Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2014 г. N 08АП-932/14

город Омск

16 мая 2014 г.

Дело N А46-13271/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лепехиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-932/2014) общества с ограниченной ответственностью "СаяныЭнергоМонтаж" на решение Арбитражного суда Омской области от 30.12.2013 по делу N А46-13271/2013 (судья Луговик С.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (ОГРН 1025501857710, ИНН 5502005562) к обществу с ограниченной ответственностью "СаяныЭнергоМонтаж" (ОГРН 1022302947886, ИНН 2320083602) о взыскании 1 504 918 руб. 26 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СаяныЭнергоМонтаж" - представителей Кабанова А.А. по доверенности N 231 от 01.10.2013 сроком действия 1 год, Малова А.Н. по доверенности от 30.09.2013 сроком действия по 31.12.2014, Рабецкого С.С. по доверенности от 01.12.2013 сроком действия 3 года;

от общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" - представителей Калинина В.В. по доверенности N 204 от 26.02.2014 сроком действия до 26.02.2015, Ревякиной М.С. по доверенности N 981 от 30.09.2013 сроком действия до 01.10.2014;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" (далее - ООО "НПО "Мостовик", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СаяныЭнергоМонтаж" (далее - ООО "СаяныЭнергоМонтаж", ответчик) о взыскании убытков в виде суммы неосвоенного аванса в размере 3 252 565 руб. 89 коп., процентов пользование чужими денежными средствами в сумме 156 529 руб. 73 коп., процентов пользование чужими денежными средствами, начиная с 23.10.2013 на сумму долга 3 252 565 руб. 89 коп. из расчета ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых по день фактической уплаты суммы основного долга (с учётом уточнения).

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.12.2013 по делу N А46-13271/2013 с ответчика в пользу истца взыскано 3 252 565 руб. 89 коп. основного долга, 156 529 руб. 73 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 40 045 руб. 48 коп. расходов по оплате государственной пошлины. Начиная с 23.10.2013 с ответчика взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами с суммы долга 3 252 565 руб. 89 коп. из расчета ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25% годовых по день фактической уплаты суммы основного долга.

Не согласившись с решением суда, ООО "СаяныЭнергоМонтаж" в апелляционной жалобе просило его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал на то, что суд первой инстанции лишил ООО "СаяныЭнергоМонтаж" возможности защищать свои права и законные интересы. Вывод суда первой инстанции о том, что ответчик обязательства по договору субподряда не исполнил, работы не выполнил, сделан со ссылкой на документы, представленные только истцом, не соответствует действительности и прямо противоречит фактически сложившимся между сторонами правоотношениям.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2014 апелляционная жалоба ООО "СаяныЭнергоМонтаж" принята к производству суда и назначена к рассмотрению на 18.03.2014.

В судебном заседании 18.03.2014 представитель ответчика заявил ходатайство о приобщении к материалам дела в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств дела дополнительных документов, приложенных к апелляционной жалобе, пояснив, что суду первой инстанции документы представлены не были, так как представитель забыл доверенность, полагал, что коль скоро он является руководителем филиала, достаточно паспорта.

Представители истца возражали против удовлетворения ходатайства ответчика, поскольку им не доказана невозможность представления документов суду первой инстанции.

Представитель ООО "СаяныЭнергоМонтаж" заявил ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетеля Рябоконева Дениса Геннадьевича, который с июня 2012 г. по февраль 2013 г. являлся сотрудником ООО "СаяныЭнергоМонтаж" и выполнял обязанности руководителя работ по пусконаладке.

Представители истца возражали против удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства.

Протокольным определением от 18.03.2014 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 01.04.2014. Суд апелляционной инстанции предложил ответчику представить суду письменные пояснения относительно приложенных к жалобе документов, направить эти письменные пояснения в адрес истца.

Во исполнение определения от 18.03.2014 от ООО "СаяныЭнергоМонтаж" поступили дополнительные письменные пояснения.

ООО "НПО "Мостовик" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу.

