Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2014 г. N 18АП-862/14

г. Челябинск

19 мая 2014 г.

Дело N А47-8979/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышевой И.А.,

судей Ивановой Н.А., Толкунова В.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Речкаловой В.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "МАГИСТРАЛЬ" (г.Оренбург, ИНН 5611028545), общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Магистраль" (Самарская область, г.Тольятти, ИНН 6324004398) на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.12.2013 по делу N А47-8979/2013 (судья Сиваракша В.И.).

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "МАГИСТРАЛЬ" (г.Оренбург, ИНН 5611028545) - Маклашов Д.Н. (доверенность от 27.08.2013, паспорт);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Марченко С.В. (удостоверение N 10415, доверенность N 141 от 13.01.2014).

Иные лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте.

Общество с ограниченной ответственностью "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "МАГИСТРАЛЬ", г. Оренбург (ИНН 5611028545, далее - Магистраль-56) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - Управление, антимонопольный орган, административный орган) о признании недействительными решения N 6199 от 28.06.2013 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания N 4 от 28.06.2013 рег. N 6202, а также о признании незаконным и отмене постановления по делу о наложении административного штрафа N 05-11-21/2013 от 16.08.2013 (с учётом уточнений заявленных требований, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Магистраль", Самарская обл., г.Тольятти (ИНН 6324004398, далее - Магистраль-63) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области о признании недействительными решения N 6199 от 28.06.2013 о нарушении антимонопольного законодательства, предписания N 3 от 28.08.2013, а также постановления о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении N 05-11-23/2013 от 23.08.2013 (с учётом уточнений заявленных требований, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Производства по заявленным требованиям возбуждены в рамках четырёх дел N А 47-8978/2013, А 47-8979/2013, А 47-9545/2013, А 47-9549/2013.

Определениями от 24.09.2013 и от 08.10.2013 перечисленные дела объединены судом первой инстанции в одно производство с присвоением делу N А47-8979/2013.

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 12.12.2013 (резолютивная часть от 11.12.2013) в удовлетворении заявленных ООО "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "МАГИСТРАЛЬ" (г.Оренбург, ИНН 5611028545), ООО "Торговая компания "Магистраль" (Самарская область, г.Тольятти, ИНН 6324004398) требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "МАГИСТРАЛЬ" (г.Оренбург, ИНН 5611028545) и ООО "Торговая компания "Магистраль" (Самарская область, г.Тольятти, ИНН 6324004398) обжаловали его в апелляционном порядке, ссылаясь на неполное исследование судом первой инстанции обстоятельств дела.

Доводы апелляционных жалоб ООО "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "МАГИСТРАЛЬ" (г.Оренбург, ИНН 5611028545), ООО "Торговая компания "Магистраль" (Самарская область, г.Тольятти, ИНН 6324004398) (далее также - податели апелляционных жалоб, апеллянты) аналогичны.

В обоснование своей позиции по делу апеллянты указывают на то, что позиция суда о согласованном характере действий хозяйствующих субъектов и их взаимной осведомлённости о поведении друг друга, основана на предположениях и не подтверждена надлежащими доказательствами.

В решении антимонопольного органа, по мнению подателей апелляционных жалоб, не приведены доказательства того, что результат согласованных действий хозяйствующих субъектов соответствовал интересам каждого из них и действия остальных участников аукциона были заранее известны другим участникам.

Апеллянты утверждают, что при рассмотрении спора судом первой инстанции не был исследован их довод о наличии у каждого компьютера МАС-адреса - уникального идентификатора, присваемого каждой единице активного оборудования компьютерных сетей и позволяющего установить, с какого компьютера производились те или иные действия. Доказательств подачи ценовых предложений двумя участниками (Магистраль-56 и Магистраль -63) с одного МАС - адреса антимонопольным органом не представлено, а суд не указал, по каким основаниям он отклонил данный довод заявителей.

Согласно позиции апеллянтов, антимонопольным органом и судом не установлено, какие конкретно договорённости хозяйствующих субъектов имели место, о чём они заключались и как это обстоятельство отразилось на согласованном поведении участников аукциона.

