Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2014 г. N 07АП-3121/14

г. Томск

06 мая 2014 г.

Дело N А27-10832/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Марченко Н. В.,

судей: Журавлевой В. А., Усаниной Н. А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Большаниной Е. Г. (до перерыва), помощником судьи Орловой Е. В. (после перерыва),

при участии:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация" - Хвостуновой И. А., доверенность N 11 от 13.01.2014 года (до перерыва),

от заинтересованного лица: Фризен С. Н., доверенность N 370 от 17.04.2014 года, Лисиной А. С., доверенность N 353 от 23.01.2014 года (до перерыва),

от иных лиц, участвующих в деле: без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 февраля 2014 года по делу N А27-10832/2013 (судья Ж. Г. Смычкова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация" (ОГРН 1075405007435, ИНН 5405339150, 630091, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Фрунзе, 5, офис 612)

Федерального государственного унитарного предприятия Производственное объединение "Прогресс" (ОГРН 1024240680375, ИНН 4210000692, 650001, г. Кемерово, ул. 40 лет Октября, 2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, Кемеровская обл., г. Кемерово, ул. Ноградская, 5, 312)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Нооцентр-Д" (ОГРН 1034205001687, ИНН 4207057787, 650010, Кемеровская область, г. Кемерово, ул. Коммунистическая, 57, 7)

о признании недействительными решения и предписания от 03.07.2013 г. по делу N 58/А-11-2013,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация" (далее - ООО "Дорстроймеханизация", Общество, заявитель), Федеральное государственное унитарное предприятие "Производственное объединение "Прогресс" (далее - ФГУП "ПО "Прогресс", заявитель) обратились в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 03.07.2013 по делу N 58/А-11-2013 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по Кемеровской области, Управление).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) привлечено общество с ограниченной ответственностью "Нооцентр-Д" (далее - ООО "Нооцентр-Д").

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24 февраля 2014 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Управление просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование жалобы указано, что УФАС по Кемеровской области при рассмотрении дела N 58/А-11-2013 не было допущено каких-либо процессуальных нарушений, ущемляющих права лиц, участвующих в деле. В связи с отсутствием чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств ФГУП "ПО "Прогресс", по мнению апеллянта, следовало заключить договора субподряда по результатам торгов в соответствии с требованиями, установленными в Положении о закупке товаров, работ, услуг ФГУП "ПО "Прогресс".

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве ООО "Дорстроймеханизация" просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

ФГУП "ПО "Прогресс" и ООО "Нооцентр-Д" письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

В соответствии с частями 3, 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей заявителя ФГУП "ПО "Прогресс", третьего лица ООО "Нооцентр-Д"надлежащим, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 21.04.2014 объявлялся перерыв до 09 часов 45 минут 25.04.2014 года.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, УФАС по Кемеровской области по результатам рассмотрения обращения Управления Федеральной службы безопасности по Кемеровской области о проведении проверки действий ФГУП "ПО "Прогресс" в части соблюдения действующего законодательства Российской Федерации о закупках, жалобы ООО "Нооцентр-Д" о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ФГУП "ПО "Прогресс" принято решение от 03 июля 2013 по делу N 58/А-11-2013, которым ФГУП "ПО "Прогресс" и ООО "Дорстроймеханизация" признаны нарушившими часть 4 статьи 11 Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) посредством заключения и реализации договоров субподряда от 28.01.2013 г. на выполнение работ по "Ликвидации производства взрывчатых веществ ФГУП "Кемеровский завод "Коммунар" N 11/2013-25 и по "Ликвидации производства порохов на ФГУП "ПО "Прогресс" N 11/2013-24 без проведения закупки в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), результатом чего явилось ограничение конкуренции на соответствующих товарных рынках. ФГУП "ПО "Прогресс" и ООО "Дорстроймеханизация" выданы предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем совершения следующих действий.

Предписанием по делу по делу N 58/А-11-2013 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 03 июля 2013 г. ФГУП "ПО "Прогресс" предписано прекратить нарушение части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ путем совершения действий, направленных на расторжение договоров субподряда от 28.01.2013 г. на выполнение работ по "Ликвидации производства взрывчатых веществ ФГУП "Кемеровский завод "Коммунар" N 11/2013-25 и по "Ликвидации производства порохов на ФГУП "ПО "Прогресс" N 11/2013-24, заключенных с ООО "Дорстроймеханизация".

