Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2014 г. N 12АП-3757/14

г. Саратов

23 мая 2014 г.

Дело N А12-33019/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Комнатной Ю.А.,

судей Кузьмичева С.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Калинкиной К.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Специалист" (ИНН 2013428647, ОГРН 1032001207556, адрес местонахождения: 400005, г. Волгоград, пр-т Ленина, 65к)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 12 марта 2014 года по делу N А12-33019/2013 (судья Пономарева Е.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Специалист" (ИНН 2013428647, ОГРН 1032001207556, адрес местонахождения: 400005, г. Волгоград, пр-т Ленина, 65к)

к муниципальному казенному учреждению Службе единого заказчика-застройщика администрации Волгограда (ИНН 3444192839, ОГРН 1123444001834, адрес местонахождения: 400131, г. Волгоград, ул. им маршала Чуйкова, 39),

обществу с ограниченной ответственностью "РЕМБУРВОД-ЮГ" (ИНН 3443059111, ОГРН 1043400245460, адрес местонахождения: 400131, г. Волгоград, ул. Коммунистическая, 28А),

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

открытого акционерного общества "Сбербанк России" (ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195, адрес местонахождения: 117997, г. Москва, ул. Вавилова, 19),

Комитета по строительству администрации Волгограда (ИНН 3444126000, ОГРН 1053444086266, адрес местонахождения: 400131, г. Волгоград, ул. Краснознаменская, 7)

о признании решений и действий (бездействий) незаконными и об обязании совершить действия; о признании муниципального контракта недействительным и применении последствий недействительности сделки,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя - не явился, извещен,

МКУ Службы единого заказчика-застройщика администрации Волгограда - не явился, извещено,

ООО "РЕМБУРВОД-ЮГ" - не явился, извещено,

ОАО "Сбербанк России" - не явился, извещено,

Комитета по строительству администрации Волгограда - не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Специалист" (далее - заявитель, ООО "Специалист", Общество) с заявлением к муниципальному казенному учреждению Службе единого заказчика-застройщика администрации Волгограда (далее - МКУ Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда) о признании незаконным протокола от 19.12.2013 N 0129300014913001466-7 об отказе от заключения государственного контракта, признании незаконным решения об отказе от заключения контракта с ООО "Специалист" на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы"; обязании МКУ Службы единого заказчика-застройщика администрации Волгограда заключить контракт с ООО "Специалист" на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы".

ООО "Специалист" также обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к МКУ Службе единого заказчика-застройщика администрации Волгограда, обществу с ограниченной ответственностью "РЕМБУРВОД-ЮГ" (далее - ООО "РЕМБУРВОД-ЮГ") о признании недействительным муниципального контракта от 24.12.2013 N 15/13 на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы", заключенного между МКУ Службой единого заказчика-застройщика администрации Волгограда и ООО "РЕМБУРВОД-ЮГ", и применении последствий недействительности сделки в виде обязания ООО "РЕМБУРВОД-ЮГ" возвратить полученные по муниципальному контракту от 24.12.2013 N 15/13 на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы" денежные средства в размере 43 092 124 рублей 22 копеек.

Определением суда первой инстанции от 16 января 2014 года дела объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве заинтересованных третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены открытое акционерное общество "Сбербанк России" в лице Московского банка (далее - ОАО "Сбербанк России", Комитет по строительству администрации Волгограда.

Решением от 12 марта 2014 года Арбитражный суд Волгоградской области отказал обществу с ограниченной ответственностью "Специалист" в удовлетворении требований о признании незаконным решения муниципального казенного учреждения Службы единого заказчика-застройщика администрации Волгограда об отказе от заключения контракта с обществом с ограниченной ответственностью "Специалист" на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы", оформленного протоколом от 19.12.2013 N 0129300014913001466-7 об отказе от заключения государственного контракта, и об обязании устранить допущенное нарушение путем заключения с обществом с ограниченной ответственностью "Специалист" контракта на выполнения комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы", а также о признании недействительным муниципального контракта от 24.12.2013 N15/13 на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы", заключенного муниципальным казенным учреждением Службой единого заказчика-застройщика администрации Волгограда и обществом с ограниченной ответственностью "РЕМБУРВОД-ЮГ", и применении последствий недействительности сделки в виде обязания общества с ограниченной ответственностью "РЕМБУРВОД-ЮГ" возвратить полученные по муниципальному контракту от 24.12.2013 N15/13 на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы" денежные средства в размере 43 092 124 рублей 22 копеек.