Вывод суда первой инстанции о наличии реальной возможности заключения контракта с добропорядочным участником аукциона (ООО "Оренбургский молочный комбинат") на более выгодных условиях, по мнению заявителей, имеет субъективный, оценочный характер и не подтверждён доказательствами.

Антимонопольным органом представлен письменный отзыв на апелляционные жалобы, в котором он доводы апелляционных жалоб отклонил, указав на то, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, отмене или изменению не подлежит.

В судебном заседании представители Магистраль-56 и антимонопольного органа поддержали доводы апелляционных жалоб и отзыва на них.

В соответствии со ст. ст. 123, 156, 200, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы рассмотрены без участия представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте их рассмотрения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований для отмены или изменения судебного акта не установлено.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, муниципальным заказчиком - Управлением образования Администрации города Оренбурга на общероссийском официальном сайте www.zakupki.gov.ru (электронная площадка закрытого акционерного общества "Сбербанк-АСТ") размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме, предмет аукциона - поставка молочных продуктов на 3 квартал 2012 года для образовательных учреждений Северного административного округа г. Оренбурга, начальная (максимальная) цена контракта - 11 494 000 рублей, уполномоченный орган - Администрация города Оренбурга, реестровый номер торгов - 0153300066912001215.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 22.06.2012, к участию в аукционе допущено 8 участников размещения заказа (т. 3 л.д. 8-10).

Из протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 26.06.2012 следует, что на рассмотрение комиссией вторых частей заявок были представлены четыре заявки: ООО "СельПродукт", предложенная цена контракта - 6 379 170 рублей, Магистраль-63, предложенная цена контракта - 6 953 870 рублей, Магистраль-56, предложенная цена контракта - 10 899 000 рублей, ООО "Оренбургский молочный комбинат", предложенная цена контракта - 10 919 300 рублей.

Заявка Магистраль-63 признана не соответствующей требованиям п. 1 части 6 ст. 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о размещении заказов) по причине непредставления документов, предусмотренных п. 4, п. 7 части 2 ст. 41.4 Закона о размещении заказов.

Победителем аукциона было признано ООО "СельПродукт", второе место заняло Магистраль-56, третье место - ООО "Оренбургский молочный комбинат" (т. 3 л.д. 11-13).

По результатам открытого аукциона в электронной форме между Управлением образования Администрации города Оренбурга и ООО "СельПродукт" 09.07.2013 был заключен муниципальный контракт N 0153300066912001215-0057174-01 на поставку молочных продуктов на 3 квартал 2012 года для образовательных учреждений Северного административного округа г.Оренбурга, цена контракта - 6 379 150 рублей (т. 5 л.д. 63-66).

ООО "СельПродукт" 10.07.2012 обратилось в Управление образования Администрации города Оренбурга с заявлением о расторжении указанного контракта в связи с невозможностью осуществить поставку молочной продукции по ценам муниципального контракта (т. 5 л.д. 60).

Управление образования Администрации города Оренбурга 14.08.2012 обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с иском о расторжении муниципального контракта N 0153300066912001215-0057174-01 и взыскании суммы обеспечения исполнения контракта в размере 1 149 400 рублей с ответчиков в солидарном порядке (т. 5 л.д. 54-59).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 30.11.2012 по делу N А47-12135/2012 муниципальный контракт от 09.07.2012 года N 0153300066912001215-0057174-01 на поставку молочных продуктов на 3 квартал 2012 года для образовательных учреждений Северного административного округа г.Оренбурга, заключенный между Управлением образования Администрации города Оренбурга и ООО "СельПродукт", был расторгнут, в остальной части иска отказано (т.7 л.д. 65-74).

Глава Администрации города Оренбурга 12.07.2012 обратился в антимонопольный орган с заявлением о согласованных действиях Магистраль-56, Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" при размещении муниципального заказа на поставку молочных продуктов в 3 квартале 2012 года для образовательных учреждений Северного административного округа г.Оренбурга на общую сумму 11 494 000 рублей (т.3 л.д. 5-27).

ООО "Оренбургский молочный комбинат" 18.07.2013 обратилось в антимонопольный орган с заявлением о наличии сговора между Магистраль-56, Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" при размещении муниципального заказа на поставку молочных продуктов в 3 квартале 2012 года для образовательных учреждений Северного административного округа г.Оренбурга (т. 3 л.д. 28).

