Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2014 г. N 03АП-1230/14

г. Красноярск

14 мая 2014 г.

Дело N А33-3227/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "05" мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "14" мая 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Петровской О.В., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Астаховой А.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Атис": Несмеяновой Н.В., представителя по доверенности от 25.11.2013 N 10/2013,

от главного управления образования администрации г. Красноярска: Баранниковой Ю.А., представителя по доверенности N 26 от 29.11.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Атис"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "27" января 2014 года по делу N А33-3227/2013, принятое судьей Красовской С.А.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Атис" (ИНН 2460224719, ОГРН 11022468038551) (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к Главному управлению образования администрации города Красноярска (ИНН 2466004445, ОГРН 1022402661270) (далее - ответчик) о взыскании 3 980 706 рублей 45 копеек долга по муниципальному контракту от 16.10.2012 N 102.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "27" января 2014 года отказано в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Атис" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своих доводов общество с ограниченной ответственностью "Атис" ссылается на то, что суд первой инстанции оценивал заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами. При этом, суд не представил истцу возможность в полной мере воспользоваться своими процессуальными правами, судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство о вызове свидетелей надлежащим образом. Свидетели Околелов С.Н., Семенов С.А., Кучкина Л.В. непосредственно принимали участие в осмотре помещений медицинского блок-модуля с момента закладки фундамента до производства внутренних отделочных работ, высказывали свои замечания и фактически с их слов работы были приняты с отсутствием замечаний.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2014 года апелляционная жалоба ответчика принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 05.05.2014.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, пояснил, что истец выполнил обязательства по поставке и монтажу медицинского блок-модуля надлежащим образом, что могут подтвердить свидетели: Околелов С.Н., Семенов С.А., Кучкина Л.В.

Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что до настоящего времени истец не устранил недостатки по монтажу блок-модуля, ответчик не принял его в эксплуатацию, объект не имеет потребительских свойств, без устранения существенных недостатков эксплуатация блок-модуля является опасной. Представитель ответчика считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Представитель истца заявил ходатайство о вызове в судебное заседание свидетелей и об отложении судебного заседания.

В соответствии с частью 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В обоснование ходатайства о вызове свидетеля истец указал на то, что начальник строительного участка ООО "Атис" Околелов Сергей Николаевич, осуществлял строительный и технический надзор при возведении спорного объекта; представитель заказчика (ответчика) заместителя руководителя - начальника технического надзора Семенов Сергей Александрович, являлся куратором спорного объекта; руководитель ЗСДОЛ "Союз" Кучкина Лидия Владимировна, непосредственно участвовала в осмотре выполненных работ, указанные лица, могут дать пояснения о том, что работы выполнены ООО "Атис" качественно и приняты ответчиком без замечаний.

Согласно части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При отсутствии первичных документов, подтверждающих факт сдачи в установленном действующим гражданском законодательством порядке результата спорных работ заказчику, свидетельские показания не могут быть признаны допустимыми и достаточными доказательствами факта поставки и монтажа легковозводимого блок-модуля медицинского пункта. Свидетельские показания не могут подтверждать факт выполнения и принятия работ, такие обстоятельства подлежат документальному подтверждению.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции определил: в удовлетворении заявленных ходатайств отказать.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

16.10.2012 между главным управлением образования администрации города Красноярска (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Атис" заключен муниципальный контракт на поставку с доставкой и монтажом легковозводимого блок-модуля медицинского пункта в структурное подразделение МБОУ ДОД ЦДОД N 4 загородного стационарного детского оздоровительного лагеря "Союз" N 102 (контракт), в соответствии с пунктом 1.2. которого поставщик принял на себя обязательства осуществить поставку с доставкой и монтаж легковозводимого блок-модуля медицинского пункта в структурное подразделение МБОУ ДОД ЦДОД N 4 загородного стационарного детского оздоровительного лагеря "Союз" в обусловленный срок по адресу: Красноярский край, Емельяновский район, 2 км. Юго-восточнее поселка Емельяново, а заказчик принять и оплатить товар по условиям настоящего контракта в номенклатуре, количестве и по ценам, указанным в спецификации (приложение N 1), которые являются неотъемлемой частью контракта из бюджета города Красноярска 2012 года, в рамках реализации долгосрочной городской программы "Отдых и оздоровление детей в каникулярное время" на 2012-2014 года и долгосрочной программы "Дети" на 2010-2012 годы.

