Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2014 г. N 15АП-5682/14

город Ростов-на-Дону

08 мая 2014 г.

дело N А53-915/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 мая 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Близнюк А.А.

при участии:

от ИП Кожухова Анатолия Федоровича: Рощенко Д.А., паспорт, по доверенности (доверенность в материалах дела)

от Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю: Стрельцов В.В. удостоверение, по доверенности от 20.12.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2014 по делу N А53-915/2014, принятое судьей Пименовым С.В., по заявлению индивидуального предпринимателя Кожухова Анатолия Федоровича к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кожухов Анатолий Фёдорович (далее -заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы России по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230) о признании незаконными и отмене постановлений от 27.12.2013 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.03.2014 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что Управлением не представлено доказательств, что действия индивидуального предпринимателя Кожухова А.Ф. образуют состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с данным судебным актом, Управление Федеральной миграционной службы России по Краснодарскому краю обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить, ссылаясь на то, что материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Управления Федеральной миграционной службы России по Краснодарскому краю поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель предпринимателя не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 17.10.2013 N 134 работниками Управления поведена проверка объекта по адресу: ул. Советов, 66, г.Новороссийск. В ходе проверки установлено, что по указанному адресу расположено нежилое помещение, принадлежащее Кожухову Анатолию Фёдоровичу, на котором производили ремонт иностранные граждане: гражданин Украины Жаборовский Р.Н. 22.09.1977 года рождения и гражданин Республики Молдовы Бойко К.К. 28.06.1986 года рождения. Выявленные иностранные граждане не имеют разрешения на работу на территории Российской Федерации.

По данному факту Управлением возбуждено административное расследование в отношении Авилова В.В., в ходе которого установлено, что Кожухов А.Ф., является индивидуальным предпринимателем и является субъектом административной ответственности, предусмотренной частью 1статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

Выявленные факты явились основанием для составления 17.12.2013 инспектором Управления отдела протокола об административном правонарушении в отношении Кожухова А.Ф., надлежащим образом извещённого о дате и месте составления протокола и в его отсутствие, по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

27.12.2013 заместителем начальника отдела Управления, в отсутствие Кожухова А.Ф., рассмотрены протоколы об административном правонарушении N 570175, N570176 и вынесены постановления по делу об административном правонарушении N1182, N1183, которыми ИП Кожухов А.Ф. признан виновным в совершении административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 400000 руб. по каждому постановлению.

Не согласившись с постановлениями административного органа, предприниматель обратился в суд с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частями 4,6,7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объёме.

В силу части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такое разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В примечании к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения предусмотрено, что в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная данной статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ).

Пунктом 4 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, под которым в силу статьи 2 Федерального закона N 115-ФЗ понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 1 статьи 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 Федерального закона N 115-ФЗ, выдаётся федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно правовой позиции, отражённой в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома, или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключённым, если работник приступил к работе с ведома, или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела административный орган в силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранных граждан в отсутствие у них разрешения на работу или патента.

На основании статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Российской Федерации к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно материалам дела между индивидуальным предпринимателем Кожуховым А.Ф. и Авиловым В.В. 15.08.2013 заключён договор подряда N 5/ДП, согласно которому Авилов В.В., обязуется выполнить работу по ремонту и благоустройству помещения, расположенного по адресу: ул. Советов, 66, г.Новороссийск. Срок выполнения работ определён сторонами с 20.08.2013 по 01.07.2014.

Нежилое помещение, расположенное по адресу: ул. Советов, 66, г. Новороссийск принадлежит на праве собственности Кожухову А.Ф. (л.д. 25).

05.11.2013 Управлением в отношении Авилова В.В., возбуждено административное расследование по факту осуществления трудовой деятельности иностранных граждан на объекте строительства по адресу: ул. Советов, 66, г.Новороссийск. Одним из видов деятельности ИП Кожухова А.Ф, является подготовка к продаже собственного недвижимого имущества.

