Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2014 г. N 15АП-6040/14

город Ростов-на-Дону

19 мая 2014 г.

дело N А32-28917/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой": представитель Краснокутский С.В., паспорт, по доверенности от 09.01.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Арбат Отель Менеджмент": представитель Грошева Л.В., паспорт, по доверенности от 28.11.2013; представитель Кычкина Л.С., паспорт, по доверенности от 08.1.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "РУСДЮФЕР": представитель Дученко Е.П., паспорт, по доверенности от 14.05.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "АртСтрой": директор Жуков А.В., паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 февраля 2014 года по делу N А32-28917/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" (ОГРН 1032309082585 ИНН 2315099413)

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Арбат Отель Менеджмент" (ОГРН 1057748482824 ИНН 7714619663)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "РУСДЮФЕР" (ОГРН 1052309112041 ИНН 2315116933); общества с ограниченной ответственностью "АртСтрой" (ОГРН 1106165004032 ИНН 6165163350)

о взыскании 2 641 550 руб. долга, 147 706, 67 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами (уточненные требования),

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Арбат Отель Менеджмент" (ОГРН 1057748482824 ИНН 7714619663)

к обществу с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" (ОГРН 1032309082585 ИНН 2315099413)

о взыскании 8 601 175 руб. расходов на устранение дефектов работ,

принятое в составе судьи Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" (далее - ООО "Новошипстрой") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Арбат Отель Менеджмент" (далее - ответчик, ООО "Арбат Отель Менеджмент") о взыскании 2 641 550 руб. долга, 147 706,67 руб. процентов по основаниям ст. 395 ГК РФ за период с 12.12.2012 по 15.08.2013.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.10.2013 к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "РУСДЮФЕР". Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2013 к участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Арт-Строй".

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.12.2013 принято к производству встречное исковое заявление ООО "Арбат Отель Менеджмент" о взыскании с ООО "Новошипстрой" 8 601 175 руб. стоимости устранения недостатков работ.

Решением суда в удовлетворении ходатайства истца по встречному иску о назначении дополнительной экспертизы; ходатайства ООО "РУСДЮФЕР" о проведении повторной судебной экспертизы отказано. По первоначальному иску: в иске отказано. По встречному иску: взыскано с общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Арбат Отель Менеджмент" 8 601 175 руб. расходов на устранение дефектов работ, а также 66 005,88 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Новошипстрой" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Вывод суда первой инстанции о нарушении ООО "Новошипстрой" технологии производства работ при выполнении работ по договору подряда N 645 от 21.08.2012 не соответствует обстоятельствам и материалам дела. Работы по укладке цементно-стружечных плит должны быть выполнены по технологии, рекомендованной производителем ЗАО "ТАМАК". В заключении эксперта от 30.10.2013 и ответах на дополнительные вопросы эксперт указал, что выполненные строительно-монтажные работы по устройству переходных соединительных галерей в рамках договора N 645 от 21.08.2012 соответствуют данным проектной документации и условиям договора. Судом не исследованы и не дана оценка доводам ООО "Новошипстрой" о невозможности применения полимерного покрытия на основе эпоксидно-песчаной смеси поверх цементно-стружечных плит, то есть работ, выполненных ООО "Арт Строй". Судом первой инстанции не было установлено и проверено обстоятельство - соответствует ли проектная документация по устройству переходных соединительных галерей корпусов на объекте "Пансионат "Виктория", на основании которой выполнялись строительно-монтажные работы ООО "Новошипстрой" требованиям нормативной технической документации. Вывод суда первой инстанции об отсутствии вины ООО "Арт Строй" является необоснованным. Неверным является вывод суда первой инстанции об обязанности ООО "Новошипстрой" выполнить работы по устройству гидроизоляционного слоя. Суд первой инстанции не дал оценки доводам ООО "Новошипстрой" о необоснованности вышеуказанного экспертного заключения в части определения стоимости работ по устранению недостатков. В заключении эксперта отсутствуют достоверные данные, позволяющие определенно установить сведения о стоимости работ, необходимых для устранения выявленных недостатков, и проверить расчет стоимости ремонтно-строительных работ, связанных с устранением дефектов. Заключение эксперта не отвечает принципам, которым должен отвечать отчет эксперта, предусмотренным п. 4 федерального стандарта оценки "Требования отчету об оценке (ФСО N 3), утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2007 г. N 254. В заключении эксперта отсутствуют данные о включении в стоимость ремонтно-строительных работ на галереях корпусов 1,2,3,4,5,6 объекта "Пансионат "Виктория" суммы налога на добавленную стоимость. Судом первой инстанции сделан неверный вывод о том, что не подлежат оплате работы, результат которых полностью непригоден к использованию и не имеет потребительской ценности. Судом первой инстанции установлено, что предусмотренные договором подряда работы выполнены подрядчиком в полном объеме, в связи с чем с учетом положений статей 723 ГК РФ не имелось оснований для отказа в удовлетворении требований о взыскании суммы долга по договору подряда. Кроме того, судом первой инстанции с ООО "Новошипстрой" взысканы расходы на устранение дефектов работ в сумме 8 601 175 руб.