По данным обращениям антимонопольным органом на основании приказа от 12.09.2013 N 76-п была проведена внеплановая выездная проверка соблюдения требований ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее также - Закон о защите конкуренции) в отношении Магистраль-56 (т. 3 л.д. 56-60, т. 4 л.д. 1-67), оформленная актом от 11.10.2012 года N 8958 (т. 6 л.д. 18-26).

По итогам проведённой проверки приказом руководителя антимонопольного органа от 29.10.2012 года N 198 возбуждено дело N 05-10-09/2012 по признакам нарушения Магистраль-56, Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" п. 2 части 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и создана комиссия (т. 6 л.д. 33-34).

17.06.2013 комиссией антимонопольного органа объявлена резолютивная часть решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 05-10-09/2012, которым Магистраль-56, Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" были признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (т. 9 л.д. 92). В полном объёме решение изготовлено 28.06.2013 за N 6199 (т. 9 л.д. 116-125).

Магистраль-63 комиссией антимонопольного органа выдано предписание N 3 от 28.06.2013 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (т. 9 л.д. 128-129).

Магистраль-56 комиссией антимонопольного органа также выдано предписание N 4 (рег. N 6202) от 28.06.2013 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (т. 9 л.д. 128-129).

В отношении Магистраль-56 02.08.2013 составлен протокол N 7853 об административном правонарушении по части 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т. 1 л.д. 77-81).

Заместитель руководителя административного органа, рассмотрев протокол об административном правонарушении (рег. N 7853 от 02.08.2013 года) и материалы дела N 05-11-21/2013 об административном правонарушении, 16.08.2013 вынес постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 05-11-21/2013.

Данным постановлением Магистраль-56 привлечено к административной ответственности по части 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание назначено в виде административного штрафа в размере 3 448 200 рублей (т. 1 л.д. 11-24).

В отношении Магистраль-63 12.08.2013 составлен протокол N 8211 об административном правонарушении по части 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т. 11 л.д. 54-58).

Заместитель руководителя административного органа, рассмотрев протокол об административном правонарушении (рег. N 8211 от 12.08.2013) и материалы дела N 05-11-23/2013 об административном правонарушении, 23.08.2013 вынес постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 05-11-23/2013. Данным постановлением Магистраль-63 привлечено к административной ответственности по части 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание назначено в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей (т. 11 л.д. 10-22).

Производство по делу об административном правонарушении в отношении ООО "СельПродукт" не завершено до настоящего времени.

Не согласившись с указанными выше решением, предписаниями и постановлениями о привлечении к административной ответственности за совершение административных правонарушений, Магистраль-56 и Магистраль -63 оспорили их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что решение и предписания антимонопольного органа, а также соответствующие постановления о привлечении к административной ответственности за совершение административных правонарушений вынесены при наличии достаточных к тому оснований, факт нарушения Магистраль-56, Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом доказан, процедура вынесения решения и предписания, а также установленный Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядок и сроки давности привлечения заявителей к административной ответственности соблюдены.

Выводы суда являются верными, соответствуют обстоятельствам дела и нормам действующего законодательства. Оснований для их переоценки на стадии апелляционного производства не имеется, исходя из следующего:

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавший до 01.01.2014, в спорный период регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений (далее - размещение заказа), в том числе, устанавливал единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников - финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (часть 1 статьи 1 Закона о размещении заказов).

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 названного закона торги могут проводиться в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Процедура размещения заказа путём проведения аукциона регламентирована главой 3 данного закона.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить контракт понимаются торги, победителем которых признаётся лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 данного Федерального закона. Аукцион проводится путём снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на "шаг аукциона" (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, урегулированы Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

Отличительной особенностью процедуры проведения аукциона, как и любых торгов, является конкуренция их участников.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение - это договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1)результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2)действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

По смыслу приведённых нормативных положений, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определённым образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомлённость о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договорённости между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Таким образом, для вывода о наличии между участниками согласованных действий значение имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных и негативно влияющих на конкурентную среду согласованных действий на одном товарном рынке, относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Согласно п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" статьёй 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в ч. 1 указанной статьи, а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции).

