Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2014 г. N 09АП-10473/14

г.Москва

28 апреля 2014 г.

Дело N А40-120197/13

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пронниковой Е.В.,

судей:	Москвиной Л.А., Захарова С.Л.,
при ведении протокола	секретарём судебного заседания Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Магус"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.02.2014

по делу N А40-120197/13, принятое судьей Семушкиной В.Н. (152-1095),

по заявлению ООО "Магус" (ОГРН 1097746757954; г.Москва, Ермолаевский пер., д.7, стр.1)

к 1) Федеральной антимонопольной службе, 2) Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области,

третьи лица: 1) ГБУ ВПО "Ростовский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения РФ, 2) ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан",

о признании незаконным бездействия; признании недействительным решения,

при участии:

представителя заявителя Хлыскова Р.А. по доверенности от 17.02.2012,

представителя Федеральной антимонопольной службы Селиванова М.М. по доверенности от 06.12.2013 N ИА/49131/13,

представитель Управления ФАС России по Ростовской области не явился, извещен,

представители третьих лиц не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 10.02.2014, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований ООО "Магус" о признании незаконным бездействия Федеральной антимонопольной службы, выразившегося в отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО "Магус" от 03.07.2013 и обязании ФАС России рассмотреть жалобу ООО "Магус" от 03.07.2013 по существу, а также решения УФАС России по Ростовской области от 10.07.2013 по делу N 1388/03 и обязании УФАС России по Ростовской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества.

В обоснование принятого решения суд указал на соответствие оспариваемого решения УФАС России по Ростовской области от 10.07.2013 по делу N 1388/03 требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и отсутствие нарушения оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Также суд пришел к выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для признания оспариваемого бездействия ФАС России незаконным ввиду отсутствия такового.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Магус" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь в обоснование доводов на неполное исследование судом обстоятельств дела, а также нарушение норм материального права. Полагает бездействие Федеральной антимонопольной службы, выразившееся в отказе от принятия к рассмотрению жалобы ООО "Магус", незаконным. Указывает, что решение УФАС России по Ростовской области нарушает права заявителя, поскольку ограничивает его право на участие в аукционе. Отмечает, что участником аукциона ООО "Магус" был предложен к поставке товар, являющийся эквивалентным товару, указанному в технической части аукционной документации, в связи с чем полагает, что у государственного заказчика и аукционной комиссии отсутствовали законные основания для отклонения первой части заявки. Указывает на нарушение Управлением Федеральной антимонопольной службой по Ростовской области установленного ч.8 ст.60 Закона о размещении заказов срока направления в адрес заявителя оспариваемого решения.

В судебном заседании представитель ООО "Магус" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил доводы, приведенные им в суде первой инстанции и послужившие основанием для обращения с настоящими требованиями.

Представитель ФАС России против доводов апелляционной жалобы возражал, считая их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, как законное и обоснованное, в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать.

Представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, а также третьих лиц - ГБУ ВПО "Ростовский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения РФ, ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан", извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, ходатайств об отложении судебного заседания не представили. При этом ГУП "Агентство по государственному заказу, инвестиционной деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан" представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя. Суд апелляционной инстанции, при отсутствии возражений со стороны явившихся в судебное заседание представителей ООО "Магус" и ФАС России, рассмотрел дело в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителей указанных ответчика и третьих лиц.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, поскольку считает его законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд, заслушав позицию заявителя и ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 18.06.2013 на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru. и электронной торговой площадке оператора ГБУ ВПО "Ростовский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения РФ (заказчик) опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0358100022813000218 на "(60) Размещение заказа на поставку лекарственных средств (средства, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные) для оказания гражданам медицинской помощи в рамках программы обязательного медицинского страхования в ГБОУ ВПО РостГМУ Минздрава России в 2013 году" (электронный аукцион) и документация об открытом аукционе. Начальная (максимальная) цена контракта составила 175 812,91 руб.

Заказчику к поставке требовался лекарственный препарат с МНН Золедроновая кислота, лекарственной формы - раствор для инфузий 50 мкг/мл (в РУ - 5 мг/100 мл), 100 мл, флакон N 1.

На участие в аукционе было подано 2 заявки, одна из которых допущена к участию.

В заявке на участие в аукционе ООО "Магус" предложило к поставке препарат с МНН Золедроновая кислота с торговым наименованием Резокластин ФС, форма выпуска концентрат для приготовления раствора для инфузий, 5 мг/6,25 мл.N 1.

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе от 01.07.2013 аукционной комиссией заказчика принято решение об отказе ООО "Магус" в допуске к участию в аукционе по основаниям, предусмотренным п.2 ч.4 ст.41 Федерального закона о размещении заказов, в связи с несоответствием заявки участника техническому заданию, поскольку у заказчика - "раствор для инфузий 50 мкг/мл, у участника - "концентрат для приготовления раствора для инфузий 5 мг/б,25 мл N 1". Торги признаны несостоявшимися.