В судебном заседании Представитель общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Арбат Отель Менеджмент" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "АртСтрой" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "РУСДЮФЕР" поддержал доводы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представленный письменный отзыв общества с ограниченной ответственностью "РУСДЮФЕР" судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Новошипстрой" (далее - подрядчик) и ООО "Арбат Отель Менеджмент" (далее - заказчик) заключен договор подряда N 645 от 21.08.2012, по условиям которого подрядчик обязался выполнить собственными или привлеченными силами из своих материалов на объекте: "Пансионат "Виктория" по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, проспект Пионерский, д. 14" работы по строительству соединительных галерей гостиничных корпусов 1,2,3.4,5,6 в соответствии с проектом.

Стоимость работ составила 14 420 000 рублей, является твердой и неизменной на весь период строительства (п.2.1. договора).

Сторонами согласован срок выполнения работ: все работы по указанному договору должны быть начаты не позднее 5 календарных дней и завершены в течение 80 календарных дней с момента оплаты заказчиком авансового платежа.

Авансовый платеж произведен заказчиком 12.09.2012 платежным поручением N 1736.

Факт выполнения работ подрядчиком подтвержден актами о приемке выполненных работ ф.КС-2 N 1 от 25.10.2012, N 2 от 26.11.2012, N 3 от 04.12.2012. Согласно справкам о стоимости -выполненных работ и затрат ф.КС-3 N 1 от 25.10.2012, N 2 от 26.11.2012, N 3 от 12.2012, подписанным заказчиком без замечаний и возражений, стоимость работ составила 14 420 000 рублей. Для выполнения работ подрядчиком в качестве субподрядчика привлечено ООО "РУСДЮФЕР" по договору N64/ПД-12 от 24.08.2012 (т.1 л.д.93).

Однако, оплата произведена заказчиком не в полном объеме. Платежными поручениями N 2736 от 12.09.2012, N 3666 от 10.12.2012, N 3667 от 10.12.2012 оплачено 11 778 450 рублей, задолженность составляет 2 641 550 руб.

Поскольку претензии подрядчика от 19.06.2013, 17.07.2013 с требованием об оплате оставлены без удовлетворения, подрядчик обратился в суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований (том 1 л.д. 59), заказчик указал на то, что на всей площади покрытия возникли трещины и разрывы, в них затекает дождевая вода, которая производит дальнейшее разрушение конструкций, полную порчу отделочных работ, металлоконструкций, что влияет на несущую способность переходных галерей и безопасность людей при наличии внутренних сетей электроснабжения. По мнению заказчика, подрядчиком неправильно применена технология работ по устройству полов с использованием ЦСП-1 производства завода "ТАМАК". Вследствие использования подрядчиком некачественных материалов возник неустранимый недостаток: укладка плит в два слоя толщиной 8 мм повлекло деформацию ЦСП-1 при условии несоблюдения рекомендуемой технологии применения заводом-изготовителем, что вызвало разрывы верхнего полимерного покрытия галереи по всей поверхности.

