Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2014 г. N 19АП-1418/14

г. Воронеж

5 мая 2014 г.

Дело N А14-645/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 5 мая 2014 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Алферовой Е.Е.,

судей: Афониной Н.П.,

Маховой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Зарубиной Н.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Оросительные системы": Лаврецкая А.В., представитель по доверенности б/н от 15.04.14; Ковалев С.В., представитель по доверенности б/н от 15.04.14; Ткаченко Ю.А., представитель, действующий на основании Устава;

от Российской Федерации в лице Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства": Гурбик М.В., представитель по доверенности N 1637 -15/08 от 25.04.13,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оросительные системы" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 31.01.2014 г. по делу N А14-645/2013 (судья Семенов Г.В.) по иску Российской Федерации в лице Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1033600020520, ИНН 3664038656) к обществу с ограниченной ответственностью "Оросительные системы" (ОГРН 1113668019948, ИНН 3664111433) о расторжении государственного контракта от 21.11.2012 г. N 141 и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оросительные системы" о взыскании задолженности по государственному контракту N 141 от 21.11.2012 г.,

УСТАНОВИЛ:

Российская Федерация в лице Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства" (далее - заказчик, истец, РФ, ФКУ "ЧЕРНОЗЕМУПРАВДОР") обратилась в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Оросительные системы" (далее - подрядчик, ответчик, ООО "Оросительные системы") о расторжении государственного контракта от 21.11.2012 г. N 141.

Определением от 26.02.2013 г. к совместному рассмотрению было принято встречное исковое заявление Подрядчика о взыскании с Заказчика 6 864 567 руб. задолженности по государственному контракту N 141 от 21.11.2012 г. (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 АПК РФ).

Решением от 31.01.2014 г. суд первой инстанции в полном объеме удовлетворил заявленные требования РФ, встречные исковые требования удовлетворил частично, взыскав с РФ в пользу ООО "Оросительные системы" 804 020 руб. 79 коп. задолженности по государственному контракту от 21.11.2012 г. N 141, в остальной части требований - отказал.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом в части удовлетворенных требований РФ и отказа в удовлетворении его требований, считая его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, ответчик обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

ООО "Оросительные системы" в жалобе указывало на то, что суд первой инстанции должен был оставить требование истца о расторжении контракта без рассмотрения.

По мнению ответчика, выявленные недостатки работ не являются существенными и неустранимыми.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы был представлен отзыв истца по делу, в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы - не основанными на законе, ФКУ "ЧЕРНОЗЕМУПРАВДОР" просило оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве истец ссылался на то, что в переписке нет указания на отказ от расторжения спорного контракта.

Также ФКУ "ЧЕРНОЗЕМУПРАВДОР" считало, что недостатки являются существенными.

В свою очередь ответчик представил в материалы дела дополнение к апелляционной жалобе, в котором указал на то, что факт наличия недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

Из правовой позиции ответчика следует, что суд необоснованно признал проект производства работ доказательством принятия повышенных обязательств.

Также в материалы дела был представлен отзыв ФКУ "ЧЕРНОЗЕМУПРАВДОР" на дополнение к жалобе, в котором истец указал на то, что заказчик не вносил изменения в ППР, а лишь указывал на необходимость его соответствия условиям контракта.

Как следует из апелляционной жалобы и подтверждено представителем ответчика, общество с ограниченной ответственностью "Оросительные системы" обжалует решение от 31.01.2014 г. в части удовлетворенных требований ФКУ "ЧЕРНОЗЕМУПРАВДОР" и отказа в удовлетворении требований ООО "Оросительные системы".

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений от лиц, участвующих в деле, не заявлено.

Суд рассматривает законность и обоснованность обжалуемого решения в заявленной части.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Оросительные системы" поддерживали доводы апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Российской Федерации в лице Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства" возражал против доводов апелляционной жалобы. Считал обжалуемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве. Просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Оросительные системы" заявило ходатайство о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, а также ходатайство о приобщении к материалам дела проекта производства работ в редакции от 07.12.2012 г., проекта производства работ в редакции от 10.03.2013 г., распечатки с официального сайта http:zakupki.gov/ru, содержащую приложение N 3 к государственному контракту N 44 от 30.04.2013 г.