Согласно пункту 1.3. контракта качество поставляемого товара должно соответствовать действующим стандартам, техническим условиям: СанПиН 2.4.4.1204-03 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы загородных стационарных учреждений отдыха и оздоровления детей"; СНиП 31-06-2009 "Общественные здания и сооружения"; СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции"; СНиП 23-02-2003 "Тепловая защита зданий"; СНиП 12-03-99 "Безопасность труда в строительстве"; СНиП 21-01-97 "Пожарная безопасность зданий и сооружений"; СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия"; СНиП 2.04.01-85 "Внутренний водопровод и канализация зданий"; СНиП 2.04.04-91 "Отопление, вентиляция и кондиционирование"; СНиП 2.04.09-84 "Пожарная автоматика зданий и сооружений"; ГОСТ Р 50571.1-93 "Электроустановки зданий. Основные положения"; ГОСТ 16442-80 "Кабели силовые с пластмассовой изоляцией". Технические условия. Нормы и правила проектирования" и иными действующими законодательными актами.

Качество товаров удостоверяется сертификатом или паспортом качества изготовителя, технической документацией, результатами испытаний, актами, которые поставщик направляет заказчику вместе с товаром или высылает со счетом-фактурой.

Пунктом 2.1. контракта определено, что цена контракта установлена на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 02.10.2012 и составляет 3 980 706 рублей 45 копеек, в том числе НДС 607 226 рублей 41 копейка.

В цену контракта входит стоимость поставки товара с учетом стоимости поставляемого товара, расходов поставщика по доставке до муниципального бюджетного учреждения образования, разгрузка, монтаж, подключение и опробование инженерных систем, результаты испытаний контроля, в том числе ультразвукового, уплата налогов, сборов и других обязательных платежей (пункт 2.2. контракта).

Согласно пункту 3.1. контракта срок поставки товара - с момента заключения муниципального контракта до 03.12.2012, включая доставку и монтаж.

В силу пункта 4.1. контракта, поставщик обязан, в том числе, осуществить монтаж, подключить и запустить поставленное оборудование с обеспечением необходимых противопожарных мероприятий, мероприятий по технике безопасности; предоставить на готовый блок-модуль и используемые материалы и оборудование сертификаты и паспорта качества, техническую документацию, результаты и акты испытаний проводимых на объекте, предоставить документ, подтверждающий обработку антипиреновыми материалами деревянных конструкций кровли и иную документацию, акты, протоколы, требуемые при проведении работ и по их окончанию.

В соответствии с пунктом 5.1. контракта, по факту поставки оформляется накладная, счет-фактура и акт приема передачи, с приложением к ним необходимых документов, удостоверяющих качество и безопасность товара.

Пунктом 5.4. установлено, что в случае выявления недостатков в поставленном товаре заказчик вправе по своему выбору потребовать от поставщика:

- устранить выявленные заказчиком недостатки товара в течение 10 дней с момента подписания сторонами акта об обнаружении недостатков. В случае невозможности устранить недостатки в указанный срок, поставщик обязан вернуть заказчику уплаченные за товар денежные средства в течение 5 рабочих дней с момента предъявления заказчиком соответствующего требования;

- безвозмездной замены товара ненадлежащего качества товаром надлежащего качества в течение 10 дней, возврат некачественного товара и замена некачественного товара на товар надлежащего качества осуществляется силами и за счет поставщика;

- возмещения понесенных заказчиком расходов по исправлению недостатков своими силами или силами третьих лиц.

Согласно пункту 9.3. контракта, стороны предусмотрели претензионный порядок урегулирования споров, срок рассмотрения претензий не более пятнадцати дней.

Если стороны не придут к соглашению, то споры подлежат разрешению в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации в Арбитражном суде Красноярского края (пункт 9.2. контракта).

Пунктом 10.1. контракта установлено, что контракт вступает в силу с момента его заключения и действует до исполнения сторонами своих обязательств, принятых в соответствии с условиями контракта, но не позднее 31.12.2012.

Письмом от 22.10.2012 N 22/10-1 ООО "Атис" уведомило заказчика о приостановлении выполнения работ до предоставления последним участки для поставки и установки модуля.

Протоколом рабочего совещания от 22.10.2012 заказчиком определены на плане земельного участка место расположения блок-модуля медицинского пункта и решено подготовить территорию для его размещения.