В отзыве на иск субподрядчик пояснил, что фактически работы на объекте завершены в апреле 2013 года. Обосновывая отсутствие вины в деформации настила, субподрядчик (ООО "РУСДЮФЕР") сослался на письмо ЗАО "ТАМАК" от 16.10.2012, из которого следует, что дополнительной защиты цементно-стружечной плиты (ЦСП) не требуется в случае исключения скапливания воды в нижних полуволнах профнастила. Слои ЦСП необходимо раскладывать таким образом, чтобы по периметру плит ЦСП оставался зазор 3-4 мм для компенсации линейных термо-влажностных деформаций ЦСП. Технический директор ЗАО "ТАМАК", подписавший письмо, обратил внимание ООО "РУСДЮФЕР" на то, что опыта облицовки ЦСП напольной плиткой на открытых уличных площадках не имеется, поэтому в качестве эксперимента предложил "плавающую" эластичную систему Мапей, где состав пирога следующий: профнастил; ЦСП в два слоя в шахматном порядке с зазорами 3...4 мм; нетканый материал Mapetex (расстилается насухо), рулоны материала склеиваются липкой лентой Mapetex Strip; стальная армосетка с диаметром проволоки 2 мм; эластичный двухкомпонеитный плиточный клей Keralastic (под гребенку с зубчиками 8 мм); затирка швов между плитками керамогранита этим же эластичным клеем Keralastic.

ООО "Арт-Строй" выполняло работы по укладке наливного пола поверх настила из ЦСП на основании отдельного договора с заказчиком.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска и удовлетворения встречных исковых требований, руководствуясь следующим.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда.

В соответствии со ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 г. Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ, а так же по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Поскольку заказчиком выдвинуты возражения по качеству работ, указанных в актах КС-2, определением суда от 11.10.2013 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Центр судебных экспертиз и оценки" Крамаренко Игорю Юрьевичу. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить соответствие работ, выполненных подрядчиком - ООО "Новошипстрой" условиям договора подряда N 645 от 21.08.2012, проектной документации, а также установить причину разрывов на поверхности верхнего полимерного покрытия соединительных галерей (переходов) гостиничных корпусов NN1,2,3,4,5,6 на объекте "Пансионат "Виктория" по адресу: Краснодарский край, г.Анапа, проспект Пионерский, д.14".

2. В случае, если недостатки возникли по вине подрядчика - ООО "Новошипстрой" при выполнении обязательств по договору подряда N 645 от 21.08.2012, определить стоимость работ по устранению выявленных недостатков.

Согласно заключению эксперта от 30.10.2013 физико-механические свойства цементно-стружечных плит при температурно-влажностных воздействия влекут к линейным термо-влажностным деформациям. Отсутствие гидроизоляции плит ЦСП повлекло к водонасыщению плит, а также к образованию конденсата между нижним слоем плиты и профнастила, что привело в последствии к термо-влажностным деформациям повлекшим разрыву верхнего слоя напольного покрытия.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, экспертом установлено, что причиной разрывов на поверхности верхнего полимерного покрытия является не соблюдение подрядчиком ООО "Новошипстрой" технологии производства работ при устройстве напольных покрытий соединительных галерей (переходов) гостиничных корпусов N N 1,2,3,4,5,6 на объекте "Пансионат "Виктория" по адресу: Краснодарский край, г.Анапа, проспект Пионерский, д. 14. в части не выполнения работ по гидроизоляции цементно-стружечных плит.

Стоимость ремонтно-строительных работ, связанных с устранением дефектов образованных при устройстве соединительных галерей (переходов) между корпусами N 1,2,3,4,5,6 пансионата "Виктория" по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, проспект Пионерский, д.14., определенных по результатам проведенных исследований, в ценах по состоянию 25 октября 2013 г., т.е. на момент проведения исследований, составляет: 8 601 175 рублей.

Стороны с заключением ознакомлены. Возражения на заключение судом исследованы, получены ответы эксперта, которые оглашены судом в заседании.

На вопросы сторон эксперт пояснил, что выявленные экспертизой недостатки являются существенными, и для их устранения потребуется замена напольного покрытия в полном объеме.

Эксперт допускает возможность использования части демонтированных материалов (ЦСП в 2 слоя и профнастил) при ремонтно - восстановительных работах. Возможный объем использования демонтированных материалов можно определить только лишь в процессе ремонтно-восстановительных работ. В стоимость работ по устранению выявленных экспертизой недостатков в размере 8 601 175 рублей не входит стоимость материалов (ЦСП и профнастила). Установить стоимость непригодных к использованию демонтированных материалов (цементно-стружечные плиты и профнастил) не предоставляется возможным так как экспертом допускается возможность использования части демонтированных и ранее использованных материалов. Определение стоимости возможно только лишь после демонтажа при определении объемов непригодных и пригодных к использованию демонтированных материалов.