Суд, руководствуясь ст.ст. 163, 184, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявил в судебном заседании перерыв до 14 час. 30 мин. 24.04.2014 г. для ознакомления истца с поступившим дополнением к апелляционной жалобе и предоставления письменных пояснения по заявленным ходатайствам.

Информация о перерыве размещена на информационном стенде, официальном сайте (http://19aas.arbitr.ru) Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда, официальном сайте (http://arbitr.ru) Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

После перерыва, в 16 час. 38 мин. 24.04.2014 г. судебное заседание продолжено в том же судебном составе.

Суд, с учетом мнения представителей истца, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ в удовлетворении заявленного ходатайства о приобщении к материалам дела проекта производства работ в редакции от 07.12.2012 г., проекта производства работ в редакции от 10.03.2013 г., распечатки с официального сайта http:zakupki.gov/ru, содержащую приложение N 3 к государственному контракту N 44 от 30.04.2013 г. отказал, ввиду отсутствия правовых оснований, предусмотренных ст. 268 АПК РФ, поскольку заявитель не представил доказательств невозможности предоставления указанных документов в суд первой инстанции.

Суд, с учетом мнения представителей истца, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 266, 268 АПК РФ в удовлетворении заявленного ходатайства о назначении дополнительной судебной строительно-технической экспертизы отказал в силу следующего.

Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

В рассматриваемом случае апелляционный суд не усматривает предусмотренных в статье 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для проведения повторной экспертизы.

Суд считает, что заключение эксперта является полным и ясным, у суда отсутствуют основания для иного толкования выводов эксперта.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание и на то, что разработка программы и методики испытаний в Российской Федерации регламентирована рядом нормативных документов, в число которых входит ГОСТ 19.301-79. Этим стандартом предусмотрено, каким образом должна вестись разработка программы и методики испытаний, а также основные требования к содержанию и оформлению. Разработка программы и методики испытаний должна содержать некоторые обязательные разделы, содержащие сведения об объекте и цели испытаний, требований к документации, методике проведения приемосдаточных испытаний и др.

Разработка методик испытаний подлежат проверке на соответствие требованиям Технического задания. Разработка методик испытаний должна учитывать возможность проверки параметров, которые можно взвесить, измерить или рассчитать. После разработки программы и методики испытаний выдаются стандартизированные по форме документы - свидетельства, сертификаты, что уже выходит за рамки данного дела.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Оросительные системы" поддерживали доводы апелляционной жалобы. Считали обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просили суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Российской Федерации в лице Федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Черноземье" Федерального дорожного агентства" возражал против доводов апелляционной жалобы. Считал обжалуемое решение законным и обоснованным по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве. Просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившихся представителей, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, 21.11.2012 г. между сторонами был заключен Государственный контракт N 141 (далее - контракт N 141), в соответствии с которым, в целях реализации программы дорожных работ подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по содержанию искусственных дорожных сооружений (планово-предупредительные работы) на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. "Замена перильного ограждения из композитного материала на искусственных сооружениях" в количестве 513, 24 п.м., в качестве Подрядчика, а Заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта общая стоимость работ по контракту составляет 6 864 567 руб., в том числе НДС.

В силу пунктов 5.1 - 5.2 контракта календарные сроки выполнения работ по каждому объекту и сроки завершения работ определяются календарным графиком производства подрядных работ (приложение N 2 к контракту). Сроки выполнения работ: с момента подписания контракта до 15.12.2012 г.

25.11.2012 г. Подрядчик представил Заказчику акт о приемке выполненных работ N 1 на сумму 4 988 728 руб. 13 коп., который Заказчик не подписал.