Письмом от 25.12.2012 N 213/12 ООО "Атис" направило в адрес заказчика на оплату счет на оплату N 258 от 24.12.2012 на сумму 3 980 706 руб. 45 коп., счет-фактуру от 24.12.2012 N 00000262 на сумму 3 980 706 рублей 45 копеек, товарную накладную от 24.12.2012 N 214 на сумму 3 980 706 рублей 45 копеек, акт приема-передачи.

14.01.2013 письмом N 4/13 ООО "Атис" повторно направило в адрес заказчика вышеуказанные документы.

Письмом от 29.01.2013 N 79 заказчик отклонил требования истца об оплате выполненных работ по контракту.

Письмом от 01.02.2013 N 5/13 поставщик обратился к заказчику с просьбой прибыть 04.02.2013 в 15 час. 00 мин. для принятия объекта МБОУ ДОД ЦДОД N загородного стационарного детского оздоровительного лагеря "Союз" и подписание акта приема-передачи.

04.02.2013 поставщик обратился к заказчику с претензией N 07/13 с требованием в течение 10 дней оплатить выполненные работы.

В ответе на претензию от 19.02.2013 N 192 заказчик претензию поставщика отклонил, указав, что последним не представлена документация, предусмотренная контрактом.

22.02.2013 письмом N 23 поставщик направил в адрес заказчика для подписания исполнительную документацию по объекту.

Письмом от 07.05.2013 N 580 заказчик к поставщику с требованием устранить замечания, выявленные при осмотре модульного здания.

14.05.2013 письмом N 606 заказчик повторно обратился к поставщику с требованием устранить замечания.

20.05.2013 N 43 поставщик уведомил заказчика об устранении замечаний.

29.05.2013 и 08.08.2013 комиссией произведен осмотр помещений медицинского пункта и обнаружены замечания, о чем составлены акты выездного комиссионного осмотра.

Поскольку ответчиком до настоящего времени не оплачены выполненные истцом работы по контракту, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В рамках настоящего дела определением от 02.10.2013 по ходатайству общества с ограниченной ответственностью "Атис" была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Бюро судебно-строительных экспертиз" Николаевой Ирине Николаевне, Шедокову Дмитрию Аркадьевичу, Сазонович Екатерине Владимировне, Сазонову Константину Сергеевичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

- Соответствует ли поставленный и смонтированный товар требованиям спецификации, являющейся приложением к муниципальному контракту N 102 от 16.10.2012 на поставку с доставкой и монтажом легковозводимого блок-модуля медицинского пункта в структурное подразделение МБОУ ДОД ЦДОД N 4 загородного стационарного детского оздоровительного лагеря "Союз"?

- Соответствует ли качество поставленного и смонтированного товара действующим санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам, строительным нормам и правилам, государственным стандартам?

- Имеются ли в поставленном и смонтированном товаре дефекты (при наличии - указать, какие именно и насколько они являются существенными для целей использования товара)?

- Имеет ли потребительскую ценность товар - легковозводимый блок-модуль медицинского пункта, поставленный и смонтированный в структурном подразделении МБОУ ДОД ЦДОД N 4 загородного стационарного детского оздоровительного лагеря "Союз", и возможно ли его использовать по назначению?

11.11.2013 в арбитражный суд поступило экспертное заключение, подписанное экспертами общества с ограниченной ответственностью "Бюро судебно-строительных экспертиз" Николаевой Ириной Николаевной, Шедоковым Дмитрием Аркадьевичем, Сазонович Екатериной Владимировной, Сазоновым Константином Сергеевичем, в котором даны следующие ответы на вопросы:

- ответ на вопрос N 1: смонтированный товар частично соответствует спецификации, являющейся приложением к муниципальному контракту N 102 от 16.10.2012 на поставку с доставкой и монтажом легковозводимого блок-модуля медицинского пункта в структурное подразделение МБОУ ДОД ЦДОД N 4 загородного стационарного детского оздоровительного лагеря "Союз".

- ответ на вопрос N 2: качество поставленного товара частично соответствует санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам, строительным нормам и правилам, государственным стандартам.

Не соответствуют действующим, строительным нормам и правилам, государственным стандартам следующие позиции:

1) Качество смонтированного товара не соответствует N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений".