Вопрос о том, соответствует ли проект, представленный в материалы дела N А32-28917/2013 обязательным нормам и правилам, предусмотренным законодательством РФ, судом эксперту не задавался. Вопрос считается экспертом правовым, следовательно, не предоставляется возможным давать правовую оценку документу, находящемуся в материалах дела.

Эксперт подтвердил, что договором N 645 от 21.08.2012 устройство финишного напольного покрытия не предусмотрено. Проектом и договором также не предусмотрено устройство прорезиненного покрытия поверх цементно-стружечных плит. Выводов о необходимости укладки поверх цементно-стружечных плит прорезиненного покрытия экспертом не делалось, а лишь зафиксирован факт его наличия и технического состояния.

Выбор применяемого материала для гидроизоляции цементно-стружечных плит согласовывается между подрядчиком и заказчиком с учетом цены на материал. В строительстве и проектировании необходимо учитывать, что наличие в составе ЦСП древесины влечет незначительные отклонения линейных размеров плит при температурно-влажностных изменениях окружающей среды. Линейное удлинение ЦСП ТАМАК составляет 1,5 мм на 1 м. Поэтому при обшивке наружных вертикальных конструкций между плитами необходимо оставлять компенсационные швы (зазоры) - 8 мм, а при обшивке внутренних - 4 мм. В горизонтальных конструкциях, например, полах, плиты укладываются без зазора между собой. При этом между ЦСП и стенами необходимо предусмотреть зазор 10 мм по периметру помещения. Разбухание по толщине в соответствии с физико-механическими свойствами плит составляет до 5%. С учетом конструктивных особенностей исследуемого объекта экспертом установлено, что производителем примененных цементно-стружечных плит ЗАО "ТАМАК" рекомендуется при производстве работ по устройству ЦСП между плитами установить компенсационные швы (зазоры) - 6 мм. Наличие технологии, одобренной ЗАО "ТАМАК" (производителем ЦСП, примененных на вышеуказанном объекте), для устройства полимерного покрытия поверх цементно-стружечных плит экспертом не установлено.

Расчет стоимости ремонтно-строительных галерей корпусов3,4,5,6 объекта "Пансионат "Виктория" экспертом произведен на дату исследования с использованием наиболее вероятной цены, по которой товар или услуга могут быть проданы на свободном рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на цену сделки не влияют какие-либо существенные обстоятельства.

На вопрос, соответствуют ли выполненные работы строительно-монтажные работы по устройству переходных соединительных галерей и по устройству верхнего ("финишного") покрытия переходных галерей корпусов 1,2,3,4,5,6 на объекте проектной документации и условиям договоров, эксперт пояснил, что выполненные подрядчиком ООО "Новошипстрой" работы соответствуют существующей проектной документации и условиям договора.

Эксперт отмечает, что в процессе производства работ по устройству переходных соединительных галерей и по устройству верхнего полимерного покрытия корпусов 1,2,3,4,5,6 на объекте "Пансионат "Виктория" по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, проспект Пионерский, 14 нарушена технология в части не выполнения работ по гидроизоляции цементно-стружечных плит (ЦСП). В процессе осмотра стороны не возражали о необходимости проведения работ по устройству гидроизоляции. Работы по устройству гидроизоляции проектом не предусмотрены, следовательно, не выполнение гидроизоляции подрядчиком ООО "Новошипстрой" обосновано, однако учитывая физико-механические и технологические характеристики цементностружечных плит, данная работа должна быть выполнена. Работы по устройству гидроизоляции фактически являются связующим звеном между окончанием работ подрядчика ООО "Новошипстрой" и началом работ подрядчика ООО "АртСтрой".