30.11.2012 г. Заказчик письмом N 510-15/08 предложил Подрядчику расторгнуть вышеуказанный контракт, ссылаясь на неисполнение Подрядчиком ряда обязательств, а именно: пункта 7.3 контракта - до начала работ представить Заказчику сертификаты качества применяемых материалов; пункта 7.5 контракта - до начала производства работ представить Заказчику согласованную с ГИБДД схему ограждения дорожных работ на участке проведения работ, произвести своевременную расстановку и снятие всех технических средств организации движения, включая дорожные знаки 3-го типоразмера на дороге I технической категории и 2-го типоразмера на участках остальных категорий дорог на время производства работ; пункта 7.7 контракта - до начала производства работ представить Заказчику акт согласования адреса работ с руководителем организации, выполняющей работы по нормативному содержанию на данном участке автодороги; пункт 13 Технического задания к контракту до начала работ Подрядчик обязан предоставить Заказчику разработанный проект производства работ (включающий пояснительную записку, схемы ограждений мест производства работ, схемы установки перильного ограждения, технологические карты производства работ, сертификаты, паспорта качества, санитарные заключения, протокола испытания оборудования, заключения уполномоченных органов о качестве и пригодности применяемого оборудования) и согласовать с заказчиком применяемые материалы, конструкции и т.д.

На указанное предложение ответа от Подрядчика не последовало.

В силу пункта 1.5 контракта Подрядчик в обеспечение надлежащего исполнения обязательств по контракту и предоставляет банковскую гарантию в размере 2 101 398 руб.

Письмом от 03.12.2012 N 57844 ОАО "Промсвязьбанк" сообщило Заказчику, что предъявленная им банковская гарантия N ДБГ-15852/2012 от 08.11.2012 г. не выпускалась.

Ссылаясь на пункт 7.10 контракта, Заказчик потребовал от Подрядчика в течение 10 банковских дней предоставить надлежащее обеспечение Государственного контракта N 141 от 21.11.2012 г.

Комиссией в составе представителей сторон и ООО "Спецсервис-Регион" проведен осмотр объектов и составлен акт от 30.12.2012 г., в котором отражены недостатки в выполненных работах: не организованы деформационные швы в установленном ограждении (км 332, км 346, км 365); не обрезаны металлические конструкции стоек демонтированного ограждения (км 332, км 346, км 365); км 346 - необходимо обрезать металлические конструкции стоек демонтированного ограждения, разработать мероприятия и восстановить целостность монолитного бортика на мосту через р. Курлак; км 332 - протянуть крепления, выполнить мероприятия по восстановлению устойчивости перильного ограждения; км 346 - восстановить отсутствующие болтовые крепления; км 365 - деформационный шов под опорой N 2: перенести крепление перильного ограждения в сторону от шва (нарушена работа деформационного шва); оформить акт приема-передачи и передать демонтированное ограждение ООО "Спецсервис-Регион"; предоставить исполнительные схемы установки ограждения, узлов крепления ограждения к конструкциям моста; схемы, в проекте производства работ не соответствуют фактическому креплению на объектах; представить журнал производства работ, журнал входного контроля материалов и конструкций, журнал операционного контроля, лабораторные испытания конструкций, применяемых на сооружениях: собственной сертифицированной или иной сертифицированной лаборатории.

Письмом от 12.12.2012 Заказчик предложил Подрядчику расторгнуть контракт N 141.

Так как Подрядчиком контракт по основаниям, указанным в письме от 12.12.2012 г., расторгнут не был, Заказчик обратился в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Подрядчик в процессе исполнения контракта направлял Заказчику акты КС-2 и КС-3 о полном выполнении работ на сумму контракта, которые Заказчиком подписаны не были.

Считая, что работы по контракту выполнены в полном объеме, о чем им составлены акты КС-2 и КС-3 от 25.12.2012 г. N 1, от 14.01.2013 г. N 2, обратился в суд со встречным исковым заявлением о взыскании 6 864 567 руб. задолженности.

Суд первой инстанции, принимая соответствующее решение, руководствовался нормами главы 29 ГК РФ (о расторжении договора), главы 37 ГК РФ о договорах подряда (строительного подряда), Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - ФЗ N 94-ФЗ) и пришел к выводу о том, что работы были выполнены с недостатками, следовательно, у истца возникло право на расторжение договора. В свою очередь, суд первой инстанции указал на то, что работы, выполненные ответчиком, должны быть оплачены в объеме, подтвержденном экспертизой.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

Исходя из существа заявленных встречных исковых требований и правовой природы отношений сторон, вытекающих из контракта N 141, к возникшему спору подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о расторжении договора), строительного подряда, а также положения ФЗ N 94-ФЗ.