От ООО "СаяныЭнергоМонтаж" поступило письменное ходатайство о приобщении указанных в приложении к ходатайству дополнительных доказательств.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайств о приобщении доказательств и вызове свидетелей.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить, заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела акта формы КС-2 N 1 от 31.10.2012 и справки формы КС-3 N 1 от 01.10.2012, подтверждающих, по его мнению, выполнение пусконаладочных и промывочных работ с учетом дополнительного соглашения N 1 к договору.

Представитель истца, ознакомившись с данными документами, возразил против их приобщения к материалам дела.

Представитель ответчика также заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела акта формы КС-2 N 1 от 01.02.2013 и справки формы КС-3 N 1 от 01.02.2013, подтверждающих, по его мнению, выполнение пусконаладочных и промывочных работ с учетом дополнительного соглашения N 2 к договору.

Представитель истца отказался знакомиться с документами, против приобщения их к материалам дела возражал.

Право суда апелляционной инстанции принимать дополнительные доказательства установлено статьей 268 АПК РФ.

Применение части 2 статьи 268 АПК РФ должно осуществляться судом апелляционной инстанции в каждом конкретном случае, учитывая также, насколько новые доводы (доказательства) могут повлиять на результат рассмотрения дела. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

В данном случае, истец, в нарушение пункта 5 части 1 статьи 125, пункта 3 части 1 статьи 126 АПК РФ не исполнил свою процессуальную обязанность и не сообщил в иске и в ходе рассмотрения спора все обстоятельства, касающиеся взаимоотношений сторон по договору субподряда от 21.06.2012 N 138/12, не представил подтверждающие их доказательства, воспрепятствовав тем самым установлению судом наличия или отсутствия обстоятельств, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Из материалов дела усматривается, что в судебное заседание 23.12.2013, в котором иск ООО "НПО "Мостовик" был рассмотрен по существу и оглашена резолютивная часть обжалуемого решения, от ООО "СаяныЭнергоМонтаж" в качестве представителя явился Кабанов А.А., который каких-либо документов, подтверждающих наличие полномочий действовать в интересах ответчика не представил, сославшись на то, что у него имеется доверенность как на руководителя филиала ООО "СаяныЭнергоМонтаж". Между тем, суд первой инстанции в порядке части 4 статьи 63 АПК РФ не отказал в признании полномочий Кабанова А.А. на участие в деле в качестве представителя ответчика, допустил его к участию в процессе, выслушал его пояснения и отразив их в решении.

Часть 1 статьи 8 и часть 1 статьи 9 АПК РФ воспроизводят закрепленные в части 3 статьи 123 Конституции Российской Федерации положения об осуществлении правосудия на основе состязательности и равноправия сторон. При этом принципы состязательности и равноправия сторон при осуществлении судопроизводства в арбитражных судах подлежит безусловному применению.

Состязательность сторон предполагает и создание для них судом условий для беспристрастного и объективного рассмотрения дела, равных возможностей для предоставления и исследования доказательств. Равноправие сторон проявляется в недопустимости лишения сторон права обоснования своей позиции путем предоставления доказательств, заявления ходатайств (в том числе и в целях получения и исследования недостающих доказательств), а также пояснений и доводов арбитражному суду.

В силу части 3 статьи 9 АПК РФ арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом и создает условия для установления фактических обстоятельств, что является необходимым для достижения такой задачи судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (пункт 1 статьи 2 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает, что в ситуации, когда Кабанов А.А. сослался на наличие выданной от имени ООО "СаяныЭнергоМонтаж" доверенности как на руководителя филиала общества, ряд представленных истцом в обоснование иска документов (договор субподряда, дополнительные соглашения к нему) подписаны этим лицом с указанием на то, что он действует на основании генеральной доверенности от 25.11.2011, суд первой инстанции в целях предоставления ответчику возможности надлежащим образом реализовать свои права при рассмотрении дела по существу должен был объявить в судебном заседании перерыв либо отложить судебное заседание, что не привело бы к нарушению предельного срока рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, соблюдая процессуальные гарантии, предоставленные законом для осуществления судопроизводства на основе принципов состязательности и равноправия сторон, в условиях неполного исследования обстоятельств дела, принимая во внимание необходимость оценки представленных ответчиком документов, в том числе переписки сторон, в совокупности с другими документами, представленными суду первой инстанции, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта, в целях всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, суд апелляционной инстанции приобщил их к материалам дела.