Предписанием от 03 июля 2013 по делу по делу N 58/А-11-2013 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства ООО "Дорстроймеханизация" также предписано прекратить нарушение части 4 статьи 11 Закон N 135-ФЗ путем совершения действий, направленных на расторжение договоров субподряда от 28.01.2013 г. на выполнение работ по "Ликвидации производства взрывчатых веществ ФГУП "Кемеровский завод "Коммунар" N 11/2013-25 и по "Ликвидации производства порохов на ФГУП "ПО "Прогресс" N 11/2013-24, заключенных с ФГУП "ПО "Прогресс".

Из взаимосвязанных положений части 1 статьи 198, части 5 статьи 200, статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно части 2 статьи 45 Закона N 135-ФЗ рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии.

Решение от 03.07.2013 по делу N 58/А-11-2013 вынесено антимонопольным органом в отсутствие представителя ООО "Дорстроймеханиция".

В материалах дела N 58/А-11-2013 имеется почтовое уведомление, которым ООО "Дорстроймеханизация" направлялись приказ о возбуждении дела и определение о назначении дела N 58/А-11-2013 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению на 19.06.2013 по адресу: ул. Коммунистическая, 43-45, оф. 211, г. Новосибирск, 630007. Вместе с тем, ООО "Дорстроймеханиция" заявлено и подтверждается документально, что на дату уведомления и вынесения оспариваемого решения место нахождения Общества изменилось: ул. Фрунзе, 5, оф. 612, г. Новосибирск, 630007. В получении уведомления от имени ООО "Дорстроймеханиция" расписался Ярков А. А. Согласно представленным ООО "Дорстроймеханиция" доказательствам Ярков А. А. не является сотрудником Общества. Письмо Управления почтовой связи Кемеровской области Филиала ФГУП "Почта России" от 03.02.2014 г. исходящий N 27.12-3/297 не является доказательством надлежащего вручения почтовой корреспонденции. Орган почтовой связи в письме ссылается на доверенность без номера и даты, копия которой в материалы дела не представлена.

Судом установлено, материалами дела подтверждено, что по месту нахождения ООО "Дорстроймеханиция", указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, приказ о возбуждении дела и определение о времени и месте рассмотрения дела антимонопольным органом не направлялись. При этом сведения о месте нахождения юридического лица содержатся в Едином государственном реестре юридических и лиц и являются общедоступными.

Таким образом, заседание комиссии Управления по рассмотрению дела от 19.06.2013 по делу N 58/А-11-2013 проводилось в отсутствие представителя ООО "Дорстроймеханизация". Доказательств надлежащего уведомления ООО "Дорстроймеханизация" о рассмотрении указанного дела 19.06.2013 в материалы дела не представлено. В связи с указанным, оспариваемые решение и предписание по делу N 58/А-11-2013, вынесенные в отношении ООО "Дорстроймеханиция", в отсутствие представителя Общества, являются незаконными.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях антимонопольного органа процессуальных нарушений при рассмотрении дела в отношении ООО "Дорстроймеханизация" является правомерным.

В соответствии с пункта 3 части 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьи 12 настоящего закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения, ведущие к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Согласно пунктов 7, 18, 19 статьи 4 названного Закона конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; "вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей признается договором. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (пункта 2 статьи 421 указанного кодекса).

При квалификации соглашений хозяйствующих субъектов в качестве противоречащих нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения статей 9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, а использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке не допускается.

С 01 января 2012 года вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", распространяющий свое действие на ФГУП "ПО "Прогресс".

В соответствии с пунктами 1 - 3 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ указанный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов; дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках юридическим лицам; дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в пункте 2 части 2 статьи 1 Закона о закупках дочерним хозяйственным обществам (далее - заказчики).

При этом Закон N 223-ФЗ не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

Согласно статье 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Положение о закупке утверждается: высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании, в случае если заказчиком выступает государственная корпорация или государственная компания; руководителем унитарного предприятия, в случае если заказчиком выступает государственное унитарное предприятие или муниципальное унитарное предприятие; наблюдательным советом автономного учреждения, в случае если заказчиком выступает автономное учреждение; советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества, в случае если заказчиком выступает акционерное общество, или коллегиальным исполнительным органом такого акционерного общества, в случае если уставом хозяйственного общества предусмотрено осуществление функций совета директоров (наблюдательного совета) общим собранием акционеров хозяйственного общества; общим собранием участников общества, в случае если заказчиком выступает общество с ограниченной ответственностью.