2) Устройство наружных стен не соответствует серии 1.031.9-3.01 (Комплектные системы Кнауф. Перегородки поэлементной сборки из гипсоволокнистых листов на металлическом и деревянном каркасах для жилых, общественных и производственных зданий).

3) Устройство крыши модуля не соответствует МДС 12-47.2008 п.4.2.4., а так же в местах сопряжения деревянных элементов крыши с металлическими элементами - отсутствует гидроизоляция.

4) Ограждающие конструкции не соответствуют СП 50.13330.2012 "Тепловая защита зданий. Актуализированная редакция СНиП 23-02-2003".

5) Выполненная конструкция механической вентиляции не удовлетворяет требования СанПиН 2.1.3.1375-03 п.6.

6) Конструкция полов в душевых не соответствует СНиП 2.03.13-88 "Полы" п.4.1.

7) Конструкция стен модуля не удовлетворяет требованиям N 123-ФЗ.

8) Отсутствует второй доводчик на двухстворчатой двери, что не соответствует СП 1.13130.2009 (Системы противопожарной защиты ЭВАКУАЦИОННЫЕ ПУТИ И ВЫХОДЫ) п.4.2.7.

Ответ на вопрос N 3: в поставленном и смонтированном товаре дефекты имеются, а именно:

1) Внутри помещений в углах сопряжений стен и перегородок, перегородок и потолка имеются трещины, свидетельствующие о неравномерной осадке фундаментной плиты. Данный дефект является существенным для целей использования товара и указывает на то, что строительно-монтажные работы выполнены не качественно по устройству фундаментов.

2) При вскрытии конструкции пола и монолитной плиты, было обнаружено местами отсутствие утеплителя, гидроизоляции. Так же имеются неровности пола по всему модулю. Данный дефект является не существенным для целей использования товара.

3) Имеются следы протекания воды в помещение N 6, согласно экспликации проекта и поражение грибком листов ГКЛ. Данный дефект является не существенным для целей использования товара. Требуется замена листов ГКЛ, утеплителя и устранить причину протекания воды.

4) Выполненная конструкция механической вентиляции не удовлетворяет требования СанПиН 2.1.3.1375-03 п.6. Данный дефект является существенным для целей использования товара. Требует переоборудование механической вентиляции санузла и душевой.

5) Устройство крыши модуля не соответствует МДС 12-47.2008 п.4.2.4., а так же в местах сопряжения деревянных элементов крыши с металлическими элементами - отсутствует гидроизоляция. Данный дефект является не существенным для целей использования товара.

6) Дверное полотно не отрегулировано, местами при открывании соприкасается с полом. Данный дефект является не существенным для целей использования товара.

7) Отсутствует второй доводчик на двухстворчатой двери, что не соответствует СП 1.13130.2009. Данный дефект является не существенным для целей использования товара.

8) Конструкция полов в душевых не соответствует СНиП 2.03.13-88 "Полы" п.4.1. Отсутствует гидроизоляция в помещении с влажным режимом. Данный дефект является не существенным для целей использования товара.

9) На окнах отсутствуют капельники, на части окон обналичники выполнены из кусков. Данный дефект является не существенным для целей использования товара.

10) В душевых и в помещение для мойки посуды, душевые поддоны и металлическая раковина не зафиксированы. Данный дефект является не существенным для целей использования товара.

11) У козырьков, в местах примыкания к стене отсутствует фартук. Данный дефект является не существенным для целей использования товара.

Ответ на вопрос N 4: часть вопроса, относительно потребительской ценности товара, не относится к сфере специальных познаний экспертов судебно-строительной экспертизы, не регламентирована нормативами в строительной отрасли, и, по мнению экспертов, относится к предмету доказывания в юридической плоскости.

Легковозводимый блок-модуль медицинского пункта, поставленный и смонтированный в структурном подразделении МБОУ ДОД ЦДОД N 4 загородного стационарного детского оздоровительного лагеря "Союз", возможно, использовать по назначению.

В судебном заседании 05.12.2013 эксперты Шедиков Д.А., Николаева И.Н. пояснили суду, что объект не соответствует N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" и в том состоянии, в котором в настоящее время находится объект, для использования он не безопасен. При условии устранения всех недостатков, указанных в заключении, объект можно использовать по назначению.

В арбитражный суд 11.12.2013 поступило дополнение к экспертному заключению, подписанное экспертами общества с ограниченной ответственностью "Бюро судебно-строительных экспертиз" Николаевой Ириной Николаевной, Шедиковым Дмитрием Аркадьевичем, Сазонович Екатериной Владимировной, Сазоновым Константином Сергеевичем, в котором даны уточненные ответы на вопросы суда:

- дополнение к ответу N 3: в поставленном смонтированном товаре дефекты имеются, а именно:

4) выполненная конструкция механической вентиляции не удовлетворяет требованиям СанПиН 2.1.3.2630-10 п. 6. Данный дефект является существенным для целей использования товара. Требует переоборудование механической вентиляции санузла и душевой.

В результатах проведения строительно-технической экспертизы был приведен отмененный СанПиН 2.1.3.1375-03. Взамен СанПиНа 2.1.3.1375-03, действует документ СанПиН 2.1.3.2630-10. Пункт 6 в обоих документах имеет одинаковую редакцию, а именно: "Проектирование и эксплуатация вентиляционных систем должны исключать перетекание воздушных масс из "Грязных" помещений в "чистые".

- дополнение к ответу N 4: легковозводимый блок-модуль медицинского пункта, поставленный и смонтированный в структурном подразделении МБОУ ДОД ЦДОД N 4 загородного стационарного детского оздоровительного лагеря "Союз", возможно использовать по назначению, только после проведения работ по устранению существенных недостатков, возникших в процессе строительства.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между Главным управлением образования администрации города Красноярска (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Атис" 16.10.2012 заключен муниципальный контракт на поставку с доставкой и монтажом легковозводимого блок-модуля медицинского пункта в структурное подразделение МБОУ ДОД ЦДОД N 4 загородного стационарного детского оздоровительного лагеря "Союз" N 102 (контракт).

Согласно статье 768 Гражданского кодекса к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Кодекса, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Кодекса, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса).

Оценив условия муниципального контракта от 16.10.2012 N 102 по правилам, предусмотренным статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу, что названный контракт является смешанным и содержит элементы договора поставки (купли-продажи), регулируемого нормами параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса РФ, и договора подряда, регулируемого нормами главы 37 Гражданского кодекса РФ.

В силу пункта 3 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

На основании статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (ст. 721 названного Кодекса).

Статьями 475, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены последствия передачи товара ненадлежащего качества по договору купли-продажи и некачественного выполнения работ по договору подряда.

В силу п.п. 1, 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела ответчик заявил о ненадлежащем монтаже блок-модуля и требовал устранить недостатки, что подтверждается письмом от 07.05.2013 N 580. Доказательств выполнения истцом требований Главного управления образования администрации города Красноярска и устранения недостатков в материалы дела не представлено.

Для разрешения вопросов о соответствии поставленного и смонтированного легковозводимого блока-модуля медицинского пункта требованиям спецификации, являющейся приложением к муниципальному контракту N 102 от 16.10.2012, а также о соответствии качества поставленного и смонтированного товара действующим санитарно-эпидемиологическим правилам и нормативам, строительным нормам и правилам, государственным стандартам и установления наличия в поставленном и смонтированном товаре дефектов судом определением от 02.10.2013 была назначена строительно-техническая экспертиза. В экспертном заключении экспертами ООО "Бюро судебно-строительных экспертиз" сделаны следующие выводы о том, что:

- в поставленном и смонтированном товаре имеются существенные дефекты (трещины, свидетельствующие о неравномерной осадке фундаментной плиты, что указывает на то, что строительно-монтажные работы выполнены не качественно по устройству фундаментов; выполненная конструкция механической вентиляции санузла и душевой не удовлетворяет требования СанПиН 2.1.3.1375-03 п.6, требуется переоборудование механической вентиляции,

- а также несущественные дефекты, которые влияют на качество товара (при вскрытии конструкции пола и монолитной плиты, местами обнаружено отсутствие утеплителя, гидроизоляции, имеются неровности пола по всему модулю, имеются следы протекания воды в помещение N 6, согласно экспликации проекта и поражение грибком листов ГКЛ, устройство крыши модуля не соответствует МДС 12-47.2008 п.4.2.4., а так же в местах сопряжения деревянных элементов крыши с металлическими элементами - отсутствует гидроизоляция, не отрегулировано дверное полотно, местами при открывании соприкасается с полом, отсутствует второй доводчик на двухстворчатой двери, что не соответствует СП 1.13130.2009, конструкция полов в душевых не соответствует СНиП 2.03.13-88 "Полы" п.4.1, отсутствует гидроизоляция в помещении с влажным режимом. на окнах отсутствуют капельники, на части окон обналичники выполнены из кусков, в душевых и в помещение для мойки посуды, душевые поддоны и металлическая раковина не зафиксированы у козырьков, в местах примыкания к стене отсутствует фартук.