Поскольку в материалы дела представлено достаточно доказательств для разрешения спора по существу, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ООО "СаяныЭнергоМонтаж" о вызове в суд и допросе свидетеля (часть 2 статьи 71 АПК РФ).

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель истца представил суду и стороне отзыв N 2, в котором дана оценка представленным ответчиком дополнительным доказательствам, приложенным к апелляционной жалобе, заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов в порядке возражений на доводы жалобы.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 04.04.2014.

От ответчика поступили дополнительные письменные пояснения по делу в порядке статьи 81 АПК РФ. Представитель истца в судебном заседании 04.04.2014 отказался знакомиться с указанными пояснениями, представителю ответчика предложено судом озвучить пояснения в судебном заседании.

Представитель ответчика высказался относительно приложенных истцом к отзыву N 2 документам.

Представитель истца представил доказательства направления в адрес ответчика письма от 11.11.2013.

Представитель ответчика не отрицал получение письма истца от 24.06.2013.

Представитель истца заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с возможностью мирного урегулирования спора.

Представитель ответчика поддержал ходатайство истца об отложении.

Протокольным определением от 04.04.2014 суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство истца и в целях предоставления возможности урегулировать спор отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 06.05.2014.

Приложенные к отзыву N 2 дополнительные документы приобщены к материалам дела в порядке статьи 262, части 2 статьи 268 АПК РФ.

От истца поступило дополнение к отзыву на апелляционную жалобу.

Представители сторон в судебном заседании 06.05.2014 сообщили, что соглашения относительно урегулирования спора не достигли.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные пояснения, отзывы на жалобу и дополнение к жалобе, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и установил, что исковые требования мотивированы тем, что ООО "СаяныЭнергоМонтаж" не выполнило предусмотренные заключенным с ООО "НПО "Мостовик" договором субподряда на выполнение пусконаладочных и промывочных работ от 21.06.2012 N 138А/12 обязательства по выполнению работ на сумму аванса в размере 3 252 565 руб. 89 коп.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания 3 252 565 руб. 89 коп., суд первой инстанции, руководствуясь статьями 450, 451, 702, 708, 715, 1102, 1103, 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), исходил из того что, истец, направив 27.03.2013 ответчику письмо N 86/193-ДСОСО, правомерно в одностороннем порядке по причине нарушения срока выполнения работ отказался от исполнения договора субподряда, договор является расторгнутым, в связи с чем правовых оснований для удержания ООО "СаяныЭнергоМонтаж" 3 252 565 руб. 89 коп., перечисленных ему в качестве аванса, не имеется. Удовлетворяя исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции счёл, что ответчиком допущена просрочка исполнения денежного обязательства.

Повторно оценив представленные суду первой инстанции и суду апелляционной инстанции доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

По условиям пункта 2.1 заключенного между сторонами договора субподряда на выполнение пусконаладочных и промывочных работ от 21.06.2012 N 138А/12 с учётом дополнительного соглашения N 1 к нему ООО "СаяныЭнергоМонтаж" (субподрядчик) приняло на себя обязательство качественно выполнить собственными силами работы по проведению пусконаладочных мероприятий для промывки магистральных трубопроводов тепловых сетей к Олимпийским объектам, расположенным в Имеретинской низменности, протяженностью 6, 32 км, предать результат работ ООО "НПО "Мостовик" (подрядчику), который обязуется принять результат выполненных субподрядчиком работ и оплатить за работу цену.

Срок выполнения работ согласно пункту 5.1 договора субподряда с 28.06.2012 по 12.07.2012.

Оплата выполненных работ осуществляется на основании справка о стоимости выполненных работ и затрат и подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ после получения счета-фактуры (пункт 4.1.2).

