтерскому учету "доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного приказом Минфина РФ от 06.05.1999 N 32н (зарегистрирован в Минюсте России 31.05.1999 N 1791) выручка признается в бухгалтерском учете при условии, что права собственности (владения, пользования и распоряжения) на продукцию (товар) перешло от организации к покупателю или работа принята заказчиком (услуга оказана); организация может признавать в бухгалтерском учете выручку от выполнения работ, оказания услуг, продажи продукции с длительным циклом изготовления по мере готовности работы, услуги, продукции или по завершении выполнения работы, оказания услуги, изготовления продукции в целом; выручка от выполнения конкретной работы, оказания конкретной услуги, продажи конкретного изделия признается в бухгалтерском учете по мере готовности, если возможно определить готовность работы, услуги, изделия.

Как установлено судом первой инстанции, согласно учетной политике ООО "Орелтеплогаз" осуществляет учет доходов и расходов по налогу на прибыль организаций по методу начисления.

Из содержания муниципального контракта N 85 от 18.06.2010, в нем не предусмотрен длительный цикл (более одного налогового периода) производства, обозначены два этапа работ - разработка проектно-сметной документации, выполнение строительно-монтажных работ, срок выполнения работ определен в одном налоговом периоде - 2010 г.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно указал, что налоговый орган в оспариваемом решении не обосновал в достаточной мере с учетом вышеназванных норм НК РФ и Положений об учетной политике для целей налогообложения на 2010, 2011г.г. свои выводы относительно обязанности Общества отразить доходы от реализации СМР при реконструкции системы теплоснабжения центральной части г. Ливны за 2010 г., проектно-сметной документации за 2011 г.

Инспекцией не представлено доказательств, что результат выполненных СМР и разработанная проектно-сметная документация приняты заказчиком в отраженных Инспекцией налоговых периодах. Первичных документов, которые в соответствии со ст.248 НК РФ являются основанием определения доходов и выручки от реализации для целей налогообложения НДС Инспекцией суду не представлено.

Напротив, судом первой инстанции установлено и не опровергнуто налоговым органом, что заказчиком Общества спорные работы и проектно-сметная документация до настоящего времени не приняты в установленном законом порядке, акты выполненных работ (КС-2) заказчиком не подписаны.

Заказчик не представил подрядчику письменного мотивированного отказа от приемки выполненных работ. Более того, из пояснений опрошенных налоговым органом должностных лиц следует, что имеются определенные разногласия по объемам и стоимости выполненных работ, в том числе, в части проведения дополнительных работ.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия у Общества объективных данных для отражения спорной операции в бухгалтерском и налоговом учете для целей налогообложения в налоговых периодах 2010, 2011 г.г..

Учитывая вышеизложенное, у Общества не имелось оснований для определения готовности выполненных работ с целью включения дохода от их реализации в налогооблагаемую базу в спорные налоговые периоды для исчисления налога на прибыль, НДС.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что эксплуатация тепловых сетей в отопительный сезон 2010-2011 само по себе не может являться подтверждением выполнения налогоплательщиком определенных этапов работ в объеме, предусмотренном муниципальным контрактом.

Кроме того, работы ООО "Орелтеплогаз" субподрядчиком ООО "ИТ-Газпроект" сданы в июле 2011 года, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС-3 от 31.07.2011 N 1 на сумму 38652277 руб., актами о приемке выполненных работ за июль 2011 г. ф. КС-2 на общую сумму 38652277 руб., проектные работы сданы по акту от 31.07.2011 N 168 на сумму 5760000 руб.

Таким образом, ранее осуществления приемки работ от субподрядчика Общество не могло передать результат выполненных работ заказчику. Следовательно, вплоть до июля 2011 года переход права собственности на результат работ к УМИ Администрации г. Ливны был не возможен.

В октябре 2011 Обществом было получено положительное заключение государственной экспертизы N 57-1-3-0158-11 от 06.10.2011.

Общество исх. N 498 от 14.05.2012 направило УМИ администрации г. Ливны акты по форме КС-2 N N 1, 2, 3 от 31.12.2010 о приемке выполненных работ по муниципальному контракту N 85 от 18.06.2010.