Кроме того, суд отменил обеспечительные меры в виде запрета муниципальному казенному учреждению Службе единого заказчика-застройщика администрации Волгограда осуществлять любые действия по заключению контракта на выполнения комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013 -2014 годы" и переводу денежных средств на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 года" с иными лицами, принятые определением от 25 декабря 2013 по делу N А12-33019/2013.

ООО "Специалист" не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

МКУ Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по основаниям, изложенным в отзыве, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

ОАО "Сбербанк России" в письменных пояснениях просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Другие лица, участвующие в деле в порядке статьи 262 АПК РФ письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

ООО "Специалист" заявило ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы в связи с тем, что представитель Общества в настоящее время находится в командировке, а так же выйдет из отпуска представитель ОАО "Сбербанк России".

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства отказано по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из содержания указанной нормы следует, что совершение такого процессуального действия как отложение судебного заседания является правом суда, а не обязанностью.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не может признать указанные в ходатайстве причины неявки представителя Общества в судебное заседание уважительной по следующим основаниям.

Причиной ходатайства об отложении судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции является командировка представителя, однако доказательств нахождения представителя Общества в командировке не представлено. Кроме того, Общество было заблаговременно уведомлено о времени и месте рассмотрения поданной им апелляционной жалобы, занятость представителя не означает невозможности представлять интересы Общества иными уполномоченными лицами, включая законного представителя.

В отношении довода о том, что из отпуска выйдет представитель ОАО "Сбербанк России" для представления интересов ООО "Специалист", суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

ОАО "Сбербанк России" является самостоятельным участником настоящего процесса. Как указано выше, представило письменные пояснения по жалобе, в которых просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения; ходатайство об отложении рассмотрения жалобы ОАО "Сбербанк России" не заявляло.

Участники процесса извещены о времени и месте судебного заседания в порядке пункта 1 статьи 123 АПК РФ (почтовые уведомления N 90489 2, N 90491 5, N 90490 8, N 90493 9), явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 15 апреля 2014 года, что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 АПК РФ в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте zakaz@volgadmin.ru опубликовано извещение N 0129300014913001466 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы", заказчиком которого выступало муниципальное казенное учреждение Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда.

В соответствии с протоколом по подведению итогов аукциона от 02.12.2013 аукцион признан несостоявшимся, единственным участником аукциона признано общество с ограниченной ответственностью "Специалист".

В качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту обществом с ограниченной ответственностью "Специалист" представлена банковская гарантия от 13.12.2013 N 39/7978/0013/071.

В соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы от 19.12.2012 N ИА/4178, согласно которому при представлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии, заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности, муниципальное казенное учреждение Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда письмом от 19.12.2012 N4862 обратилось в Московский банк открытого акционерного обществ "Сбербанк России", а также в открытое акционерное общество "Сбербанк России" с запросом о подтверждении факта выдачи обществу с ограниченной ответственностью "Специалист" банковской гарантии от 13.12.2013 N39/7978/0013/071.

По электронной почте 19.12.2013 получен ответ от Московского банка открытого акционерного общества "Сбербанк России" N 117-01-исх/8317 о том, что банковская гарантия не выдавалась и является поддельной.

Кроме того, обществом с ограниченной ответственностью "Специалист" 20.12.2013 также направлен запрос в Московский банк открытого акционерного общества "Сбербанк России", на который получен ответ от 24.12.2013 года N 117-01-исх/8504 о том, что банковская гарантия не выдавалась.

МКУ Службой единого заказчика-застройщика администрации Волгограда составлен протокол от 19.12.2013 N 0129300014913001466-7 об отказе от заключения контракта с обществом с ограниченной ответственностью "Специалист" в связи с непредставлением документов об обеспечении исполнения контракта. Указанный протокол размещен на официальном сайте, один экземпляр протокола направлен по почте в адрес ООО "Специалист".

МКУ Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда направило документы о проведении аукциона и признании его несостоявшимся в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации - Министерство финансов Волгоградской области, и 24.12.2013 от Министерства финансов Волгоградской области получено согласование размещения заказа у единственного поставщика - ООО "РЕМБУРВОД-ЮГ".

24 декабря 2013 года МКУ Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда и ООО "РЕМБУРВОД-ЮГ" заключили муниципальный контракта N 15/13 на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы".

Полагая отказ от заключения контракта незаконным, ООО "Специалист" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что оспариваемое решение МКУ Службы единого заказчика-застройщика администрации Волгограда об отказе от заключения контракта с ООО "Специалист" на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы", оформленное протоколом от 19.12.2013 N 0129300014913001466-7 об отказе от заключения государственного контракта, соответствует требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и не нарушает права и законные интересы ООО "Специалист".

Поскольку МКУ Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда действовало в соответствии с частью 1 статьи 40 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", отсутствуют основания для признания недействительным муниципального контракта от 24.12.2013 N15/13 на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы", заключенного между МКУ Службой единого заказчика-застройщика администрации Волгограда и ООО "РЕМБУРВОД-ЮГ", и применении последствий недействительности сделки.

Суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как верно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае к правоотношениям сторон подлежат применению положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), действовавшего на момент проведения аукциона и заключения оспариваемого контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ) данный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (размещение заказа), в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 41.1 названного Закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном главой 3.1 данного Закона.

Пунктом 11 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать в числе прочего размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, в соответствии с пунктом 22 информационной картой аукциона контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта.

В соответствии со статьями 368 и 369 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Из материалов дела следует, что в качестве обеспечения исполнения контракта общество с ограниченной ответственностью "Специалист" представило банковскую гарантию от 13.12.2013 N 39/7978/0013/071, выданную Московским банком открытого акционерного общества "Сбербанк России".

Однако относительно представленной банковской гарантии у заказчика возникли сомнения. В связи с этим Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда письмом от 19.12.2012 N 4862 обратилась в Московский банк открытого акционерного обществ "Сбербанк России", а также в открытое акционерное общество "Сбербанк России" с запросом о подтверждении факта выдачи обществу с ограниченной ответственностью "Специалист" банковской гарантии от 13.12.2013 N 39/7978/0013/071.

По электронной почте 19.12.2013 получен ответ от Московского банка открытого акционерного общества "Сбербанк России" N 117-01-исх/8317 о том, что банковская гарантия не выдавалась и является поддельной.

Из представленных в судебном заседании представителем открытого акционерного общества "Сбербанк России" письменных пояснений следует, что открытым акционерным обществом "Сбербанк России" не оформлялась и не выдавалась банковская гарантия N 38/7978/0013/071 от 13.12.2013, банк не получал денежные средства в счет оплаты услуги по выдаче банковской гарантии и не заключал договор о ее предоставлении в пользу общества с ограниченной ответственностью "Специалист", кроме того, банковская гарантия N 39/7978/0013/071 от 13.12.2013 не соответствует требованиям, предъявляемым к ней Порядком предоставления гарантий и принятия гарантий в обеспечение своевременного выполнения обязательств третьих лиц по предоставляемым Сбербанком России кредитам и гарантиям N 593-2-р от 06.11.2003 и Альбомом продуктов но предоставлению гарантийных обязательств (далее - Порядок N 593-2-р и Альбом N 593-3-р).

Целью Порядка N 593-2-р и Альбома N 593-3-р является определение основных полномочий и действий подразделений открытого акционерного общества "Сбербанк России" при работе по выдаче банковских гарантий и приему банковских гарантий в обеспечение по предоставленным открытым акционерным обществом "Сбербанк России" кредитам и гарантиям.

Пункт 2.14. Альбома N 593-3-р предусматривает выдачу банковских гарантий на основании договоров о предоставлении банковских гарантий, заключенных банком и принципалом по установленной форме на основании решения уполномоченного органа. Такой договор открытым акционерным обществом "Сбербанк России" и обществом с ограниченной ответственностью "Специалист" не заключался, решение кредитного комитета о предоставлении гарантии не принималось.

Более того, пункты 2.12.1. Альбома N 593-3-р предусматривают выдачу банковский гарантий в письменной форме на специализированных бланках строгой отчетности. Бланк представленной обществом с ограниченной ответственностью "Специалист" банковской гарантии не соответствует типовой форме, утвержденной банком.

Пунктом 3.6. Порядка N 593-2-р предусмотрена передача оригинала банковской гарантии (первый экземпляр) кредитующим подразделением банка принципалу для дальнейшего направления бенефициару или направляется бенефициару непосредственно или через авизующий банк. Второй и третий экземпляры гарантии (визовые) остаются на хранении в кредитующем подразделении банка в досье по банковской гарантии. В банке отсутствуют экземпляры вышеуказанной гарантии.

Кроме того, представленные обществом с ограниченной ответственностью "Специалист" банковская гарантия, договор о предоставлении банковской гарантии и верификационное письмо имеют явные признаки подделки: подписи на банковской гарантии не содержат сходства с оригинальными подписями уполномоченных лиц банка, верификационное письмо содержит в себе недостоверные контактные сведения о лицах, уполномоченных банком на подтверждение банковской гарантии, в верификационном письме в качестве лица, уполномоченного осуществлять подтверждение выдачи банковских гарантий, указаны О.Е. Смирнов, Л.В. Носова тел. 8 (495) 215-54-59, что не соответствует действительности (в настоящее время данный телефонный номер не обслуживается), в документах используется неверное наименование банка, документы содержат неверное название должности лица, их подписавшего, в документах используются неверные наименования филиала банка, оттиски печати, имитирующей печать банка, расположенные на банковской гарантии, договоре о предоставлении банковской гарантии и верификационном письме, содержат логотип банка, не используемый банком в период изготовления указанных документов.

При этом суд первой инстанции правомерно критически отнесся к письму акционерного коммерческого сберегательного банка Российской Федерации (открытое акционерное общество) Сбербанк Московский банк от 23.12.2013 исходящий номер 318/01/117-57, подтверждающего факт выдачи обществу с ограниченной ответственностью "Специалист" банковской гарантии N 38/7978/0013/071 от 13.12.2013 в силу следующего.

Открытое акционерное общество "Сбербанк России" в лице Московского банка привлечено к участию деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением от 16 января 2014 года, в то время как письмо N 318/01/117-57, адресованное в Арбитражный суд Волгоградской области, датировано 23.12.2013.

Кроме того, 04.02.2014 в адрес арбитражного суда в электронном виде поступило ходатайство Московского банка открытого акционерного общества "Сбербанк России" со ссылкой на номер дела А12-33019/2013, в котором сообщалось, что определение суда от 16 января 2014 года получено банком 30.01.2014, в связи с чем банк просил отложить судебное заседания для ознакомления с материалами дела и подготовки правовой позиции. Никаких подтверждений выдачи или невыдачи банковской гарантии данное ходатайство не содержало. Ходатайство подписано представителем открытого акционерного общества "Сбербанк России" Фоминой В.А., к ходатайству приложена копия нотариально заверенной доверенности.

На бланке документа используется наименование банка - "Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации (открытое акционерное общество)", в то время как согласно пояснениям представителя банка в соответствии с решением общего собрания акционеров от 04.06.2010 полным фирменным наименованием банка является открытое акционерное общество "Сбербанк России", сокращенным наименованием является ОАО "Сбербанк России". О данных изменениях внесена запись от 06.08.2010 N 2107711011021 в Единый государственный реестр юридических лиц, о чем выдано свидетельство 77 N 013844215.

В письме от 23.12.2013 N 318/01/117-57 указан номер телефона исполнителя Козлова А.Н. 8 (495) 215-54-59, однако из пояснений представителя банка следует, что в настоящее время данный телефонный номер не обслуживается, указанный в письме телефонный номер не соответствует контактным номерам, имеющимся на web-сайте, и не может служить источником достоверной информации.

Как указано выше, из письменных пояснений Банка, привлеченного к участию в деле, следует, что открытым акционерным обществом "Сбербанк России" не оформлялась и не выдавалась банковская гарантия N 38/7978/0013/071 от 13.12.2013, банк не получал денежные средства в счет оплаты услуги по выдаче банковской гарантии и не заключал договор о ее предоставлении в пользу общества с ограниченной ответственностью "Специалист".

В пояснениях на апелляционную жалобу ОАО "Сбербанк России" так же подтвердило, что банковскую гарантию от 13.12.2013 N 39/7978/0013/071 Банк не выдавал и письмо от 23.12.2013 N 318/01/117-57 в адрес суда не направлял.

Исходя из анализа исследованных доказательств, имеющихся в материалах дела, и установленных в ходе судебного разбирательства обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемое решение муниципального казенного учреждения Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда об отказе от заключения контракта с обществом с ограниченной ответственностью "Специалист" на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы", оформленное протоколом от 19.12.2013 N 0129300014913001466-7 об отказе от заключения государственного контракта, соответствует требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и не нарушает права и законные интересы общества с ограниченной ответственностью "Специалист".

В соответствии с частью 7 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ в случае, если открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и контракт не заключен с участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме или который признан единственным участником открытого аукциона (при наличии таких участников), применяются процедуры, предусмотренные частями 1 и 2 статьи 40 настоящего Федерального закона.

В силу части 1 статьи 40 Закона о размещении заказов в случаях, если аукцион признан несостоявшимся и контракт не заключен с единственным участником аукциона, участвующим в аукционе, или участником размещения заказа, который подал единственную заявку на участие в аукционе либо который признан единственным участником аукциона (при наличии таких участников), заказчик, уполномоченный орган вправе объявить о проведении повторного аукциона либо направить документы о проведении аукциона и признании его несостоявшимся в уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд, нужд федеральных бюджетных учреждений), орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или для нужд муниципального образования, нужд муниципального бюджетного учреждения). По согласованию с указанным органом заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика). При этом контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, цена такого контракта не должна превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого аукциона.

Таким образом, в силу прямого указания закона признание аукциона несостоявшимся может повлечь заключение контракта с единственным поставщиком на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

Пунктом 11 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если: конкурс или аукцион признан несостоявшимся и государственный или муниципальный контракт не заключен в соответствии с частью 1 статьи 31, частью 1 статьи 40 настоящего Федерального закона.

Под размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) понимается способ размещения заказа, при котором заказчик предлагает заключить государственный или муниципальный контракт, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 настоящей статьи, государственный или муниципальный контракт либо иной гражданско-правовой договор только одному поставщику (исполнителю, подрядчику) (часть 1 статьи 55 Закона N 94-ФЗ).

После того, как аукцион признан несостоявшимся и не был заключен муниципальный контракт с единственным участником аукциона, у заказчика возникло право после согласования с уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющим контроль в сфере размещения государственного заказа, заключить государственный контракт с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) на условиях, предусмотренных документацией об аукционе.

Согласно части 2 статьи 17 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме до заключения контракта контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о размещении заказов осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (далее - Федеральный контролирующий орган).

Таким образом, орган субъекта, в случае выявления при рассмотрении обращения признаков нарушения законодательства Российской Федерации о размещении заказов, направляет в Федеральный контролирующий орган материалы обращения в целях проведения внеплановой проверки соответствующего открытого аукциона в электронной форме.

При отсутствии нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов орган субъекта согласовывает возможность заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком.

Как следует из материалов дела, Министерство финансов Волгоградской области, рассмотрев представленные заказчиком документы, письмом от 24.12.2013 N 06-09-21/18894 дало согласие на заключение муниципального контракта с ООО "РЕМБУРВОД-ЮГ".

Исходя из изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу, что муниципальное казенное учреждение Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда действовало в соответствии с частью 1 статьи 40 Закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в связи с чем отсутствуют основания для признания недействительным муниципального контракта от 24.12.2013 N15/13 на выполнение комплекса работ по строительству объекта "Дошкольное образовательное учреждение по улице Шекснинской в Дзержинском районе Волгограда" для муниципальных нужд на 2013-2014 годы", заключенного муниципальным казенным учреждением Служба единого заказчика-застройщика администрации Волгограда и ООО "РЕМБУРВОД-ЮГ", и применении последствий недействительности сделки.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что по делу принято законное решение, оснований, для отмены которого не имеется, а апелляционную жалобу ООО "Специалист" следует оставить без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Как разъяснено в пункте 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 N 139, в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявление о признании нормативного правового акта недействующим, о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 руб. для физических лиц и 2000 руб. для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 руб. для физических лиц и 1000 руб. для юридических лиц.

При таких обстоятельствах при подаче апелляционной жалобы ООО "Специалист" подлежала уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб.

Платежным поручением от 03.04.2014 N 66 ООО "Специалист" за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб.

Следовательно, ООО "Специалист" следует возвратить излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 1000 руб.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 12 марта 2014 года по делу N А12-33019/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью "Специалист" справку на возврат из федерального бюджета излишне уплаченной платежным поручением от 03.04.2014 N 66 государственной пошлины в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

Ю.А. Комнатная

Судьи

С.А. Кузьмичев М.Г. Цуцкова