К дополнительному соглашению N 1 к договору субподряда стороны согласовали расчет ориентировочной стоимости работ пуско-наладочных работ с промывкой, где указаны виды и объёмы работ.

Исходя из содержания указанного расчета, стороны исключили выполнение субподрядчиком ряда работ, указанных в приложениях N N 1, 2 к договору субподряда, в том числе работ по составлению циркулярных схем и программ пуско-наладочных работ.

Дополнительным соглашением N 2 к договору субподряда стороны согласовали выполнение дополнительных работ (промывочных и пусконаладочных работ (2-й пусковой комплекс сетей)) согласно расчету ориентировочной стоимости работ, где указаны виды и объёмы работ. Указанные в дополнительном соглашении N 2 к договору работы подлежали выполнению субподрядчиков в срок с 10.12.2012 по 28.02.2013.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результаты), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (статья 720 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм права основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Перечисление истцом ответчику во исполнение условий договора субподряда платёжными поручениями N 3272 от 03.07.2012, N 3585 от 13.07.2012, N 4671 от 23.08.2012, N 7506 от 09.11.2012, N 6263 от 27.12.2012 денежных средств в общем размере 3 252 565 руб. 89 коп. подтверждается материалами дела.

Потребность ООО "НПО "Мостовик" в работах, обозначенных в договоре субподряда N 138А/12 от 21.06.2012, явствует из подписания подрядчиком 01.07.2012 и 10.12.2012 дополнительных соглашений к нему.

Из статьи 717 ГК РФ, согласно которой, если заказчик отказался от исполнения договора подряда, то он должен оплатить часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения подрядчиком извещения об отказе заказчика от исполнения договора, следует, что у заказчика имеется обязанность по оплате выполненных подрядчиком до расторжения договора работ.

По условиям пункта 4.4 договора субподрядчик обязан возвратить подрядчику не зачтённый аванс (за невыполненные субподрядчиком или непринятые подрядчиком работы) в течение 10 (десяти) календарных дней с даты получения письменного требования подрядчика о расторжении настоящего договора.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Указанная норма права также предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В пункте 7.11 договора субподряда стороны предусмотрели, что субподрядчик предоставляет подрядчику исполнительную документацию в количестве 4 (четырёх) экземпляров + 2 (два) экземпляра на электронном носителе одновременно с последним актом о приёмке выполненных работ (КС-2) по договору.

Из представленного ответчиком акта N 1 от 31.10.2012 о приемке выполненных работ за октябрь 2012 года и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.10.2012 следует, что субподрядчиком по договору субподряда от 21.06.2012 N 138А/12 с учётом дополнительного соглашения N 1 к договору выполнены работы по пуско-наладке и гидравлической промывке на сумму 1 251 485 руб. 52 коп. Данные документы подписаны представителями сторон без замечаний, заверены печатью обществ.

Выполнение ответчиком указанных работ подтверждается, помимо прочего, актом о проведении промывки (продувки) трубопроводов от 15.09.2012, составленным с участием представителей ГК "Олимпстрой", ООО "НПО "Мостовик" и ООО "СаяныЭнергоМонтаж", заявлением ГК "Олимпстрой" от 26.09.2012 N Д18-30187, направленным руководителю СКУ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору. письмом ООО "НПО "Мостовик" N 4-ФСОСО от 22.01.2013. В акте от 15.09.2012 указано, что работы по промывке (продувке) произведены гидравлическим методом в соответствии с программой, разработанной ООО "СаяныЭнергоМонтаж".

Ссылка истца на то, что разрешение на временный допуск в эксплуатацию энергоустановки N 205/09-56/Дт выдано только 01.10.2012, не опровергает предъявления работ по промывки (продувки) трубопроводов к приёмке именно 15.09.2012. Материалами дела подтверждается, что 15.09.2012 комиссией в составе, в том числе, заказчика, подрядчика, субподрядчика с участием СКУ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору проведён осмотр работ по промывке (продувки) в целях выдачи разрешения на временный допуск в эксплуатацию энергоустановки. То есть, выполненные ответчиком работы предшествовали получению названного временного разрешения и были необходимы для этого.