В 2013 году в Арбитражном суде Орловской области находилось дело N А48-1406/2013 о взыскании УМИ администрации г. Ливны с Общества неустойки за ненадлежащее исполнение обязательства по разработке проектно-сметной документации и реконструкции системы теплоснабжения центральной части г. Ливны по муниципальному контракту N 85 от 18.06.2010. Согласно исковому заявлению УМИ администрации г. Ливны, в обоснование своих требований УМИ администрации г. Ливны указывает что в настоящее время работы по контракту выполнены не в полном объеме и не сданы Истцу в порядке, предусмотренном условиями контракта". При этом неустойка взыскивается УМИ администрации г. Ливны с Общества за период по 07.05.2013.

Поскольку по настоящий момент УМИ администрации г. Ливны не подписало акты приемки выполненных работ по муниципальному контракту N 85 от 18.06.2010, результат работ по муниципальному контракту N 85 от 18.06.2010 до сих пор не принят.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно указал на недоказанность налоговым органом наличия у Общества реализации работ во вменяемых налоговым органом размерах, а соответственно и наличие объекта налогообложения по НДС и налогу на прибыль в связи с исполнением муниципального контракта N 85 от 18.06.2010 в налоговых периодах, отраженных в решении Инспекции.

Вывод о том, что реализация возникает в момент перехода права собственности на результат работ по договору подряда, подтверждается определением ВАС РФ от 11.09.2012 N ВАС-11634/12, где указано, что организация-подрядчик должна отразить в налоговом учете доход от реализации работ на дату подписании акта формы КС-2. Эта же дата будет являться моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль.

Факт реализации работ и возникновение объекта налогообложения по НДС со стоимости реализованных работ определяется исключительно на основании акта выполнения работ, являющегося первичным учетным документом, удостоверяющим приемку работ заказчиком а, следовательно, передачу права собственности на результаты выполненных работ от подрядчика к заказчику в соответствии с пунктом 1 ст. 39 НК РФ, п. 1 ст. 146 НК РФ.

Таким образом, налоговым органом неправомерно сделан вывод в оспариваемом решении о занижении Обществом налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2010, 2011 г.г., соответственно по НДС, и доначислен налог на прибыль за 2010 г. в сумме 4933069 руб., НДС за 4 квартал 2010 г. в сумме 5528135 руб., а также НДС за 4 квартал 2011 г. в сумме 878664 руб.

Ссылки Инспекции на протоколы допроса и паспорт готовности г.Ливны к работе в осенне-зимний период судом апелляционной инстанции отклоняются поскольку с учетом вышеприведенных норм закона указанные документы не относятся к документам на основании которых подлежит исчислению налоговая база по соответствующим налогам.

Инспекцией не представлено доказательств того, что на основании указанных данных возможно определение налогозначимых составляющих спорных хозяйственных операций с достоверностью, необходимой для правильного исчисления налогов.

Акт, представленный Инспекцией и подписанный в одностороннем порядке, таким доказательством также не является с учетом установленных судом обстоятельств, свидетельствующих о наличии разногласий у сторон по объему и качеству работ.

Кроме того, следует признать обоснованными доводы Общества о нарушении Инспекцией требований п.1 ст.247 НК РФ при определении налоговых обязательств Общества.

Так из акта проверки и решения Инспекции усматривается, что на основании анализа счета 20 " основное производство" при совершении спорных хозяйственных операций Обществом понесены расходы в размере 49 799 318 руб. Сторонами не оспаривается, что данные расходы не учитывались Обществом при исчислении налога на прибыль организаций. Таким образом. Осуществляя спорные доначисления Инспекции следовало, руководствуясь положениями ст.ст. 247, 274 НК РФ, определить действительные налоговые обязательства Общества как того, требуют положения главы 25 НК РФ, а не только доходы от спорных операций.

Указанные нарушения Инспекцией положений ст.ст.247, 274 НК РФ также свидетельствуют о незаконности решения Инспекции в части спорных доначислений налога на прибыль организаций.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (п. 3 ст. 75 НК РФ).

С учетом того, что пени являются средством обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и установления судом апелляционной инстанции необоснованности предложения к уплате ООО "Орелтеплогаз" налога на прибыль организаций за 2010 г. в сумме 4933069 руб., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 5528135 руб., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. в сумме 1130359 руб. начисление пеней по налогу на прибыль за 2010 г. в сумме 978484,11 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 1150766,15 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. в сумме 123376,79 руб., также является необоснованным.