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи с позиций ст. ст. 65-71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что Магистраль-56,Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" достигнуто антиконкурентное устное соглашение, направленное на снижение цены на аукционе на поставку молочных продуктов на 3 квартал 2012 года для образовательных учреждений Северного административного округа г. Оренбурга, их действия являлись согласованными, синхронными, взаимно обусловленными, преследовали единую цель и нарушали п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Так, из доказательств, собранных антимонопольным органом и исследованных судом при рассмотрении спора по существу, следует, что в ходе проведённой проверки сотрудниками антимонопольного органа 13.09.2013 произведён осмотр территорий, помещений, документов, предметов Магистраль-56 по адресу г.Оренбург, ул. Лабужского, 1, в результате которого в помещении, занимаемом Магистраль - 56, обнаружена флэш-карта с электронной цифровой подписью, принадлежащей Магистраль-63 (т.3 л.д. 63-115).

В ходе проверки работник Магистраль - 56 Хвалев И.А. предоставил проверяющим доступ к своей электронной почте, при осмотре которой сотрудники антимонопольного органа обнаружили документацию ООО "СельПродукт" по муниципальным контрактам с органами местного самоуправления, заключаемым по итогам аукционов, а именно: договор поручительства N 13-08/12-С от 28.06.2012, заключенный между ООО "Строительные материалы и профиль" (поручитель) и ООО "СельПродукт" (подрядчик), согласно которому поручитель обязался солидарно отвечать перед Управлением образования Администрации города Оренбурга за неисполнение и/или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, который будет заключен на основании протокола подведения итогов открытого аукциона N 0153300066912001215 (т. 3 л.д. 67-68); спецификацию к муниципальному контракту на поставку молочных продуктов в 3 квартале 2012 года для образовательных учреждений Северного административного округа г.Оренбурга (файл Северный.xls- т.4 л.д. 34).

Хвалев И.А. представил письменные пояснения о том, что им составляются от имени Магистраль-56 проекты документов для участия в электронных торгах, данные документы направляются на электронную площадку, в процедуре голосования на торгах не участвуют (т.4 л.д. 68,69; т.8 л.д. 50).

Помимо этого, Хвалевым И.А. в антимонопольный орган представлены письменные объяснения о том, что Магистраль-63 им оказывались консультационные услуги, он проходил от имени данной организации аккредитацию на электронной площадке, готовил документы на участие в аукционе (т. 6 л.д. 14).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, государственная регистрация Магистраль-63 осуществлена 20.11.2009 года, учредитель и директор - Крапивин А.Л. (т.8 л.д. 32-48). Крапивин А.Л., опрошенный в ходе проверки, пояснил, что организация им учреждена для осуществления коммерческой деятельности по реализации молочной продукции для муниципальных (государственных) учреждений, заявки для участия в электронных торгах подавались им с персонального компьютера его знакомого Денискина Александра, расположенного в офисе ООО "Торговый дом "Магистраль" в г.Оренбурге, то есть из помещения и с использованием оборудования организации, выступающей конкурентом Магистраль-63 в данном аукционе (т.9 л.д. 53-55).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "СельПродукт" находится по адресу г.Москва, ул.Скульптора Мухиной, дом 18, директором является Вера Меза Освальдо Макарио (т. 10 л.д. 7,8).

Опрошенный сотрудником антимонопольного органа Воробьев О.П. сообщил, что в период с 2009 года по лето 2012 года являлся директором ООО "СельПродукт", летом 2012 года в штате организации было два человека. Процедуру голосования при проведении аукциона на поставку молочных продуктов в 3 квартале 2012 года для образовательных учреждений Северного административного округа г.Оренбурга от имени ООО "СельПродукт" осуществлял на основании устной договоренности гражданин, не состоящий в штате организации, по имени Андрей. В результате ошибки Андреем подано предложение о цене контракта, которое общество исполнить было не в состоянии (т. 9 л.д. 6,7).

Антимонопольным органом установлено, что ООО "СельПродукт" по месту регистрации не находится (т. 9 л.д. 94-106, 132-134).