Представленный ответчиком отчёт N 01/13 о проектно-изыскательской работе, подготовленный обществом с ограниченной ответственностью "Энергосети" (технический анализ рабочей программы пускового комплекса N 1 тепловых сетей застройки территории Имеретинской низменности Адлерского района городского округа г. Сочи, разработанной ООО "СаяныЭнергоМонтаж"), исходя из условий пункта 12.2 договора и нормы статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством невыполнения либо некачественного выполнения субподрядчиком обозначенных в акте формы КС-2 N 1 от 31.10.2012, работ не является. Даже доказательств направления этого отчёта в адрес ООО "СаяныЭнергоМонтаж" истцом не представлено. Промывка сетей признана соответствующей проектно-сметной документации, стандартам, строительным нормам и правилам, что отражено в актах от 15.09.2012 и от 01.02.2013.

Выполнение ответчиком работ по договору субподряда от 21.06.2012 N 138А/12 с учётом дополнительного соглашения N 2 к договору на сумму 2 912 433 руб. 52 коп. подтверждается актом о приемке выполненных работ за февраль 2013 года и справкой о стоимости работ и затрат за этот же месяц, подписанными ООО "СаяныЭнергоМонтаж" в одностороннем порядке.

Судом апелляционной инстанции установлено, что данные документы, а также исполнительская документация по указанным выше работам направлена истцу ответчиком посредством почтовой связи (с описью вложения) с сопроводительным письмом N 10 от 04.04.2013. Получение указанного письма и приложенных к нему документов 12.04.2013 подтверждается информацией с сайта Почты России (почтовый идентификатор 64409975325770) и ответчиком допустимыми доказательствами не опровергнуто.

Выполнение работ согласно дополнительному соглашению N 2 и наличие потребительской ценности для ООО "НПО "Мостовик" указанных в акте о приемке выполненных работ и справки о стоимости работ и затрат за февраль 2013 года подтверждается актом о проведении промывки (продувки) трубопроводов от 01.02.2013, составленным с участием представителей ГК "Олимпстрой", ООО "НПО "Мостовик" и ООО "СаяныЭнергоМонтаж". Данный акт является приложением к заявлению ГК "Олимпстрой" от 04.02.2013 N Д22-3450, направленным руководителю СКУ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору для получения временного разрешения на допуск в эксплуатацию тепловых сетей.

Вопреки доводам истца, в актах о приемке выполненных работ отражены те же виды и объемы работ, что и в расчетах ориентировочной стоимости работ к дополнительным соглашения N 1, N 2 к договору, подписанных сторонами. Иная стоимость работ ООО "НПО "Мостовик" не доказана.

По условиям пункта 12.2 договора субподряда в случае отсутствия мотивированного отказа по истечении 10 (десяти) рабочих дней с момента предоставления акта работа считается принятой и подлежит оплате.

Получив 12.04.2013 акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости работ и затрат за февраль 2013 года, исполнительную документацию, ООО "НПО "Мостовик" в установленный пунктом 12.2 договора субподряда срок возражений относительно формы представленных документов, наличия у работников субподрядчика необходимой квалификации и мотивированный отказ от подписания данных документов со ссылкой на то, что работы не выполнены либо выполнены не качественно, исполнительная документация не передана, не заявило.

Кроме того, в письме N 175/54-СМУ14 от 24.06.2013 ООО "НПО "Мостовик" сообщило о том, что не представлен комплект документации, необходимый для рассмотрения документов, направленных с письмом N 13 от 14.06.2013, тогда как уже указано выше, акт формы КС-2, справка формы КС-3 и исполнительная документация, подтверждающие выполнение работ по дополнительному соглашению N 2 к договору высланы в адрес заказчика письмом N 10 от 04.04.2013.

Письмо N 315/99-ДСОСО от 11.11.2013, содержащее отказ приёмки первичных документов, также является ответом на письмо N 13 от 14.06.2013.

Иные представленные ООО "СаяныЭнергоМонтаж" суду апелляционной инстанции документы не касаются рассматриваемых в настоящем деле взаимоотношений сторон, поскольку связаны с выполнением проектно-изыскательских работ, рабочих программ пусковых комплексов N N 1, 2.