Материалы, а также их качество, примененные в процессе производства работ по устройству переходных соединительных галерей и верхнего полимерного покрытия переходных соединительных рей соответствует технической документации, а также действующим нормам и правилам. Объем и качество использованных строительных материалов, полимерного покрытия переходных соединительных галерей соответствует проектной и технической документации. Нарушение технологии строительно-монтажных работ по устройству железобетонных конструкций в ходе исследования экспертом не установлено. Нарушение технологии строительно-монтажных работ по устройству верхнего полимерного покрытия переходных соединительных галерей экспертом также не установлено. В процессе исследований причина повреждений установлена; действительно проектом не предусмотрено выполнение работы по устройству гидроизоляции, однако эксперт считает, что при производстве работ по возведению сборных конструкций (балки из ЛСТК, профлист НС-35 и два слоя ЦСП) подрядчиком ООО "Новошипстрой" необходимо было учитывать физико-механические свойства цементно-стружечных плит при температурно-влажностных воздействиях, в связи с чем эксперт не видит противоречий в своем заключении.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно частям 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленное заключение эксперта с учетом его ответов на вопросы сторон, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о возможности руководствоваться выводами экспертного заключения от 30.10.2013, поскольку при его подготовке были использованы все необходимые данные, а именно произведено ознакомление с объектом исследования, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования в сопоставлении с действующими нормативами и правилами в области строительства; ответ на поставленный вопрос изложен четко и однозначно. Заключение эксперта составлено в результате объективного и полноценного исследования работ на объекте в присутствии представителей обеих сторон, объем и содержание заключения соответствует требованиям, предъявленным ст.ст.85, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, содержание заключения оглашено в судебном заседании, исследовано судом наряду с другими доказательствами по делу, принято в качестве надлежащего доказательства по основаниям ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признано судом достоверным, поскольку в результате его проверки и исследования выяснилось, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Ходатайства сторон о назначении дополнительной и повторной экспертиз рассмотрены и правомерно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

По правилам ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Ходатайство истца о назначении дополнительной экспертизы и ходатайство ООО "РУСДЮФЕР" о назначении повторной судебной экспертизы рассмотрено судом и в его удовлетворении отказано, поскольку отсутствуют основания для вывода о наличии противоречий в выводах эксперта, для сомнений в обоснованности заключения эксперта или недостаточной ясности или полноте заключения эксперта.

Возражения подрядчика и третьего лица (ООО "РУСДЮФЕР") сводятся к несогласию с выводами эксперта по существу, что не может быть принято судом в обоснование необходимости проведения повторной экспертизы.

С учетом выводов эксперта суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что работы в полном объеме выполнены подрядчиком ООО "Новошипстрой" с ненадлежащим качеством, поскольку не произведена необходимая при рассматриваемых обстоятельствах гидроизоляция покрытия из ЦСП.

На основании положений статей 716, 754 ГК РФ судом первой инстанции сделан вывод о том, что не подлежат оплате работы, результат которых полностью не пригоден к использованию и не имеет потребительской ценности. В связи с чем отказал в удовлетворении первоначального иска в полном объеме.

Делая вывод об отказе в удовлетворении первоначального иска ООО "Новошипстрой" о взыскании 2 641 550 руб. долга суд первой инстанции не учел следующего.

Согласно положениям пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Согласно пункту 5 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475).

В данном случае заключением эксперта установлен факт выполнения подрядчиком работ с недостатками и стоимость устранения недостатков, а заказчиком реализовано право, предусмотренное положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации потребовать возмещения расходов на устранение недостатков.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии у ООО "Арбат Отель Менеджмент" обязанности по оплате выполненных истцом подрядных работ ввиду их ненадлежащего качества, с учетом того, что недостатки носят устранимый характер, является неверным и основан на неправильном толковании положений статей 723, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что выполненные ООО "Новошипстрой" работы подлежат оплате. Поскольку ООО "Арбат Отель Менеджмент" не представлено доказательств оплаты работ стоимостью 2 641 550 руб. или прекращения обязанности по оплате иным предусмотренным законом способом, постольку указанная сумма задолженности подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

ООО "Новошипстрой" заявлено требование о взыскании с ООО "Арбат Отель Менеджмент" 147 706 руб. 67 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 12.12.2012 по 15.08.2013.

В соответствии со ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Судом проверен и признан верным представленный истцом расчет суммы процентов за пользование чужими денежными средствами (том 1 л.д. 57). Расчет произведен с учетом положений пунктов 4.2, 4.3 договора о порядке оплаты и положений статьи 395 ГК РФ, положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 8 октября 1998 года "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

Поскольку ООО "Арбат Отель Менеджмент" не представлены доказательства существования обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 ГК РФ в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, постольку с ответчика в пользу истца подлежат взысканию проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 147 706 руб. 67 коп.