Постановлением от 05.12.2013 г. Управлением было прекращено дело об административном правонарушении в отношении Авилова В.В. было прекращено, в связи с отсутствием в действиях физического лица состава административного правонарушения.

27.12.2013 заместителем начальника отдела Управления, в отсутствие Кожухова А.Ф., рассмотрены протоколы об административном правонарушении N 570175, N570176 и вынесены постановления по делу об административном правонарушении N1182, N1183, которыми ИП Кожухов А.Ф. признан виновным в совершении административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 400000 руб. по каждому постановлению.

Судебная коллегия установила, что по договору подряда от 15.08.2013 N 5/ДП Авилов В.В. обязуется выполнить работу надлежащего качества из своих материалов, своими силами и средствами (пункт 2.1.1), а также обязан лично выполнить работу, либо привлечь дополнительных специалистов (пункт 2.1.8).

Согласно объяснению Авилова В.В. от 30.10.2013 и материалам дела, Авилов В.В. является представителем по доверенности Кожухова А.Ф. (доверенность от 24.09.2013 N 61АА 1637490).

Из полномочий, указанных в доверенности, следует, что Кожухов А.Ф. уполномочивает Авилова В.В. распоряжаться принадлежащим нежилым помещением.

Из материалов дела следует,что Авилов В.В. привлекал иностранных граждан к выполнению работ в рамках договора подряда и доверенности от ИП Кожухова А.Ф.

Согласно объяснению Авилова В.В. от 30.10.2013 он приехал проконтролировать отделку здания будущего кафе по адресу: ул. Советов,66, г. Новороссийск.

Авилов В.В. являлся посредником между ИП Кожуховым и привлеченными к трудовой деятельности гражданами Республики Молдова Бойко К.К., Украины Жабровским Р.Н.

Согласно выписке их ЕГРИП основным видом деятельности ИП Кожухова А.Ф. Является подготовка к продаже собственного недвижимого имущества.

Таким образом, иностранные граждане Жаборовский Р.Н. И Бойко К.К. Незаконно осуществлял трудовую деятельность, находясь в помещении, принадлежащем на праве собственности ИП Кожухову А.Ф., в интересах осуществления предпринимательской деятельности ИП Кожухова А.Ф.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает ошибочным вывод суда первой инстанции о недоказанности наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Свою позицию суд апелляционной инстанции основывает на позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.06.2012 г. N 1722/11 по делу N А40-13149/11-94-120.

Вместе с тем, исходя из обстоятельств административного правонарушения, суд апелляционной инстанции полагает, что совершенное предпринимателем правонарушение является малозначительным, что исключает привлечение предпринимателя к административной ответственности.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил арбитражным судам критерии применения этой нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Так, в пункте 18 этого Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Данная статья является общей нормой, не содержит исключений и ограничений и может быть применена судом с учетом обстоятельств совершенного административного правонарушения в отношении любого состава правонарушения, предусмотренного в Особенной части названного кодекса, в том числе носящего формальный характер, поскольку иное не следует из требований КоАП РФ.

Таким образом, малозначительность является оценочным признаком, который устанавливается в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело документы, с учетом характера совершенного в рассматриваемом случае правонарушения и роли правонарушителя, пришел к выводу об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям действиями предпринимателя. Из материалов дела следует, что ранее и после указанного периода нарушения предпринимателем не допущены, что свидетельствует об отсутствии в действиях заявителя пренебрежительного отношения к исполнению своих публичных обязанностей. Доказательств обратного административным органом не представлено и материалы дела не содержат.

Не выявлено наступления каких-либо негативных последствий и причинения вреда охраняемым общественным отношениям связанным с трудовой деятельностью иностранных граждан и лиц без гражданства от совершенного правонарушения.

Таким образом, оценив обстоятельства совершения правонарушения, его последствия, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ и квалификации совершенного правонарушения как малозначительного.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2014 по делу N А53-915/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном нормами Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян