Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2014 г. N 20АП-1865/14

г. Тула

26 мая 2014 г.

А68-9044/2013

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Федина К.А., судей Мордасова Е.В. и Заикиной Н.В., при участии от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Лакмин" (Московская область, Ступинский район, г. Ступино, ИНН 504504492, ОГРН 10950450015) - Титаренко А.А. (доверенность от 17.03.2014), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (, ИНН 7107026090, ОГРН 1027100748950) - Богдановой С.А. (доверенность от 09.01.2014), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лакмин" на решение Арбитражного суда Тульской области от 13.03.2014 по делу N А68-9044/2013 (судья Чубарова Н.И.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Лакмин" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - УФАС по Тульской области) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N АП 02-11/90-2013 от 17.09.2013.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 13.03.2014 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что действия ООО "Лакмин" являются фактом недобросовестной конкуренции и образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.33. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что суд первой инстанции не дал должную правовую оценку доводам общества о том, что антимонопольным органом не доказано использование обществом бонусной карты "SPAR", поскольку спорное изображение изготовлено сотрудниками ООО "Лакмин".

Кроме того, общество отмечает, что обществу необоснованно вменяется нарушение пункта 2 статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Заявитель также указывает на то, что суд первой инстанции обязан был применить пункт 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором, опровергая доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на то, что факт нарушения обществом требований антимонопольного законодательства является доказанным, в связи

с чем оспариваемое решение от 13.03.2014, а также постановление от 17.09.2013 по делу об административном правонарушении N АП 02-11/90-2013 являются законными и обоснованными.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Тульской области поступило заявление ООО "СПАР Тула" по вопросу нарушения его исключительных прав ООО "Лакмин" путем незаконного использования интеллектуальной собственности общества - бонусной карты "SPAR".

В отношении ООО "Лакмин" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N АП 02-11/90-2013.

Основанием для такого вывода послужили следующие установленные факты.

ООО "СПАР Тула" с 2009 года реализует покупателям бонусные карты, предоставляющее им скидки на товары, приобретенные в магазинах торговой сети ООО "СПАР Тула".

На основании приказа N 41 от 14.05.2013 главного исполнительного директора ООО "Лакмин" Аносенко А.В. с 14.06.2013 введена в действие процедура 01.02.08_П_1.0 "Порядок предоставления скидки по карте другой сети", которая предусматривает порядок предоставления скидки по карте любой из продовольственных торговых сетей г. Тулы в магазине ООО "Лакмин" по адресу: г. Тула, ул. Демонстрации, д. 10Б.

С этого дня в указанном магазине "Лакмин" проводится акция "С чужой картой - за нашей скидкой", согласно условиям которой:

скидка 5% предоставляется при предъявлении скидочной карты одной из продовольственных торговых сетей г. Тулы;

скидка предоставляется от суммы в чеке, кроме товаров, участвующих в акциях торговой сети "Лакмин";

скидка действует исключительно в магазине по адресу г. Тула, ул. Демонстрации, д. 10 "б".

Из пояснений представителей ООО "СПАР Тула" следует, что на территории г. Тулы распространялись рекламные листовки (в том числе по почтовым ящикам жителей города Тулы, в кассах магазина ООО "Лакмин") о проведении вышеуказанной акции с изображением скидочной карты (бонусной карты), сходной до степени смешения со скидочными картами ООО "СПАР Тула".

Кроме того, на рекламных конструкциях (одна из которых установлена на улице Демонстрации, около д. 10 "б" (магазин "Лакмин") размещалась реклама по проведению данной акции с изображением скидочной карты, также сходной до степени смешения со скидочной картой, выпущенной ООО "СПАР Тула" (в материалах дела имеются фотографии).

В магазине "Лакмин" по вышеуказанному адресу при реализации продовольственных, непродовольственных товаров покупателям предоставляются скидки в размере 5-6 % от суммы покупки при предоставлении ими карт скидок (бонусные карты) "SPAR", что не отрицаются представителями ООО "Лакмин".