На основании сведений, представленных ЗАО "Сбербанк-АСТ", филиалом ЗАО "ЭР-Телеком Холдинг", договора аренды имущества N 13/А-11 от 01.10.2011, заключенного между ООО "Инвестсервис" и Магистраль-56, сотрудниками УФАС по Оренбургской области установлено, что подача ценовых предложений на торгах N 0153300066912001215 Магистраль-56 и Магистраль-63 осуществлялась с одного IP-адреса 91.144.139.48, который зарегистрирован за ООО "Инвестсервис" и фактически используется Магистраль -56, арендующим принадлежащее данному обществу помещение, расположенное по адресу: г.Оренбург, ул. Лабужского, д. 1 (т. 5 л.д. 15-47, 125-144, т. 8 л.д. 13-16, т. 6 л.д. 9-12).

Использование одного IP-адреса (Internet Protocol Address), под которым понимается сетевой адрес узла в компьютерной сети, построенной по протоколу IP, в совокупности с приведёнными выше показаниями Хвалева И.А. и Крапивина А.Л., является достаточным доказательством того, что для подачи ценовых предложений Магистраль-56 и Магистраль-63 использовалось одно оборудование, в связи с чем суд апелляционной инстанции отклоняет довод апеллянтов о том, что данное обстоятельство не может быть признано установленным без дополнительного исследования вопроса об идентичности МАС - адреса.

Согласно сведениям ЗАО "Сбербанк-АСТ", ООО "СельПродукт" 21.06.2012 и 22.06.2012 на электронную площадку, вместо имевшихся там надлежащих документов, были загружены "пустые" файлы (документы Microsoft Word, не содержащие каких-либо символов, с названиями "решение об одобрении крупной сделки", "подтверждение полномочий", "подтверждение полномочий на получение аккредитации", "ЕГРЮЛ").

Магистраль-63 18.06.2012, 19.06.2012, 21.06.2012, 22.06.2012 и 25.06.2012 с электронной почты Хвалева И.А. на электронную площадку также были загружены пустые файлы, то есть документы формата.jpg, не содержащие каких-либо символов (т. 3 л.д. 35, т. 13 л.д. 92-108).

Таким образом, Магистраль-63 и ООО "СельПродукт", заменив на электронной площадке ранее имевшиеся там надлежащие документы "пустыми" файлами, получили допуск к аукциону, с одной стороны, и обеспечили тем самым отказ в заключении с ними контракта, с другой стороны.

После этого, при проведении процедуры аукциона данные организации в течение 1-1,5 минут активно снижали цены контракта (на 40-45% от начальной), в результате чего их предложения о цене контракта были первыми и вторыми по привлекательности, а предложение Магистраль-56 признавалось третьим по привлекательности, из чего суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" действовали путём согласованного снижения начальной цены аукциона с целью исключения из торгов иных участников и предоставления возможности Магистраль-56 заключить контракт по предложенной им цене.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок, содержащих "пустые" файлы, заявки Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" подлежали отклонению, так как они не представили необходимых документов.

Соответственно, в итоге контракт должен был быть заключен с организацией, сделавшей третье по выгодности предложение, то есть с Магистраль-56, по цене, отличной от начальной (максимальной), всего на 5,1%.

Однако, по независящим от Магистраль-56, Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" обстоятельствам результат антимонопольного сговора достигнут не был, поскольку протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 26.06.2012 ООО "СельПродукт", вторая часть заявки на участие которого в аукционе содержала "пустые файлы" и не соответствовала законодательству, тем не менее было признано победителем электронного аукциона и с этой организацией заказчиком был заключен муниципальный контракт.

Оценив установленные антимонопольным органом в ходе проверки обстоятельства в их совокупности, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о том, что УФАС по Оренбургской области доказаны: взаимная связь Магистраль-56,Магистраль-63 и ООО "СельПродукт"; наличие у них единой цели (снижение цены аукциона и последующее признание победителем аукциона Магистраль-56); согласованность их действий по участию в спорном аукционе, их синхронность и последовательность.