Эксперты при проведении экспертизы пришли к выводу о том, что легковозводимый блок-модуль медицинского пункта, поставленный и смонтированный в структурном подразделении МБОУ ДОД ЦДОД N 4 загородного стационарного детского оздоровительного лагеря "Союз", возможно использовать по назначению, только после проведения работ по устранению существенных недостатков, возникших в процессе строительства.

Оценка в рамках рассматриваемого арбитражным судом дела доказательств, в том числе, относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта, составленного по результатам проведения экспертизы, является правовым процессуальным действием и относится к исключительной компетенции суда (данный вывод отражен в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 66 от 20.12.2006).

В судебном заседании Арбитражного суда Красноярского края 05.12.2013 экспертами даны пояснения и по иным вопросам сторон, по результатам исследования доводов сторон относительно экспертного заключения в соотнесении выводов экспертов с данными ими разъяснениями суд пришел к выводу об отсутствии оснований сомневаться в квалификации экспертов, в правильности установления им фактических обстоятельств, подлежащих исследованию, и в обоснованности экспертного заключения.

Суд первой инстанции, оценив заключение экспертов (включая дополнение к экспертизе и пояснения экспертов), правомерно признал, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), является надлежащим доказательством по настоящему делу, оснований сомневаться в выводах экспертного заключения и его достоверности не имеется.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Проанализировав заключение экспертизы в совокупности с другими доказательствами по делу, условиями контракта, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчиком поставлен и смонтирован блок-модуль медицинского пункта, не соответствующий условиям контракта, строительным нормам и правилам, государственным стандартам, в том числе N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", содержащий существенные недостатки, которые делают его небезопасным для дальнейшего использования по назначению.

Доказательств обратного истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено. Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В материалы дела представлен акт от 24.12..2012, подписанный истцом в одностороннем порядке. Мотивы отказа от подписания ответчиком указанного акта с учетом представленных в материалы дела доказательств, в том числе, экспертного заключения, суд апелляционной инстанции признает обоснованными.

Исследовав указанное заключение экспертов Николаевой И.Н., Шедикова Д.А., Сазонова К.С., Сазанович Е.В. суд апелляционный инстанции пришел к выводу, что выводы экспертов, приведенные в заключении по представленным на экспертизу документам и поставленным на разрешение вопросам являются достаточно обоснованными, противоречий в выводах эксперта не имеется.

Какие-либо доказательства того, что представленное в материалы дела заключение эксперта по результатам судебной экспертизы является недостаточно ясным и полным, истцом не представлены. Не имеется в деле и доказательств того, что заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство о вызове свидетеля надлежащим образом противоречит материалам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В обоснование ходатайства о вызове свидетеля истец указал на то, что начальник строительного участка ООО "Атис" Околелов Сергей Николаевич, осуществлял строительный и технический надзор при возведении спорного объекта; представитель заказчика (ответчика) заместителя руководителя - начальника технического надзора Семенов Сергей Александрович, являлся куратором спорного объекта; руководитель ЗСДОЛ "Союз" Кучкина Лидия Владимировна, непосредственно участвовала в осмотре выполненных работ, указанные лица, могут дать пояснения о том, что работы выполнены ООО "Атис" качественно и приняты ответчиком без замечаний.

Согласно части 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При отсутствии первичных документов, подтверждающих факт сдачи в установленном действующим гражданском законодательством порядке результата спорных работ заказчику, свидетельские показания не могут быть признаны допустимыми и достаточными доказательствами факта поставки и монтажа легковозводимого блок-модуля медицинского пункта. Свидетельские показания не могут подтверждать факт выполнения и принятия работ такие обстоятельства подлежат документальному подтверждению.

Как следует из протокола судебного заседания от 20.01.2014, страница 1 решения, суд первой инстанции рассмотрел ходатайство о вызове свидетеля, отказал в его удовлетворении на основании статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции в полном объеме исследовал материалы дела и дал им правильную оценку.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "27" января 2014 года по делу N А33-3227/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.В. Петровская Д.В. Юдин