Как следует из материалов дела, ФГУП "ПО "Прогресс" находится в ведомственном подчинении Министерства промышленности и торговли Российской Федерации, которое является единственным учредителем ФГУП "ПО "Прогресс".

В соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона N 94-ФЗ) между Министерством промышленности и торговли Российской Федерации и ФГУП "ПО "Прогресс" 18.11.2009 заключены государственные контракты на выполнение работ: "Ликвидация производства взрывчатых веществ "ФГУП "Кемеровский завод "Коммунар", г. Кемерово, шифр "Коммунар" N 9412.1007500.161326; "Ликвидация производства порохов на ФГУП "ПО "Прогресс", г. Кемерово, 1-й пусковой комплекс, включающий объекты, загрязненные химическими веществами, шифр "Прогресс" N 9412.1007500.16.1327.

Подпунктом "а" пункта 5 указанных государственных контрактов исполнителю (ФГУП ПО "Прогресс") предоставлено право привлекать (исключать, производить замену) по согласованию с заказчиком на контрактной основе соисполнителей.

На основании данных государственных контрактов ФГУП ПО "Прогресс" с ООО "Нооцентр-Д" заключены договоры подряда N 22-09н и N 21-09н, соответственно, которые ежегодно продлевались дополнительными соглашениями до 2013 года.

После вступления в законную силу Закона N 223-ФЗ ФГУП "ПО "Прогресс" обязано было руководствоваться нормами данного Закона.

В соответствии с вышеуказанными требованиями Закона N 223-ФЗ генеральным директором ФГУП "ПО "Прогресс" 26.07.2012 года утверждено Положение о закупке товаров, работ, услуг ФГУП "ПО "Прогресс".

Пунктом 4.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг ФГУП "ПО "Прогресс" определены способы закупки, в числе которых указан способ прямой закупки (у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя).

В качестве приоритетных способов закупки определены открытый конкурс и открытый аукцион, которые применяются при закупках любой продукции без ограничения суммы закупки. Иные способы закупки применяются в случаях и при соблюдении условий, предусмотренных настоящим Положением (пункт 4.2 Положения).

Подпунктом 4 пункта 7.11 Положения о закупке товаров, работ, услуг установлено, что способ закупки, при котором договор заключается с конкретным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) без рассмотрения конкурирующих предложений, если существует срочная потребность в продукции, в том числе, вследствие чрезвычайного события, и проведение процедур торгов или использование иного способа закупки является нецелесообразным при условии, что обстоятельства, обусловившие срочность, нельзя было предвидеть или они не являлись результатом медлительности со стороны заказчика.

Дополнительными соглашениями от 21.01.2013 N 6 к государственным контрактам устанавливался объем финансирования на 2013 г. и календарный план выполнения работ.

Судом первой инстанции установлено, что при заключении договоров субподряда с ООО "Дорстроймеханизация" на 2013 год в рамках выполнения работ, предусмотренных Государственными контрактами N 1, N 2 и дополнительными соглашениями N 6 к ним, выбор ООО "Дорстроймеханизация" в качестве субподрядчика производился с соблюдением требований Закона N 223-ФЗ и Положения о закупке товаров, работ, услуг ФГУП "ПО "Прогресс".

При выборе субподрядной организации ФГУП "ПО "Прогресс" исходило из суммы финансирования работ, объемов работ, сроков выполнения работ и их качества. На дату заключения договоров ООО "Дорстроймеханизация" располагало всеми необходимыми техническими средствами и трудовыми ресурсами, необходимыми для выполнения объема работ в установленные государственными контрактами сроки.

Письмом от 12.03.2013 исходящий N 16-2222 Департамент промышленности обычных вооружений, боеприпасов и спецхимии согласовал привлечение в 2013 году ООО "Дорстроймеханизация" в качестве соисполнителя выполнения работ по государственным контрактам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что договоры субподряда с ООО "Дорстроймеханизация" на 2013 год заключены с учетом требований антимонопольного законодательства.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правильности вывода суда первой инстанции том, что решение и предписание от 03.07.2013 года по делу N 58/А-11-2013, являются недействительными.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Доводы апелляционной жалобы, аналогичные доводам, приводимым в суде первой инстанции, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана основанная на материалах дела надлежащая правовая оценка, оснований для пересмотра которой у апелляционного суда не имеется.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24 февраля 2014 года по делу N А27-10832/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

В. А. Журавлева Н. А. Усанина