Данный вывод полностью соответствует перечисленным выше доказательствам, из которых следует, что заявки на участие в аукционе от имени организаций - конкурентов (Магистраль-56 и Магистраль-63) подавались с использованием оборудования одного из них - Магистраль -56; у данного общества имелся доступ к электронной цифровой подписи одного из конкурентов-Магистраль-63; ООО "СельПродукт" и Магистраль-63 активно подавали ценовые предложения для участия в аукционе, направленные на снижение его первоначальной цены, но при этом вторые части их заявок содержали "пустые" файлы либо информацию, не имеющую отношения к предмету аукциона, что исключало возможность признания их победителями аукциона по результатам рассмотрения вторых частей заявок и однозначно свидетельствует об отсутствии у данных организаций реального намерения победить в аукционе и заключить контракт по его результатам, а также о том, что задачей их привлечения к участию в аукционе являлась иная цель - снижение цены аукциона и обеспечение победы в нём Магистраль -56.

Оценив перечисленные обстоятельства, антимонопольный орган и суд первой инстанции сделали верный вывод о том, что Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" намеренно снижали цену контракта, изначально располагая информацией о том, что вторые части их заявок подлежат отклонению. Данные организации преследовали цель - исключить из процедуры подачи ценовых предложений иных участников аукциона для предоставления преимуществ Магистраль-56.

Проанализировав положения ст. ст. 41.1 - 41.12 действовавшего в спорный период Закона о размещении заказов, суд первой инстанции пришёл к обоснованному заключению о том, что Магистраль-56, Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" использовали установленную на тот момент законодательством процедуру проведения аукциона в электронной форме, рассмотрения первых и вторых частей заявок, при которой не допускался отказ в допуске к участию в аукционе по результатам рассмотрения вторых частей заявок, и обеспечили наступление следующих правовых последствий, предусмотренных приведёнными выше положениями ст. ст. 41.8, 41.9, 41.10, 41.11, 41.12 Закона о размещении заказов, определяющими процедуру проведения открытого аукциона в электронной форме:

1)Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" должны были быть признаны участниками аукциона;

2)Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" должны были быть допущены к участию в процедуре аукциона, на котором они имели право выдвигать ценовые предложения и конкурировать с другими допущенными к участию в аукционе организациями;

3)заявки Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" должны были быть отклонены только после проведения и завершения процедуры аукциона, когда было закончено принятие ценовых предложений от организаций, допущенных к участию в аукционе;

4)победителем аукциона и лицом, с которым должен был быть заключен контракт, должна была выступить организация, сделавшая следующее по величине после Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" ценовое предложение при проведении процедуры аукциона и знавшая о том, что заявки Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" будут отклонены после проведения процедуры аукциона и рассмотрения вторых частей заявок на участие в аукционе, то есть Магистраль-56.

Подобная схема обеспечения заключения муниципального контракта с конкретной организацией по цене, максимально приближенной к начальной (максимальной) цене контракта, стала возможна в результате сформулированных в ч. 3 ст. 41.9, ч. 1 ст. 41.11 Закона о размещении заказов правил, согласно которым решение о допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме принимается на основании результатов рассмотрения только первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, а окончательное решение о заключении контракта принимается после рассмотрения вторых частей указанных заявок, которое проводится после процедуры аукциона.

Таким образом, не исключена возможность допуска к участию в процедуре аукциона организаций, объективно не отвечающих требованиям, предъявляемым к участникам аукциона, и искусственное создание с их помощью условий для победы в аукционе организациям, предлагающим не самые выгодные предложения из возможных.

Используя приведённую выше схему, вследствие активных, но не обоснованных реальным намерением заключить муниципальный контракт, действий Магистраль-63 и ООО "СельПродукт", выразившихся в подаче и поддержании ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта на 40-45%, муниципальный контракт мог быть заключен с Магистраль-56 при снижении его цены на 5,1% цены от начальной его цены, при том, что имелась реальная возможность заключения данного контракта с участником аукциона, не принимавшим участие в данной схеме, (ООО "Оренбургский молочный комбинат").

Данный вывод определённо следует из обстоятельств дела, согласно которым четвёртым участником аукциона, не участвующим в антиконкурентном соглашении, имевшим намерение заключить и исполнить муниципальный контракт по итогам аукциона и способным выступить с альтернативным Магистраль -56 конкурентным предложением, являлось ООО "Оренбургский молочный комбинат", которое было вытеснено из конкурентной борьбы посредством искусственного снижения цены номинальными участниками аукциона.