В силу статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда, в том числе при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

На основании пункта 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда, либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Тем самым, качество результата работ связано с установлением его соответствия свойствам, указанным в законе, договоре или определенным обычно предъявляемыми требованиями. Также, закон допускает принятие подрядчиком на себя дополнительных требований к качеству работы, более высоких по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В силу Технического задания перильное ограждение из композитных материалов на тротуарах мостовых сооружениях должно соответствовать требованиям технического задания, а также нормативным документам СНиП 2.05.03-84 и МГСН 5.02-99.

Как следует из СНиП 2.05.03-84 (Мосты и трубы) и МГСН 5.02-99 (проектирование городских мостовых сооружений) все части пролетных строений, видимые поверхности опор и труб должны быть доступны для осмотра и ухода, для чего следует устраивать проходы, люки, лестницы, перильные ограждения (высотой не менее 1,10 м), специальные смотровые приспособления, а также закладные части для подвески временных подмостей. Значения аэродинамического коэффициента лобового сопротивления перильного ограждения в мостах с ездой поверху для плоскостей не защищенных от ветра - 1,4.

В силу пункта 3.11. ГОСТ Р 52289 под ограждением дорожным понимается устройство, предназначенное для предотвращения съезда транспортного средства с обочины и мостового сооружения (моста, путепровода, эстакады и т.п.), переезда через разделительную полосу, столкновения со встречным транспортным средством, наезда на массивные препятствия и сооружения, расположенные на обочине и в полосе отвода дороги, на разделительной полосе (удерживающее ограждение для автомобилей), падения пешеходов с мостового сооружения или насыпи (удерживающие ограждения для пешеходов), а также для упорядочения движения пешеходов и предотвращения выхода животных на проезжую часть (ограничивающее ограждение).

Классификация дорожных ограждений приведена в ГОСТ Р 52606-2006, который устанавливает классификационные признаки для разделения конструкций дорожных ограждений на классы, группы, типы и виды.

В силу пунктов 3.1, 3.2, 4.6 ГОСТ Р 52606-2006 к дорожным ограждениям относятся технические средства организации дорожного движения в соответствии с ГОСТ Р 52289.

К дорожным удерживающим ограждениям (для автомобилей и пешеходов) относятся, в том числе устройства, предназначенные для предотвращения падения пешеходов с мостового сооружения и земляного полотна дороги (удерживание пешехода)

Дорожные удерживающие ограждения для пешеходов подразделяют на две группы по условиям их расположения: дорожные, устанавливаемые на краю обочины; мостовые, устанавливаемые на краю тротуаров мостовых сооружений, а также на: парапетные перила (недеформируемые конструкции), барьерные перила (внешнее расчетное воздействие вызывает упругие деформации элементов конструкции - стоек, поручня, заполнения и др.); стоечные перила (внешнее расчетное воздействие вызывает, в основном, упругие деформации стоек); комбинированные конструкции; иные типы конструкций.

Ограждения для пешеходов должны удерживать пешехода от падения в ограждаемую зону и быть рассчитаны на воздействие, установленное ГОСТ Р 52289

На основании пунктов 8.1.27, 8.1.29 ГОСТ Р 52289 удерживающие пешеходные ограждения (перила) применяют у внешнего края тротуара на мостовом сооружении. Удерживающая способность перил должна быть не менее 1,27 кН.

Высота пешеходных удерживающих ограждений (перил) должна быть не менее 1,1 м.

Уровень удерживающей способности переходного участка ограждений не должен быть меньше самого низкого из двух допустимых уровней удерживающей способности, установленных для соединяемых ограждений, и больше самого высокого из них. Конструкция ограждения на протяжении участка с одним и тем же уровнем удерживающей способности должна быть одинаковой.

При исследовании обычно предъявляемых требований к перильному ограждению, установлено, что возможные дефекты, диагностируемые в отношении перил, отражены во Временной инструкции по диагностике мостовых сооружений на автомобильных дорогах.