Допустимых доказательств, из которых бы следовало, что работы на сумму 1 251 485 руб. 52 коп. и на сумму 2 912 433 руб. 52 коп. выполнены не ответчиком, а иным лицом, истцом не представлено.

Договор N 6210 от 15.03.2013 подписан ООО "НПО "Мостовик" с обществом с ограниченной ответственностью "Энергосети" в условиях действующего между сторонами договора субподряда N 138А/12 от 21.05.2012, так как только письмом от 27.03.2013, полученным ответчиком 30.04.2013, подрядчик заявил отказ от этого договора. Работы по промывке (продувки) к освидетельствованию и приёмке комиссии предъявлены ООО "НПО "Мостовик" ещё 15.09.2012 и 01.02.2013 и признаны ею выполненными.

Кроме того, этот договор и дополнительное соглашение N 1 к нему, подписанное 01.07.2013, не свидетельствуют о том, что ООО "СаяныЭнергоМонтаж" не выполнило свои обязательства по договору субподряда. Письмом N 04А от 20.02.2013, полученным истцом в тот же день (вх. N 51/137-ДСОСО), ООО "СаяныЭнергоМонтаж" сообщило подрядчику о невозможности выполнения всех работ по промывке трассы ввиду отсутствия строительной готовности теплотрассы и потребителей. В акте формы КС-2 N 1 от 01.02.2013 отражено выполнение работ частично (за исключением участка 1665-м). В отзыве N 2 на апелляционную жалобу истец указывает, что договор N 6210 от 15.03.2013 заключён с другим контрагентом на завершение объёмов работ, не выполненных ответчиком.

Предметом представленного ответчиком договора N 3339 от 28.06.2012, заключённого между ООО "НПО "Мостовик" и открытым акционерным обществом "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии", является оказание услуг по обеспечению проведения мероприятий по промывке, проведению тепловых испытаний трубопроводов внешних тепловых сетей, присоединённых к объекту, в соответствии с Рабочей программой заполнения трубопроводов и гидравлической промывки магистрали N 1 прямого и обратного коллекторов водяной тепловой сети застройки территории Имеретинской низменности Адлерского района городского округа г. Сочи. Указанный договор подписан ответчиком во исполнение пункта 8.10 договора субподряда. Прямые затраты истца (вода), связанные с промывкой магистральных трубопроводов теплосети не включены ответчиком в стоимость выполненных работ по гидравлической промывке, что усматривается из актов формы КС-2.

Условие пункта 22.3 договора субподряда, предусматривающие в случае расторжения договора по вине субподрядчика возмещение ему только фактических расходов, понесённых в связи с выполнением договора до дня его расторжения, не подлежит применению, так как истец не доказал, что нарушение срока выполнения работ обусловлено исключительно ввиду бездействия ответчика при полной строительной готовности теплотрассы и потребителей.

Проанализировав по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчиком для истца выполнены предусмотренные договором субподряда от 21.06.2012 N 138А/12 с учётом дополнительных соглашений N 1, N 2 к договору работы на общую сумму 4 163 919 руб. 04 коп., что превышает размер перечисленных истцом ответчику денежных средств.

Работы на указанную сумму выполнены ООО "СаяныЭнергоМонтаж" до расторжения договора субподряда. Договор субподряда, исходя из его условий (пункт 22.2) и фактических обстоятельств, связанных с получением письма об отказе от договора, расторгнут 30.04.2013.

В связи с изложенным, основания для взыскания с ответчика в пользу истца перечисленного аванса в размере 3 252 565 руб. 89 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами отсутствуют.

Апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, обжалуемое решение следует отменить с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме.

Судебные расходы истца по уплате государственной пошлины за рассмотрение иска и судебные расходы ответчика по апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся истца.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 30.12.2013 по делу N А46-13271/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное объединение "Мостовик" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СаяныЭнергоМонтаж" 2 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

А.С. Грязникова Д.Г. Рожков