Налоговая ответственность по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора) подлежит применению за неуплату или неполную уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) совершенные умышленно.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях налогоплательщика факта неполной уплаты налога на прибыль организаций за 2010 г. в сумме 4933069 руб., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 5528135 руб., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. в сумме 1130359 руб. привлечение Общества к налоговой ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 1973227,60 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 2663397,60 руб., также является неправомерным.

Как следует из апелляционной жалобы Инспекции и пояснений представителей налогового органа, данных в судебном заседании суда апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции в части признания незаконным решения Инспекции о доначислении НДС в 4 квартале 2011 года в сумме 251695 руб. по взаимоотношениям с ЗАО "Этон-Энергетик", а также в части признания недействительным решения Инспекции в части штрафа по ст.126 НК Р обжалуется Инспекцией по мотивам несоблюдения Обществом при обращении в суд обязательного досудебного порядка урегулирования спора.

Приводимые Инспекцией в данной части доводы оценены судом первой инстанции и правомерно отклонены исходя из следующего.

В соответствии с п.2 ст.138 НК РФ акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном НК РФ.

Как следует из материалов дела, Общество представило в УФНС России по Орловской области апелляционную жалобу, в которой изложило, что считает решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 17-10/18 от 29.03.2013 неправомерным, привело ряд доводов в обоснование незаконности принятого инспекцией решения: относительно незаконности доначислений по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость за 2010-2011 года, - относительно штрафа по п. 3 ст. 122 НК РФ, - относительно привлечения к ответственности по ст. 126 НК РФ.

Кроме того, Общество представило дополнение к апелляционной жалобе, в которой дополнило содержание апелляционной жалобы доводами относительно неправомерности наложения и несоразмерности штрафа по ст. 123 НК РФ.

Согласно пункту 67 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ" при толковании пункта 5 статьи 101.2 НК РФ судам надлежит принимать во внимание, что по смыслу данной нормы прежде, чем передать возникшие разногласия на рассмотрение суда, налогоплательщик и налоговый орган должны принять меры к урегулированию спора во внесудебном порядке.

Поэтому решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения могут быть оспорены в суде только в той части, в которой они были обжалованы в вышестоящий налоговый орган.

При этом названные решения считаются обжалованными в вышестоящий налоговый орган в полном объеме, если только из поданной жалобы прямо не следует, что решение обжалуется в части.

Необходимо также иметь в виду, что предусмотренный п. 5 ст. 101.2 НК РФ обязательный досудебный порядок обжалования такого решения считается соблюденным вне зависимости от того, приводились ли в жалобе налогоплательщика доводы, опровергающие выводы налогового органа. При этом в случае, когда соответствующие доводы приведены только в заявлении, поданном в суд, на налогоплательщика применительно к ч. 1 ст. 111 АПК РФ могут быть полностью или в части отнесены судебные расходы по делу независимо от результатов его рассмотрения.

Оценив имеющиеся в материалах дела копию апелляционной жалобы Общества и дополнения к ней, суд первой инстанции правомерно указал, что из документов не следует, что решение Инспекции обжаловалось Обществом в части.

Соответственно, суд первой инстанции руководствуясь вышеуказанными разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации пришел к обоснованному выводу о том, что Общество обжаловало в вышестоящий налоговый орган решение Инспекции в полном объеме.

По существу с выводами суда о неправомерности доначислений Обществу в 4 квартале 2011 года НДС в сумме 251695 руб. по взаимоотношениям с ЗАО "Этон-Энергетик" Инспекция не спорит и доводов либо доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции в части отсутствия оснований для восстановления к уплате ранее принятых к вычету сумм налога на добавленную стоимость в 2009 году не приводит.

Признавая недействительным решение Инспекции в части привлечения Общества к налоговой ответственности по ст.126 НК РФ, суд первой инстанции правомерно исходи из следующего.

Согласно пп. 1 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента документы по формам и (или) форматам в электронном виде, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основанием для исчисления и уплаты (удержания и перечисления налогов), а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, пеней.