Из материалов дела следует, что дизайн бонусной карты ООО "СПАР Тула" изготовлен по договору авторского заказа б/н от 20.12.2008, заключенному с индивидуальным предпринимателем Куприковым В.В., по условиям которого Автор обязуется по заказу Заказчика создать дизайн - макет "Бонусной карты" (далее Произведение) на материальном носителе с отчуждением Заказчику исключительного права на Произведение и передачей Заказчику Произведения в собственность, а Заказчик выплатить Автору вознаграждение, обусловленное Договором (пункт 1.1. договора);

Заказчику предоставляется исключительное право на все материалы/версии/рабочие варианты произведения (пункт 1.5);

Заказчик имеет право охранять Произведение полностью или частично в виде товарного знака в отношении любых товаров и в отношении любой территории мира. Заказчик имеет право самостоятельно принять все необходимые меры к прекращению противоправных действий третьих лиц в случае использования ими исключительных прав, которые переданы Заказчику согласно Договору (пункты 1.6-1.7. Договора).

Произведение на бумажном и электронно-цифровом носителях в нескольких цветовых решениях 25.02.2009 передано ООО "СПАР Тула" (акт приема-передачи Произведения). Согласно договору поставки N 09/0016 от 26.03.2009, заключенному между ООО "СПАР Тула" и ООО "БЭТТА Альянс", пластиковые "Бонусные карты" "SPAR" изготовлены и поставлены обществу. С указанного периода ООО "СПАР Тула" путем реализации через свои сети продовольственных магазинов вводит карты скидок (бонусные карты) "SPAR" в оборот. ООО "СПАР Тула" является правообладателем данной бонусной карты. Договоров с ООО "Лакмин" на право использования своих бонусных карт ООО "СПАР Тула" не заключало.

По материалам рассмотрения указанного нарушения, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что действия ООО "Лакмин" нарушают часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и решением комиссии Тульского УФАС России по результатам рассмотрения дела N 02-02/17-2013 ООО "Лакмин" признано нарушившим часть 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 Закона N 135-ФЗ.

По факту выявленного нарушения 06.09.2013 главным специалистом-экспертом Тульского УФАС России составлен в отношении ООО "Лакмин" протокол по делу N АП02-11/90-2013 об административном правонарушении, в котором действия ООО "Лакмин" квалифицированы по части 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области 17.09.2013 вынесено постановление о наложении на юридическое лицо ООО "Лакмин" штрафа в размере 100 000 рублей по делу об административном правонарушении N АП 02-11/90-2013.

Считая свои права и интересы нарушенными общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о совершении ООО "Лакмин" действий, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащих законодательству Российской Федерации, требованиям добропорядочности (честным обычаям в торговых делах), которые могут причинить убытки другому хозяйствующему субъекту - ООО "СПАР Тула".

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целью настоящего Закона является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в РФ.

В силу пункта 7 статьи 4 ФЗ N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Так, в соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 22, пунктом 1 статьи 23, пункта 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность, а также в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ конкуренцией признается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ)

Согласно части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

В статье 14 приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной

конкуренцией.

Для квалификации действий в качестве недобросовестной конкуренции необходимо установить все перечисленные признаки, в частности: наличие конкурентных отношений между субъектами, что предполагает осуществление ими фактической деятельности на одном товарном рынке и в пределах определенных географических границ (на определенной территории), а также наличие соперничества, состязательности между ними на данном рынке; при наличии конкурентных отношений совершение одним из хозяйствующих субъектов каких-либо действий, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, направлены на приобретение преимуществ перед конкурентом, причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, добросовестно осуществляющим деятельность на рассматриваемом товарном рынке, в виде неполученных им доходов, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

При этом недоказанность одного из данных обстоятельств исключает возможность квалификации действий хозяйствующего субъекта в качестве нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации в виде недобросовестной конкуренции.

При анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Пунктом 2 статьи 10 bis Парижской конвенции установлено, что подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

В соответствии со ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1983 неправомерным является использование изображений сходных до степени смещения с товарными знаками, не только в том случае, когда такое использование способно привести к смещению товаров, но и когда использование изображения способно привести к смещению различных производителей и их торговой деятельности.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, признал сходными до степени смещения бонусных карт в силу наличия графически сходных изображений.

ООО "Лакмин" в апелляционной жалобе указывает об отсутствии схожести до степени смешения бонусной карты ООО "СПАР Тула" с изображением на рекламной листовке и рекламной конструкции ООО "Лакмин". На изображенной пластиковой карте, в отличие от бонусной карты ООО "СПАР Тула": отсутствует изображение товарного знака ООО "СПАР Тула" и надпись "SPAR"; листья ягод клубники изображены отлично от листьев клубники, изображенных на бонусной карте "СПАР"; на обратной стороне: отсутствует изображение товарного знака ООО "СПАР Тула" и надпись "SPAR", текст иной, чем у бонусной карты "СПАР".