К дефектам нарушения прямолинейности и устойчивости указанная инструкция относит: 1) прогиб поручня; 2) перила шатаются от руки или при движении автомобилей.

Также при анализе требований к качеству результата работ в контракте N 141 и исследовании вопроса о принятии на себя Подрядчиком повышенных обязательств в отношении качества результата работ, установлено, что в силу технического задания до начала работ подрядчик обязан предоставить заказчику разработанный проект производства работ (включающий в себя пояснительную записку, схемы ограждений мест производства работ, схемы установки перильного ограждения, технологические карты производства работ, сертификаты, паспорта качества, санитарные заключения, протоколы испытания оборудования).

Как следует из писем Подрядчика N 83 от 13.11.2012, N 84 от 15.11.2012, N 87 от 19.11.2012, N 100 от 26.11.2012, N 106 от 30.11.2012, N 120 от 07.12.2012, N 127 от 14.12.2012, N 280-15/04 от 25.01.2013 последний направлял Заказчику проект производства работ, сведения о поставщике, конструкции и схемы установки перильных ограждений, сертификат соответствия, паспорт качества, инструкции по монтажу композитного перильного ограждения и другие технические документы.

Из Проекта производства работ и указанных выше документов (т. 3 л.д. 66 - 129) следует, что в качестве требования к качеству работ проект производства работ относит отсутствие перепада поверхности стыкуемых деталей и возможность его устранения путем установки прокладок требуемой величины, допустимость волнистости линии ограждения +-30 мм и высотной отметки верха балки +-10 мм на длине 10 м, а также требования к монтажу и креплению конструкций.

Сам по себе отказ Заказчика от согласования проекта производства работ не исключает принятие на себя Подрядчиком обязательств по достижению качества результата работ согласно разработанного им проекта производства работ, а также переданной Заказчику технической документации, при их фактическом выполнении (статья 721 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 71 АПК РФ, а также положений статьи 10 ГК РФ о добросовестности и разумности осуществления прав участниками гражданских правоотношений, можно сделать вывод о том, что Подрядчик, являясь профессиональным участником соответствующего строительного сегмента, передавая Заказчику проект производства работ, сведения о поставщике, конструкции и схемы установки перильных ограждений, сертификаты соответствия, паспорта качества, инструкции по монтажу композитного перильного ограждения, другие технические документы, принимал на себя обязательства по достижению указанных них показателей.

Исходя из совокупности нормативно-технических, договорных требований к качеству результата работ по контракту N 141, обычно предъявляемых требований к перильному ограждению, а также принятых на себя Подрядчиком индивидуальных обязательств в отношении качества указанного результата, выполняемое Подрядчиком перильное ограждение должно соответствовать требованиям: по высоте, удерживающей способности, аэродинамическому сопротивлению, прямолинейности и устойчивости.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Так как для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания, требовалось применения специальных знаний, судом первой инстанции по ходатайству Подрядчика назначалась комиссионная судебная строительно-техническая экспертиза.

Заключением комиссионной строительно-технической экспертизы АНО "Федеральный экспертный центр" N 31 от 16.05.2013 установлено, что объем фактически выполненных работ (установка перильного ограждения 514 м.п.) соответствует видам и объему работ, указанным в условиях государственного контракта от 21.11.2012 г. N 141. Экспертами были выявлены следующие недостатки в выполненных работах: горизонтальные и вертикальные отклонения выше допустимых; металлические закладные детали плохо окрашены; не срезаны металлические закладные старого металлического ограждения; нарушение целостности композитного материала на стоках в количестве 2-ух штук; отверстия в металлических закладных не заделаны; некачественно оформлены деформационные швы, которые не являются существенными и неустранимыми. Стоимость устранения выявленных дефектов составляет 77 173 руб. 62 коп.