В силу положений п. п. 6 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и порядке, которые предусмотрены НК РФ, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Согласно п. 12 ст. 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном ст. 93 НК РФ, связанные с исчислением и уплатой налогов.

В силу п. 1 статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации указанное право должностных лиц реализуется посредством вручения этому налогоплательщику требования о представлении документов.

Документы, которые были истребованы в ходе налоговой проверки, представляются в течение 10 дней со дня получения соответствующего требования (п. 3 ст. 93 НК РФ).

Согласно п. 4 ст. 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 119 и 129.4 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Из изложенных норм следует, что, установленная п. 1 ст. 126 НК РФ ответственность, наступает в случае непредставления налогоплательщиком документов служащих основанием и необходимых для исчисления и уплаты (удержания и перечисления налогов), а также документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты (удержания и перечисления) налогов, сборов, пеней.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 по делу N 15333/07 указано, что по смыслу ст. ст. 88 и 93 НК РФ требование о представлении необходимых для проверки документов должно содержать достаточно определенные данные о документах, которые истребуются налоговым органом, а сами истребуемые документы должны иметь отношение к предмету налоговой проверки. Если такое требование не исполнено налогоплательщиком по причине истребования документов, которые не относятся к предмету налоговой проверки, или по причине неопределенности истребуемых документов, оснований для применения ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ, не имеется.

Таким образом, из содержания норм ст. ст. 93 и 126 НК РФ усматривается, что для привлечения налогоплательщика к ответственности за правонарушение, предусмотренное п. 1 ст. 126 НК РФ, необходимо, чтобы он располагал истребованными налоговым органом документами (документы должны быть у последнего в наличии) и представил их не в установленный срок либо уклоняется от представления документов.

При этом, из содержания вышеприведенных норм также следует, что размер штрафа определяться исходя из количества запрошенных и неправомерно не представленных ( отраженных в запросе документов) и не может определяться исходя из фактического количества несвоевременно представленных налогоплательщиком документов, поскольку определение размера штрафа в зависимости от количества фактически представленных налогоплательщиком документов ставит в более выгодное положение недобросовестных налогоплательщиков.

Как установлено судом первой инстанции, требование от 26.10.2012 N 17-10/73-1 содержало общие формулировки без указания конкретных реквизитов документов и их количества, каждый документ не поименован, из содержания требования невозможно определить, какое количество документов запрошено налоговой инспекцией, Требованием от 02.11.2012 N 17-10/73-2 ответчик запросил у заявителя акты выполненных работ форма КС-2; КС-3; КС-14, однако, указанные акты у Общества отсутствуют, поскольку они были переданы УМИ Администрации г. Ливны на подписание, но не были подписаны и не возвращены Обществу.

Кроме того, документы формы КС-3, КС-14 не являются актами выполненных работ, их конкретное наименование не указано.

Доводы налогового органа, что на момент предъявления требований у него не было конкретных данных о реквизитах названных документов, являются необоснованными, поскольку из содержания требования от 26.10.2012 N 17-10/73-1 следует, что Инспекция располагала данными книги покупок, книги продаж за проверяемые налоговые периоды.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 126 НК РФ в размере 60000 руб.

Удовлетворяя требования Общества в части признания недействительным решения Инспекции в части доначисления пени и привлечения к налоговой ответственности за несвоевременное перечисление сумм НДФЛ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Объектом налогообложения налогом на доходы физических лиц, в силу положений ст. 209 НК РФ, признается доход, полученный налогоплательщиками от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации - для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 210 НК РФ предусмотрено, что при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со ст. 212 НК РФ, за исключением видов доходов, перечисленных в ст. 217 НК РФ, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения).

На основании п. 1 ст. 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с п.п. 4 п. 3 ст. 45 НК РФ обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком, в том числе, со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с настоящим Кодексом на налогового агента.

Налоговыми агентами признаются лица, на которых Налоговым кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации (п. 1 ст. 24 НК РФ).

Налоговые агенты, как это следует из п.п. 1 п. 3 ст. 24 НК РФ, обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

Налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, для уплаты налога налогоплательщиком (п. 4 ст. 24 НК РФ).

В силу ст. 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 названной статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 224 НК РФ.