Встречное исковое заявление ООО "Арбат Отель Менеджмент" о взыскании с ООО "Новошипстрой" 8 601 175 руб. стоимости устранения недостатков работ мотивировано положениями пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец по встречному иску указывает на возникновение у него убытков в связи с некачественным выполнением подрядчиком работ.

Статья 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает истца наряду с другими сведениями в исковом заявлении указывать его требование к ответчику (ответчикам) со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты.

В силу статьи 168 процессуального Кодекса при принятии решения суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить к данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Статья 170 Кодекса обязывает суд указывать в мотивировочной части решения законы и иные нормативные правовые акты, которыми он руководствовался при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

С учетом изложенных норм суд может квалифицировать отношения сторон иначе, чем истец, и применить иные нормы права к спорным отношениям. Суд не связан квалификацией, даваемой сторонами, и самостоятельно определяет закон и иные нормативные акты, применимые по делу.

В данном случае, суд апелляционной инстанции на основании исследования в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, представленных в материалы дела доказательств, пришел к выводу о том, что заявляя требование о взыскании убытков в виде стоимости устранения недостатков некачественно выполненных работ, заказчик фактически выбрал способ защиты нарушенного права в виде соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, что не противоречит статье 723 ГК РФ.

Экспертным заключением установлено, что стоимость работ по устранению недостатков, включая работы по демонтажу существующего покрытия и устройству нового пирога, составляет 8 601 175 руб., в связи с чем суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что наличие недостатков работ и размер расходов на их устранение суд является доказанным и встречное исковое заявление о взыскании 8 601 175 руб. стоимости устранения недостатков заявлено заказчиком правомерно и подлежит удовлетворению в полном объеме.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что выявленные дефекты согласно заключению эксперта носят устранимый характер и по смыслу нормы статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Поскольку решение суда в части первоначального иска подлежит изменению, суд апелляционной инстанции производит зачет взысканных сумм исходя из того, что по первоначальному иску взысканию подлежит 2 641 550 руб. задолженности, 147 706 руб. 67 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, по встречному иску - 8 601 175 руб. стоимости устранения недостатков выполненных работ, следовательно в результат зачета с ООО "Новошипстрой" в пользу ООО "Арбат Отель Менеджмент" подлежит взысканию сумма в размере 5 811 918 руб. 33 коп.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что выполненные строительно-монтажные работы соответствуют данным проектной документации и условиям договора, отклоняется судом апелляционной инстанции как противоречащие представленному в материалы дела экспертному заключению. Суд апелляционной инстанции при оценке экспертного заключения учитывает то, что экспертом установлено отсутствие огрунтовки нижнего слоя цементно-стружечных плит и не установлено наличие гидроизоляции верхнего слоя ЦСП, что повлекло к водонасыщению плит ЦСП, а также образованию конденсата между нижним слоем плиты и профнастила. При этом указание заявителем апелляционной жалобы на то, что отсутствовала необходимость в выполнении огрунтовки и гидроизоляции, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку из письма ЗАО "ТАМАК" от 10.10.2013 (том 1 л.д. 114), являющегося производителем примененных цементно-стружечных плит следует, что производителем рекомендована укладка литов ЦСП в шахматном порядке, крепление одновременно двух слоев ЦСП шурпами, саморезами с пресс-шайбой с шагом 150 мм, грунтовка нижней стороны первого слоя ЦСП, а так же укладка прорезиненного покрытия, не допускающего попадание влаги на верхний слой ЦСП.

В соответствии с паспортом плит цементностружечная указан ГОСТ 26816-86, в соответствии с которым водопоглашение плит за 10 дней насыщается 100%, и рекомендованы требования по хранению ЦСП путем выдерживания специального температурного режима. Следовательно, воздействие атмосферных осатков в зоне черноморского побережья в период с октября 2012 г. по апрель 2013 г. при отсутствии гидроизоляции верхнего слоя и грунтовки нижнего слоя ЦСП значительно повлияло на качество горизонтально уложенного на галереях ЦСП ЗАО "ТАМАК", при этом следует учитывать и их конструкцию (наличие стыков, отверстия от саморезов, примененных для соединения листов ЦСП).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Таким образом, какие-либо недостатки проекта или технической документации, которые могут негативно повлиять на качество конечного результата работ, не освобождают подрядчика от ответственности за результат работ, выполненных с нарушением действующих в сфере строительства норм и правил.