В силу ч. 1 ст. 87 АПК РФ, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В связи с недостаточной ясностью и полнотой заключения АНО "Федеральный экспертный центр" N 31 от 16.05.2013 г. (вывод о выполнении видов и объемов работ в полном объеме (вопрос N 2) не корреспондируется с выводами о наличием горизонтальных и вертикальных отклонениях выше допустимых и наличием иных недостатков (вопрос N 3); не приведены средства, способ и результаты измерений отклонений, а также перепада высот и рельефа дороги; определена стоимость выявленных дефектов без указания стоимости выявленных недостатков; не конкретизированы ГОСТ, СНиП необходимые к применению; отсутствуют измерения уровня удерживающей способности и других показателей ограждения), судом по ходатайству Заказчика назначалась дополнительная судебная экспертиза.

Заключением экспертизы от 13.11.2013 г. N 14-23/261 установлено, что фактический объем выполненных работ соответствует видам и объему работ, указанным в условиях государственного контракта от 21.11.2012 г. N 141. Экспертами выявлены недостатки качества в выполненных работах: применение анкерного крепления вместо сварного соединения; нарушение ортогонального взаимного расположения заклепочных соединений; отсутствие монтажных креплений; изменение конструкции завода-изготовителя перильных ограждений; неполная высота усиления сварного шва; отсутствие (неполное) анкерное крепление; свободный ход из-за недостаточной затяжки резьбовых соединений; деформация металлической пластины, вызванная грубым монтажом, которые признаны в большей части существенными и критическими (ГОСТ 15467-79).

Исходя из сравнения требований, предъявляемых к качеству результата работ по контракту N 141, и выводов экспертных исследований в отношении фактического результата работ, судом установлено, что результат работ в указанной экспертами части не соответствует требованиям по высоте(ниже предельно-допустимого значения высоты установки - 1,10 м), прямолинейности (горизонтальные отклонения выше допустимых, отклонения в высотных координатах на величину более 3 см), устойчивости(свободный ход конструкции), а также технологии производства работ по установке(применение анкерного крепления вместо сварного соединения; нарушение ортогонального взаимного расположения заклепочных соединений; отсутствие монтажных креплений; изменение конструкции завода-изготовителя перильных ограждений; неполная высота усиления сварного шва; отсутствие (неполное) анкерное крепление).

На основании статей 711, 746 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Исходя из положений указанных статей и правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в пункте 13 Информационного письма от 24.01.2000 г. N 51, обязанность по оплате возникает в отношении работ, качество которых соответствует договору.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, проектной документации, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера оплаты.

Тем самым, работы по устройству перильного ограждения (включая перильное ограждение) не могут быть оценены как соответствующие требованиям к качеству и, соответственно, оплате не подлежат.

Совокупность установленных экспертами недостатков, оценка указанных недостатков в качестве критических и существенных, свидетельствуют о наличии оснований для расторжения контракта N 141 в порядке статей 450, 715 ГК РФ.

Тем самым, требования Заказчика о расторжении контракта были заявлены обоснованно и законно удовлетворены судом первой инстанции.

Как следует из пояснений сторон на вопрос суда в судебном заседании от 29.01.2014 г., стороны не оспорили порядок ценообразования, примененный в актах КС-2 от 25.12.2012 г. N 1 и от 14.01.2013 г. N 2, в том числе в отношении применения Подрядчиком к начислению коэффициентов накладных расходов в размере 11,7 % и сметной прибыли в размере 8 % от цены работ без НДС.

Общая стоимость работ по демонтажу дорожных пешеходных ограничений из оцинкованных трубчатых профилей, выполнение которых в соответствии с условиями контракта Заказчиком не оспорено, согласно первой строке актов КС-2 от 25.12.2012 N 1 и от 14.01.2013 N 2 составляет 569 234 руб. 38 коп. С учетом применяемых в актах и не оспоренных сторонами коэффициентов, итоговая стоимость указанных работ составляет 681 373 руб. 55 коп. без НДС и 804 020 руб. 79 коп. с НДС.

Тем самым, встречные исковые требования Подрядчика о взыскании задолженности за выполненные работы обоснованно были удовлетворены в сумме 804 020 руб. 79 коп.

Довод заявителя жалобы о необходимости повторного соблюдения Заказчиком досудебного порядка расторжения контракта в связи с направлением Заказчиком после предложения расторгнуть контракт дополнительного соглашения об изменении сроков выполнения работ судом не принимается, так как указанное соглашение со стороны Подрядчика не подписано и в последнем отсутствуют указания на отказ Заказчика от расторжения контракта.