Не соглашаясь с решением аукционной комиссии заказчика, ООО "Магус" обратилось в ФАС России и УФАС России по Ростовской области с жалобами на незаконные действия комиссии заказчика, выразившиеся в неправомерном отказе в допуске к участию в аукционе заявки при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358100022813000218 на "(60) Размещение заказа на поставку лекарственных средств (средства, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные) для оказания гражданам медицинской помощи в рамках программы обязательного медицинского страхования в ГБОУ ВПО РостГМУ Минздрава России в 2013 году".

УФАС России по Ростовской области пришло к выводу, что лекарственная форма предлагаемого к поставке товара указанная в заявке ООО "Магус" не соответствует требуемым характеристикам аукционной документации, в вязи с чем заявка заявителя отклонена правомерно и действия комиссии заказчика основаны на положениях законодательства о размещении заказов.

На основании изложенного УФАС России по Ростовской области принято решение от 10.07.2013 по делу N 1389/03, которым жалоба ООО "Магус" признана необоснованной, заказчик признан нарушившим ч.9 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (том 1 л.д.64-67) и 10.07.2013 заказчику выдано соответствующее предписание N 616/03 (том 1 л.д.68-69).

Письмом ФАС России от 08.07.2013 N ГЗТУ/04129 ООО "Магус" отказано в рассмотрении жалобы на действия ГБОУ ВПО "Ростовский государственный медицинский университет" Министерства здравоохранения Российской Федерации при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0358100022813000218 на "(60) Размещение заказа на поставку лекарственных средств (средства, влияющие на процессы обмена, препараты гормональные) для оказания гражданам медицинской помощи в рамках программы обязательного медицинского страхования в ГБОУ ВПО РостГМУ Минздрава России в 2013 году".

При этом ФАС России сообщила, что поскольку заказчик осуществляет свою деятельность на территории, подведомственной Ростовскому УФАС России, жалобы ООО "Магус" были направлены в Ростовское УФАС России для рассмотрения по существу (том 1 л.д.63).

Считая решение УФАС России по Ростовской области от 10.07.2013 по делу N 1389/13, а также бездействие ФАС России, выразившееся в нерассмотрении по существу жалобы ООО "Магус" (письмо от 08.07.2013), незаконными и нарушающими права и законные интересы Общества, последнее обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность указанных обстоятельств отсутствует, в связи с чем оснований для признания недействительным решения УФАС России по Ростовской области от 10.07.2013 по делу N 1389/13, а также незаконным бездействия ФАС России, выразившегося в нерассмотрении по существу жалобы ООО "Магус" (письмо от 08.07.2013), не имеется.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

При этом суд правильно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

В соответствии с п.3.9 Административного регламента ФАС России, утвержденного Приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений", ФАС России рассматривает жалобы:

-на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа для федеральных нужд государственными органами, органами управления государственными внебюджетными фондами;

-на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа путем проведения закрытого конкурса или закрытого аукциона для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд;

- на действия (бездействие) оператора электронной площадки, в том числе связанных с аккредитацией участника размещения заказа на электронной площадке;

- на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа для федеральных нужд иными получателями бюджетных средств, выступающими Заказчиками в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о размещении заказов;

- на действия (бездействие) заказчика при размещении заказа путем запроса котировок цен товаров, работ, услуг на территории иностранного государства в соответствии с частью 5 статьи 42 Закона о размещении заказов, если иное решение не принято в соответствии с пунктом 3.11 настоящего Регламента.

В соответствии с п.3.10 Административного регламента территориальный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) Заказчика, расположенного на территории осуществления деятельности соответствующего территориального органа и совершенные при размещении заказа:

- для федеральных нужд - территориальными органами государственного органа Российской Федерации, органов управления государственных внебюджетных фондов, казенными учреждениями;

- для нужд субъекта Российской Федерации, нужд бюджетных учреждений субъекта Российской Федерации;

- для муниципальных нужд, нужд муниципальных бюджетных учреждений;

- для нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд иными получателями бюджетных средств, выступающими заказчиками в соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о размещении заказов.

Из материалов настоящего дела усматривается, что Обществом 03.07.2013 поданы жалобы в ФАС России и УФАС России по Ростовской области на действия уполномоченного органа при проведении открытого аукциона в электронной форме.

В соответствии с п.3.12 Административного регламента в случае подачи участником размещения заказа в ФАС России жалобы, подлежащей рассмотрению территориальным органом, ФАС России передает такую жалобу в соответствующий территориальный орган по подведомственности для рассмотрения по существу. При этом ФАС России вправе рассмотреть любую жалобу, подлежащую рассмотрению территориальным органом. В случае подачи участником размещения заказа в территориальный орган жалобы, подлежащей рассмотрению в ФАС России или в другом территориальном органе (за исключением пункта 3.14 Регламента), такая жалоба передается для рассмотрения по существу соответственно в ФАС России или соответствующий территориальный орган, при этом копия жалобы направляется факсимильной связью или электронной почтой не позднее следующего рабочего дня после дня поступления жалобы.