Исчисление сумм и уплата налога согласно ст. 226 НК РФ производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со ст. 214.1, 227 и 228 НК РФ с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Согласно пункту 2 ст. 223 НК РФ при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

В соответствии с п. 3 ст. 226 НК РФ исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная п. 1 ст. 224 НК РФ, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты (п. 4 ст. 226 НК РФ).

В силу п. 6 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в ходе проверки Инспекция выявила несвоевременное перечисление в бюджет исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц. В связи с чем в соответствии со статьей 123 НК РФ налоговая Инспекция привлекла ООО "Орелтеплогаз" к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 979999 руб. 88 коп. (4 899 999,38х20%), начислила пени в сумме 16803,66 руб.

Общество посчитало, что правомерно не исчислило, не удержало и не перечислило в бюджет НДФЛ с сумм авансов, поскольку перечисление НДФЛ производится с заработной платы при окончательном расчете за месяц.

Сторонами по предложению суда произведена сверка расчетов по НДФЛ за спорные периоды (расчеты и акт сверки т.17)

Инспекция исключила из прежнего расчета НДФЛ суммы, начисленные на авансовые платежи, сумма пени составила по данным налогового органа 12443,01 руб., штрафа - 757203,84 руб.

По данным Общества сумма пени составила 5090,62 руб., сумма штрафа - 561888 руб.

Проверив расчеты сторон, исследовав документы относительно исчисления НДФЛ за спорные периоды, руководствуясь указанными выше нормами налогового законодательства, а также ст. 136 ТК РФ, суд обоснованно посчитал верным расчет Общества.

В расчете, произведенном налоговым органом отражается исчисление НДФЛ на дату выплаты аванса, в результате чего, начиная с даты выплаты аванса, указанная сумма увеличивает сумму задолженности по НДФЛ, уменьшает переплату.

Доводы Инспекции о том, что Обществом при проверке не представлены в полном объеме документы, подтверждающие выплаты работникам авансов, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку из материалов проверки не следует, что Обществом не представлены в ходе выездной проверки какие-либо документы относительно начисления НДФЛ.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции в данной части по сути сводятся к несогласию с оценкой суда представленных расчетов. Однако само по себе данное обстоятельство не опровергает выводы суда первой инстанции. Конкретных доказательств и расчетов, подтверждающих позицию Инспекции помимо расчетов, которым дана оценка судом первой инстанции, Инспекцией не представлено.

Инспекцией не опровергнуто и по сути признано то обстоятельство, что при расчете пени и штрафных санкций налоговый орган осуществлял расчет с учетом сумм, выплаченных Обществом своим работникам и являющихся авансовыми выплатами.

Удовлетворяя требования Общества в части уменьшения размера штрафа по ст. 123 НК РФ в соответствии с положениями ст.ст.112, 114 НК РФ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с п. 4, 5 ст. 101 НК РФ в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Согласно п. 1, 2 ст. 114 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения являются налоговые санкции, установленные и применяемые в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 НК РФ.

Пункт 3 статьи 114 НК РФ предусматривает возможность снижения размера штрафов, налагаемых за совершение налоговых правонарушений, в случае установления смягчающих ответственность обстоятельств. При наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что указанной нормой установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции. При наличии соответствующих смягчающих обстоятельств суд может уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

В п.п. 1-2.1 п. 1 ст. 112 НК РФ перечислены обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. Таковыми признаются: совершение правонарушения вследствие тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Однако этот перечень не является исчерпывающим, что следует из п.п. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ. Согласно названной норме права обстоятельства могут быть признаны смягчающими ответственность судом или налоговым органом, рассматривающим дело.

По смыслу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суд при рассмотрении дел, связанных с проверкой законности и обоснованности решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе дела о признании такого решения недействительным, проверяет соблюдение налоговым органом требований ст. 112 НК РФ при определении размера налоговых санкций, подлежащих применению к налогоплательщику.

Исходя из положений п.п. 3 п. 1 и п. 4 ст. 112 НК РФ, суд вправе признать недействительным решение налогового органа в части необоснованно (без учета имеющихся смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств) наложенных санкций.

Суд, руководствуясь ст. 71 АПК РФ, определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно разъяснениям Конституционного Суда Российской Федерации, содержащимся в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Таким образом, суд посчитал несоразмерным штраф по статье 123 НК РФ в размере 561888 руб. тяжести и характеру совершенного правонарушения, и посчитает возможным уменьшить его до 200000 руб.