Изображения в рекламных листовках и на рекламных конструкциях бонусная карта ООО "Спар Тула" "схожесть до степени смещения" возможна при использовании товарных знаков, но не при сравнении объектов авторского права (определение ВАС РФ N 9410/13 от 09.09.2013).

Критерии для определении сходства обозначений до степени смещения сформулированы в Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных Роспатентом от 05.03.2003 N 32, зарегистрированных Министерство юстиции РФ от 25.03.2003, рег. N 4322.

В соответствии с пунктом 14.4.2.3. Правил сходство до степени смещения изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловое значение, вид и характер изображения, сочетание цветов и тонов.

В силу пункта 2 статьи 4 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара" нарушением исключительного права правообладателя на товарный знак признается использование без его разрешения товарного знака или сходного с ним до степени смещения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смещения обозначения на товарах, этикетках, упаковках этих товаров.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что "схожесть до степени смещения" возможна при использовании товарных знаков, но не при сравнении объектов авторского права.

Суд первой инстанции установил, что ООО "СПАР Тула" и ООО "Лакмин" являются конкурентами на товарном рынке торговли продовольственными и непродовольственными товарами.

Вывод суда первой инстанции о том, что проведении акции "С чужой картой - за нашей скидкой" является одним из способов незаконного использования дизайна бонусной карты для привлечения покупателей в магазины ООО "Лакмин" и представляет акт недобросовестной конкуренции по отношению к ООО "Спар Тула" необоснован. Рекламная акция, проводимая ООО "Лакмин" безотносительно к ее названию, не относится к объекту, на который распространяются авторские права, в силу пункта 5 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Выявленные антимонопольным органом нарушения, сами по себе, без установления обстоятельств совершения недобросовестной конкуренции, в целях получения каких-либо преимуществ перед иными участниками этого рынка, не может безусловно свидетельствовать о нарушении обществом антимонопольного законодательства.

УФАС по Тульской области надлежащим образом не подтвердило соответствующими доказательствами вывод о том, что действия заявителя, при проведении акции "с чужой картой за нашей скидкой" были направлены на получение преимуществ при осуществлении такой предпринимательской деятельности.

Антимонопольному органу следовало установить, были ли действия заявителя направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, если были, то в чем состоят данные преимущества, проверить, возможно ли нанесение ущерба как материального, так и деловой репутации данными действиями иным действующим на данном товарном рынке хозяйствующим субъектам. Следовало также определить, какие преимущества перед конкурентами получил при этом заявитель.

Однако указанные вопросы не получили надлежащей проверки антимонопольным органом и не были подтверждены документально.

Вместе с тем для квалификации конкретных совершенных лицом действий следует исходить из цели таких действий. В частности, о том, что соответствующие действия являются недобросовестной конкуренцией может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Выводы, имеющие юридическое значение для разрешения вопроса о наличии либо отсутствии в действиях хозяйствующего субъекта признаков недобросовестной конкуренции, в оспариваемых ненормативных актах не содержатся.

Таким образом, исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, следует, что материалы рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства не содержат доказательств того, что действия, совершаемые заявителем, явились недобросовестной конкуренцией.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности в действиях заявителя нарушения требований части 1 статьи 14 Федерального закона N 135-ФЗ.

Таким образом, поскольку оспариваемое постановление N АП02-11/90-201368-9044/2013 от 17.09.2013 УФАС по Тульской области не соответствуют вышеуказанным правовым нормам и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, заявленные требования общества подлежат удовлетворению.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт. Решения и действия органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону, арбитражный суд принимает решение о признании ненормативного акта недействительным, решений и действий незаконными.

На основании вышеизложенного у суда первой инстанции в данном случае не имелось оснований для отказа в удовлетворении заявленных обществом "Лакмин" требований о признании недействительным оспариваемого постановления управления.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 13.03.2014 по делу N А68-9044/2013 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Тульского УФАС России от 17.09.2013 по делу N АП 02-11/90-2013.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

К.А. Федин

Судьи

Е.В. Мордасов Н.В. Заикина