В настоящем случае на основании приведенного пункта 3.12 Административного регламента ФАС России направила жалобы по подведомственности в УФАС России по Ростовской области, о чем сообщило ООО "Магус" письмом от 08.07.2013 N ГЗТУ/04129.

При таких обстоятельствах судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии со стороны ФАС России бездействия по нерассмотрению жалобы ООО "Магус", принимая во внимание правомерность передачи жалобу в соответствующий территориальный орган по подведомственности для рассмотрения по существу.

Доводы заявителя жалобы о несоответствии оспариваемого решения УФАС по Ростовской области от 10.07.2013 по делу N 1388/03 требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а также нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности не принимаются апелляционной коллегией как несостоятельные.

Данный довод заявителя был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и ему дана надлежащая оценка.

В соответствии с п.1 ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов аукционная документация должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям Заказчика.

При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из положений ч.1 ст.41.6 Закона о размещении заказов следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к упаковке и размерам, а обязанностью участника размещения заказа в соответствии с п."б" части 4 ст.41.8 данного Закона является указание в заявке конкретных показателей, соответствующих значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В случае несоблюдения указанных требований Закона в силу п.1 ч.6 ст.41.11 Закона о размещении заказов аукционная комиссия обязана отклонить такую заявку, как не соответствующую требованиям документации об аукционе.

Как достоверно установлено судом и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае заказчику к поставке требовался лекарственный препарат с МНН Золедроновая кислота, лекарственной формы - раствор для инфузий 50 мкг/мл (в РУ - 5 мг/100 мл), 100 мл, флакон N 1.

Судом правильно принято во внимание, что согласно Распоряжению Правительства РФ от 07.12.2011 N 2199-р "Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2012 год" лекарственный препарат с МНН Золедроновая кислота входит в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов и выпускается в следующих лекарственных формах:

- концентрат для приготовления раствора для инфузий;

- лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного введения;

- лиофилизат для приготовления раствора для инфузий;

- раствор для инфузий.

В соответствии с указанным Распоряжением Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов применяется и в 2013 году.

Принимая оспариваемое решение, суд правильно исходил из того, что в силу ч.1 ст.41.9 Закона аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные ч.4 ст.41.8 настоящего Федерального закона сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ.

Материалами дела подтверждено, что ООО "Магус" предложило к поставке препарат с МНН Золедроновая кислота с торговым наименованием Резокластин ФС, форма выпуска концентрат для приготовления раствора для инфузий 5 мг/6,25 мл. N 1.

Вышеизложенное позволяет прийти к выводу, что лекарственная форма предлагаемого к поставке товара, указанная в заявке ООО "Магус", не соответствовала требуемым характеристикам аукционной документации.

Довод заявителя жалобы о том, что им предложен к поставке товар, являющийся эквивалентным товару, указанному в технической части аукционной документации, а различие лекарственных форм не отражается на терапевтическом действии и способе введения лекарственных препаратов в организм пациента, не принимается как необоснованный, поскольку выбор лекарственной формы препарата является прерогативой заказчика, который определил в данном случае в аукционной документации требования к поставляемому лекарственному препарату: в форме раствора для инфузий, что соответствует пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, так как требование к форме выпуска лекарственного препарата является показателем, связанным с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

В техническом задании документации об открытом аукционе в электронной форме указана необходимость поставки лекарственного препарата "Золедроновой кислоты" в лекарственной форме "раствор для инфузий". В документации установлено международное непатентованное наименование лекарственного средства, поставка которого требуется, торговое наименование лекарственного средства не указано, следовательно, в документации формулировки "или эквивалент" в данном случае в силу Закона о размещении заказа не требуется.

Нельзя признать обоснованными и доводы заявителя жалобы о нарушении срока направления в адрес заявителя решения УФАС России по Ростовской области, установленного ч.8 ст.60 Закона о размещении заказов, поскольку указанное нарушение не является существенным, не повлияло на возможность его обжалования в суде и не является основанием для признания незаконным и отмены решения.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает правильным и соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что оспариваемое решение УФАС России по Ростовской области от 10.07.2013 по делу N 1388/03 соответствует требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Соответствует обстоятельствам дела и вывод суда об отсутствии со стороны ФАС России незаконного бездействия, выразившегося в отказе от принятия к рассмотрению жалобы ООО "Магус" от 03.07.2013.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для признания оспариваемого ненормативного акта, а также бездействия незаконными, в связи с чем вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований правомерен.

Принимая во внимание сказанное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.02.2014 по делу N А40-120197/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина С.Л.Захаров