При этом суд учел также, что нарушение совершено впервые, Общество осуществляет социально значимую деятельность.

Доводы Инспекции в данной части судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку не опровергают выводов суда первой инстанции и основаны на неверном толковании положений ст.ст.112, 114 НК РФ, а также положений ст.71 АПК РФ.

Также отклоняются судом апелляционной инстанции ссылки Инспекции на судебную практику кассационных судов, поскольку выводы судов по указанным Инспекцией делам либо основаны на иных фактических обстоятельствах дела либо неправильно истолкованы Инспекцией.

Исходя из изложенного, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательств, суд первой инстанции обосновано посчитал, что заявленные требования Общества подлежат частичному удовлетворению, решение Инспекции ФНС России по г. Орлу от 29.03.2013 N 17-10/18 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует признать недействительным в части доначисления сумм неуплаченных налогов с учетом состояния расчетов с бюджетом - налога на прибыль организаций за 2010 г. в сумме 4933069 руб., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 5528135 руб., налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. в сумме 1130359 руб. (п. 1 решения); в части привлечения общества с ограниченной ответственностью "Орелтеплогаз" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в сумме 1973227,60 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 2663397,60 руб., предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа по налогу на доходы физических лиц в сумме 779999,88 руб., предусмотренной ст.126 НК РФ в виде штрафа в сумме 60000 руб. (п. 2 решения); в части начисления пени по налогу на прибыль за 2010 г. в сумме 978484,11 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 1150766,15 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. в сумме 123376,79 руб., по налогу на доходы физических лиц за 2010-2012 гг. в сумме 11713,04 руб. (п. 3 решения); в части уменьшения убытков по налогу на прибыль в сумме 25930419 руб. (п. 4 решения); в части предложения уплатить суммы налогов, указанных в п. 1 решения; уплатить штрафы, указанные в п. 2 решения, в том числе: по налогу на прибыль в сумме 1973227,60 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 2663397,60 руб. по налогу на доходы физических лиц в сумме 779999,88 руб., по ст. 126 НК РФ в сумме 60000 руб.; уплатить пени, указанные в п. 3 решения, в том числе: по налогу на прибыль за 2010 г. в сумме 978484,11 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. в сумме 1150766,15 руб., по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2011 г. в сумме 123376,79 руб., по налогу на доходы физических лиц за 2010-2012 гг. в сумме 11713,04 руб. (п. 5 решения).

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Статьей 102 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что основания и порядок уплаты государственной пошлины, а также порядок предоставления отсрочки или рассрочки уплаты государственной пошлины устанавливаются в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Поскольку в статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрен возврат истцу (заявителю), требования которого удовлетворены судом, уплаченной им госпошлины из федерального бюджета, госпошлина, уплаченная истцом (заявителем) в таком случае, подлежит взысканию в его пользу также с проигравшей стороны.

В соответствии с пунктом 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов. В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (ч. 1 ст. 110 АПК РФ).

При подаче заявления в Арбитражный суд Орловской области ООО "Орелтеплогаз" произведена уплата государственной пошлины в размере 2000 руб. Учитывая, что заявленные Обществом требования частичноудовлетворены, государственная пошлина уплачена Обществом в полном размере, возврат уплаченной государственной пошлины из бюджета в рассматриваемом случае законом не предусмотрен, суд первой инстанции правомерно исходил из положений ст. 110 АПК РФ и взыскал с налогового органа, как с проигравшей стороны, судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 2000 руб.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Частью 5 ст. 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанных норм Инспекцией не представлено надлежащих доказательств законности вынесенного ненормативного правового акта в обжалуемой части.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих выводы суда первой инстанции апелляционная жалоба не содержит, в силу чего удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

В соответствии с п. 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Орловской области от 02.12.2013 по делу N А48-2601/2013 в обжалуемой части следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу без удовлетворения.

Учитывая, что в соответствии с п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, вопрос о взыскании государственной пошлины с Инспекции, как заявителя апелляционной жалобы, судом не разрешается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 02.12.2013 по делу N А48-2601/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Н.А. Ольшанская В.А. Скрынников