Довод заявителя жалобы о том, что выявленные недостатки работ не являются существенными и неустранимыми, не подтвержден соответствующими доказательствами.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

На техническом совете от 03.12.2012 г. установлено, что ООО "Оросительные системы" представило не полный комплект документов, в связи с чем, ООО "Оросительные системы" было отказано в согласовании применяемых материалов и конструкций, Несмотря на замечания технического совета от 03.12.2012 г. повторно направленные документы не были представлены в полном объеме, о чем свидетельствует ответ ФКУ "Черноземуправтодор" от 12.12.2012 г.

12.12.2012 г. ФКУ "Черноземуправтодор" повторно сообщил Подрядчику о несоответствии проекта производства работ разделу 7 Государственного контракта и раздела 13 технического задания (в том числе до сих пор не представлена согласованная с органами ГИБДД схема организации движения).

12.12.2012 г. было выявлено, что ООО "Оросительные системы" без разрешения Заказчика и эксплуатирующей организации демонтировало перильное ограждения на мостовых сооружениях на км 332,346,366 автодороги А-144 Курск-Воронеж-Борисоглебск, тем самым закрыв движение пешеходов по тротуару моста,

На основании вышеизложенных фактов, ФКУ "Черноземуправтодор" было выписано предписание о запрещении работ ООО "Оросительные системы" и обеспечении безопасности движения.

30 декабря 2012 г. был проведен комиссионный осмотр мостовых сооружений, с участием представителей ФКУ "Черноземуправтодор", ООО "Спецсервис-Регион", ООО "Оросительные системы", по результатам которого был составлен акт в котором указывались многочисленные дефекты.

29.01.2013 г. Подрядчику выдано предписание на устранение выполненных работ по замене перильного ограждения на участке автомобильной дороги 1Р-119 Орел - Ливны - Елец - Липецк - Тамбов по замене перильного ограждения, которые необходимо было устранить до 12.02.2013 г.

Несмотря на это, 28.02.2013 г. при участии представителей ФКУ "Черноземуправтодор, ООО "Оросительные системы" на путепроводах км 284+781, км 289+564 а/д 1Р-119 "Орел - Ливны - Елец - Липецк - Тамбов" был составлен акт, в котором также имелись недостатки, а 12.03.2013 г. на путепроводах км 331 +135 мост через реку Битюг, км 345+343 мост через реку Курлак, км 365+743 мост через реку Тойда а/д А-144 Курск- Воронеж - Борисоглебск также были выявлены дефекты.

Заключением экспертизы ВГАСУ от 13.11.2013 г. N 14-23/261 в ответе на 4 вопрос установлено, что имеются недостатки выполненных работ, отмеченные критерием "критические".

Если дефект "критический", то часть или конструктивный элемент является функционально непригодным для дальнейшего ведение работ по условиям прочности и устойчивости небезопасно, в соответствии с положением "Классификатора основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов"

Данные недостатки признаны существенными и при их наличии невозможно принятие выполненных работ.

Выводы экспертизы от 13.11.2013 г. показали, что не соблюдено требование по высоте - отдельные элементы установлены ниже предельно- допустимого значения высоты установки - 1,1 м. и прямолинейности - горизонтальные отклонения выше допустимых, отклонения в высотных координатах на величину более 3 см.

У суда апелляционной инстанции нет оснований считать, что технологии производства работ по установке и применению анкерного крепления вместо сварного соединения, нарушение ортогонального взаиморасположения заклепочных соединений; отсутствие монтажных креплений, изменение конструкции завода - изготовителя перильных ограждений, неполная высота усиления сварного шва, отсутствие или неполное анкерное крепление соответствует заявленным требованиям, соответствуют качеству, предъявляемому результату работ.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 2 000 руб. относятся на заявителя и возврату из федерального бюджета не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 31.01.2014 г. по делу N А14-645/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оросительные системы" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Е. Алферова

Судьи

Н.П. Афонина Е.В. Маховая