Кроме того, пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность подрядчика сообщить заказчику о непригодности технической документации и о неблагоприятных последствиях при таком способе выполнения работ, однако, данная обязанность подрядчиком не была выполнена.

Изучив и оценив представленные доказательства, в том числе заключение эксперта, руководствуясь статьями 716, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции полагает, что подрядчик, являясь организацией, обладающей специальными познаниями в области строительства, несет ответственность за качество результата работ, при этом вправе и обязан сообщить заказчику об обстоятельствах, которые могут повлиять на качество результата работ, и несет риск последствий невыполнения этой обязанности.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО "Арт Строй" несет солидарную ответственность с истцом в связи с неделимостью предмета обязательств, отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

21.03.2013 между ООО "Арт-Строй" (Подрядчик) и ООО "Арбат Отель Мененждмент" (Заказчик) заключен Договор подряда N 1, в соответствии с которым Подрядчик выполнил работы по нанесению напольного покрытия галерей.

В силу пункта 2 статьи 322 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное. Согласно статье 707 Гражданского кодекса Российской Федерации, если на стороне подрядчика выступают одновременно два лица или более, при неделимости предмета обязательства они признаются по отношению к заказчику солидарными должниками и соответственно солидарными кредиторами.

Положения пункта 1 статьи 707 Гражданского кодекса Российской Федерации, на которые ссылается заявитель апелляционной жалобы, о солидарной ответственности подрядчиков не применяются, если заказчик заключил с каждым подрядчиком самостоятельные договоры на выполнение работ, поскольку в таком случае нельзя говорить о неделимости предмета обязательства.

В данном случае ООО "Арбат Отель Мененждмент" заключил с каждым из подрядчиком самостоятельные договоры на выполнение определенных работ; из данных договоров у подрядчиков возникли конкретные обязательства перед ответчиком, определенные этими договорами; работы принимались по актам, составляемым сторонами соответствующего договора, с перечислением видов и стоимости выполненных работ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта не отвечает принципам, которым должен отвечать отчет эксперта, предусмотренным п.4 федерального стандарта оценки "Требования отчету об оценке", утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 г. N 254", отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный. Согласно п. 4 Требованиям в тексте отчета об оценке сделаны выводы об авторстве соответствующей информации - эксперное мнение и дата его подготовки, экспертом проведен анализ данного значения на соответствие рыночным условиям. Материалами дела подтверждается, что не имеется оснований для вывода о наличии противоречий в выводах эксперта, для сомнений в обоснованности заключения эксперта или недостаточной ясности или полноте заключения эксперта. В ответах на дополнительные вопросы, заданные ООО "РУСЮФЕР" по Заключению экспертизы, эксперт пояснил, что расчет стоимости произведен на дату исследования с использованием наиболее вероятной цены, по которой товар или услуга могут быть проданы на свободном рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на цену сделки не влияют какие-либо существенные обстоятельства.

Довод заявителя апелляционной жалобы о наличии права вычета сумм НДС, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку согласно выводам экспертизы стоимость ремонтно-строительных работ, связанных с устранением дефектов образованных при устройстве соединительных галерей на объекте, определенных по результатам проведенных исследований, в ценах по состоянию 25 октября 2013 года, то есть на момент проведения исследований, составляет 8 601 175 руб. Механизм вычетов в налоговом праве способствует соблюдению баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности понимаемых к вычету сумм налога, обеспечивая условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя различных о направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо возмещению суммы налога из бюджета (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0).

Правила уменьшения сумм налога или их получения из бюджета императивно установлены статьями 171, 172 Налогового кодекса, признанными формально определенными и имеющими достаточную точность, в том числе в судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации. Единообразие судебной практики арбитражных судов Российской Федерации по применению указанных норм Налогового кодекса в части защиты прав налогоплательщиков по уменьшению суммы налога на установленные законом налоговые вычеты сформировано в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 17969/09, от 23.11.2010 N 9202/10, от 31.01.2012 N 12987/11, от 26.06.2012 N 1784/12, от 30.07.2012 N 2037/12.