Учитывая изложенное, апелляционный суд отклоняет соответствующий довод апелляционных жалоб о том, что вывод суда о наличии реальной возможности заключения контракта с добропорядочным участником аукциона (ООО "Оренбургский молочный комбинат") на более выгодных условиях, носит предположительный характер и не подтверждён доказательствами.

Иных доводов в апелляционных жалобах не приведено.

Конкретные действия каждого из трёх участников соглашения, а также та цель, которую они преследовали в результате их совершения, детально исследованы судом первой инстанции при рассмотрении спора и описаны в решении, в связи с чем коллегия судей апелляционного суда отклоняет как противоречащий содержанию решения довод апеллянтов о том, что судом не установлено, какие конкретно договорённости хозяйствующих субъектов имели место, о чём они заключались и как это обстоятельство отразилось на согласованном поведении участников аукциона.

Согласованные с Магистраль-56 действия Магистраль-63 и ООО "СельПродукт" по подаче ценовых предложений и искусственному снижению начальной (максимальной) цены аукциона без намерения заключить муниципальный контракт преследовали своей целью создание видимости конкурентной борьбы и введение в заблуждение остальных (за исключением Магистраль-56) участников аукциона. Данные действия явились результатом реализованного указанными лицами при участии в аукционе устного соглашения, которое привело к снижению цен на торгах, что обоснованно квалифицировано антимонопольным органом в соответствии с предоставленными ему полномочиями как нарушение всеми перечисленными лицами требований п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

С учётом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными решения антимонопольного органа, выданных в соответствии с ним предписаний и постановлений о привлечении Магистраль -56 и Магистраль -63 к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в ред. Федерального закона от 06.12.2011 года N 404-ФЗ).

При рассмотрении спора в части требований о признании незаконными постановлений о привлечении к административной ответственности суд первой инстанции дополнительно исследовал вопросы вины заявителей в совершении административных правонарушений, соблюдения порядка и сроков давности привлечения к административной ответственности и определения размера штрафа с учётом обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность. Существенных нарушений порядка и сроков давности привлечения к административной ответственности суд не установил.

При проверке обоснованности определения размера штрафа для Магистраль-56 суд согласился с выводом антимонопольного органа о том, что данное общество является организатором заключения антиконкурентного соглашения, в результате которого именно оно планировало получить положительный экономический эффект в виде заключения муниципального контракта, что признаётся отягчающим ответственность обстоятельством. Расчёт суммы административного штрафа в отношении Магистраль-56 произведён верно.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришёл к выводу о неверном определении размера штрафа для Магистраль-63 в минимальной сумме 100 000 рублей ввиду отсутствия оснований для применения указанной суммы (при расчёте штрафа от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов нижний предел окажется менее этой суммы).

Однако, с учётом положений п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечёт усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлечённого к административной ответственности, суд правомерно не признал данное обстоятельство основанием для изменения постановления о привлечении Магистраль-63 к административной ответственности, поскольку перерасчёт суммы штрафа приведёт к увеличению его суммы, что ухудшает положение лица, привлечённого к административной ответственности, и противоречит приведённым выше положениям законодательства.

Оснований для переоценки данного вывода на стадии апелляционного производства не имеется.

Всем доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, впоследствии изложенным в апелляционных жалобах, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учётом изложенного, решение суда первой инстанции в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам относятся на их подателей.

Излишне уплаченная заявителями при подаче апелляционных жалоб государственная пошлина в сумме 1 000 руб. 00 коп. (по каждой апелляционной жалобе) подлежит возврату подателям апелляционных жалоб из федерального бюджета на основании пп.1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 12.12.2013 по делу N А47-8979/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "МАГИСТРАЛЬ" (г.Оренбург, ИНН 5611028545), общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Магистраль" (Самарская область, г.Тольятти, ИНН 6324004398) - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ТОРГОВАЯ КОМПАНИЯ "МАГИСТРАЛЬ" (г.Оренбург, ИНН 5611028545) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению N 488 от 16.12.2013 государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Магистраль" (Самарская область, г.Тольятти, ИНН 6324004398) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению N 7 от 17.12.2013 государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объёме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.А. Малышева

Судьи

Н.А. Иванова В.М. Толкунов