Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2014 г. N 09АП-12619/14

г. Москва

12 мая 2014 г.

Дело N А40-167008/13

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жеренковой Ю.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МобилМани Телеком" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2014 по делу N А40-167008/2013, принятое судьей Немовой О.Ю. (72-1341) в порядке упрощенного производства,

по заявлению ООО "МобилМани Телеком"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконным и отмене постановления от 25.10.2013 N 4-14.3-1097/77-13,

при участии:

от заявителя: Козлов И.Г. по дов. от 18.11.2013,

от ответчика: Сидорова Я.И. по дов. от 19.12.2013 N 3-54,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МобилМани Телеком" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее -антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 25.10.2013 N 154 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 4-14.3-1097/77-13,

Оспариваемым постановлением к обществу применена мера административной ответственности за административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Решением суда от 11.03.2014 обществу отказано в удовлетворении заявления. При принятии решения суд исходил из наличия в действиях общества состава вмененного административного правонарушения, а также соблюдения порядка и сроков при привлечении общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Дело рассмотрено по правилам главы 29 АПК РФ в порядке упрощенного производства.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества и антимонопольного органа, апелляционный суд полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения исходя их следующего.

Как изложено выше, оспариваемым постановлением антимонопольного органа общество привлечено к ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Диспозицией данной нормы права является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В рамках данного спора апелляционный суд в силу ст.64, ч.4 ст.210 АПК РФ приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом совершения обществом правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, что подтверждается следующим.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с договором от 03.11.2009 N R3910, заключенным с ОАО "Московский ювелирный завод", общество является распространителем рекламы следующего содержания: "Только раз в год! Второе украшение с драгоценными камнями бесплатно! На весь ассортимент! До 14.01. Время верить в чудеса! 88001001920"

В ходе осуществления государственного надзора антимонопольным органом в действиях общества выявлены нарушения требований ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившиеся в ненадлежащем распространении указанной рекламы 29.11.2012 в 20:22 на телефонный номер +7-917-113-00-13, без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Факт отправления указанного сообщения обществом не оспаривается.

Решением антимонопольного органа от 22.05.2013 признано ненадлежащим распространение обществом указанной рекламы без соответствующего согласия абонента на ее получение, поскольку нарушены требования ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Согласно п.1 ст.3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно п.4 ст.3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с п.15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Между тем, наличие предварительного согласия абонента на получение рекламы обществом суду не представлено.

В свою очередь, абонент на электронный адрес ОАО "Московский ювелирный завод" направил письмо от 22.06.2011 с требованием прекратить рекламную рассылку (т.1 л.д.77).

В соответствии с объяснениями ОАО "Московский ювелирный завод" в адрес общества был направлен соответствующий запрос об исключении номера телефона абонента из списка рассылок sms-сообщений (т.1 л.д.85).

Указанное обстоятельство свидетельствует об осведомленности общества об отказе абонента от получения рекламных рассылок.

По факту выявленного нарушения антимонопольным органом в отношении общества 11.10.2013 составлен протокол об административном правонарушении N А-111 и 25.10.2013 вынесено оспариваемое постановление.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3. КоАП РФ с учетом положения ч.1 ст.2.1. КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч.1 ст.14.3. КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Процедура привлечения общества к административной ответственности антимонопольным органом не нарушена.

Срок привлечения общества к административной ответственности антимонопольным органом соблюден.

Довод жалобы о том, что ОАО "Московский ювелирный завод" в силу ст.ст.3.2.2 и 3.2.6 договора самостоятельно определяет содержание sms-сообщений и круг абонентов для рассылки отклоняется апелляционным судом, поскольку не свидетельствует о соблюдении обществом требований законодательства о рекламе.

Достигнутые в рамках гражданско-правовых отношений соглашения не освобождают сторон этих соглашений от обязанностей по соблюдению требований действующего законодательства.

В рассматриваемом случае Законом о рекламе установлена обязанность именно рекламораспространителя (общества) на получение предварительного согласия абонента на распространение рекламы.

При этом, фактическим рекламораспространителем применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела является общество.

В Разъяснениях ФАС России от 14.06.2012 сказано, что с учетом обстоятельств дела в качестве рекламораспространителя может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу "короткого номера", предназначенного для одновременной массовой отправки sms-сообщений широкому кругу лиц.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены все обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.03.2014 по делу N А40-167008/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья:

Д.Е. Лепихин