В силу п.1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 указанного Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В указанный состав ущерба не включена сумма НДС на добавленную стоимость организации - налогоплательщика, т.к. в силу п. 2 ст. 15 ГК РФ в данной ситуации - это расходы, которые потерпевший должен произвести при восстановлении причиненного вреда в полном объеме.

В настоящее время невозможно определить состав участников по приведению восстановительных работ, а именно какими правами и обязанностями налогого законодательства будут обладать данные налогоплательщики и следовательно, обстоятельства, исследованные при вынесении Постановления Президиума ВАС РФ от 23.07.2013. N 2852/13 по делу N А56-4550/2012 в данном случае не применяются, в связи с чем ссылки заявителя апелляционной жалобы на данное обстоятельство не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат перераспределению с учетом удовлетворения первоначального и встречного исков и частичного удовлетворения требований апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В результате зачета расходов сторон по оплате государственной пошлины по иску с ООО "Новошипстрой" в пользу ООО "Арбат Отель Менеджмент" подлежит взысканию 29 059 руб. 59 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

ООО "Новошипстрой" подлежит возврату из федерального бюджета 6 руб. 06 коп. государственной пошлины по иску, излишне уплаченной платежным поручением N 860 от 23.08.2013 (том 1 л.д. 7).

ООО "Арбат Отель Менеджмент" подлежит возврату из федерального бюджета 13 коп. государственной пошлины по иску, излишне уплаченной платежным поручением N 5005 от 20.11.2013 (том 2 л.д. 46).

Расходы ООО "Арбат Отель Менеджмент" по уплате услуг эксперта в размере 50 000 руб. в соответствии с положениями статей 106, 110 АПК РФ подлежат распределению с учетом произведенного судом зачета первоначального и встречного исков. С ООО "Новошипстрой" в пользу ООО "Арбат Отель Менеджмент" подлежат взысканию 67,57% понесенных им расходов на оплату экспертизы, то есть 33 785 руб. расходов на оплату услуг эксперта.

В части указания судом первой инстанции на возврат денежных средств с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края ООО "РУСДЮФЕР" в сумме 77 632 руб., поступивших на депозит по платежному поручению N 957 от 19.12.2013; возврат ООО "Арбат Отель Менеджмент" денежные средства в сумме 250 000 руб., поступивших на депозит арбитражного суда по платежному поручению N 04938 от 08.11.2013, решение суда подлежит оставлению без изменения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат перераспределению с учетом удовлетворения первоначального и встречного исков и частичного удовлетворения требований апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой". С ООО "Арбат Отель Менеджмент" подлежит взысканию в пользу ООО "Новошипстрой" 648 руб. 60 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.02.2014 по делу N А32-28917/2013 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" (ИНН 2315099413, ОГРН 1032309082585) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Арбат Отель Менеджмент" (ИНН 7714619663, ОГРН 1057748482824) 5 811 918 руб. 33 коп. соразмерного уменьшения стоимости работ.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" (ИНН 2315099413, ОГРН 1032309082585) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Арбат Отель Менеджмент" (ИНН 7714619663, ОГРН 1057748482824) 33 785 руб. расходов на оплату услуг эксперта, 29 059 руб. 59 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" (ИНН 2315099413, ОГРН 1032309082585) из федерального бюджета 6 руб. 06 коп. государственной пошлины по иску, излишне уплаченной платежным поручением N 860 от 23.08.2013.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Арбат Отель Менеджмент" (ИНН 7714619663, ОГРН 1057748482824) из федерального бюджета 13 коп. государственной пошлины по иску, излишне уплаченной платежным поручением N 5005 от 20.11.2013.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РУСДЮФЕР" (ИНН 2315116933, ОГРН 1052309112041) с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края 77 632 руб., поступивших на депозит по платежному поручению N 957 от 19.12.2013.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Арбат Отель Менеджмент" (ИНН 7714619663, ОГРН 1057748482824) с депозитного счета Арбитражного суда Краснодарского края 250 000 руб., поступивших на депозит арбитражного суда по платежному поручению N 04938 от 08.11.2013".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Арбат Отель Менеджмент" (ИНН 7714619663, ОГРН 1057748482824) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новошипстрой" (ИНН 2315099413, ОГРН 1032309082585) 648 руб. 60 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина