Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2014 г. N 10АП-3962/14

г. Москва

21 мая 2014 г.

Дело N А41-39691/13

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мищенко Е.А.,

судей Игнахиной М.В., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бутылиной Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя: Павленко В.А., доверенность от 17.06.2013 N ММВ-24-7/166,

от заинтересованного лица: Саврасов А.В., доверенность от 14.01.2014,

от третьего лица: не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФНС России на решение Арбитражного суда Московской области от 24.02.2014 по делу N А41-39691/13, принятое судьей Васильевой Е.В., по заявлению ФНС России к обществу с ограниченной ответственностью "Бингостар", третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Галактика" об отзыве разрешения на проведение лотереи,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная налоговая служба России (далее - заявитель, административный орган, налоговый орган, ФНС России) обратилась в Арбитражный суд Московской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Бингостар" (далее - общество, ООО "Бингостар") об отзыве разрешения, выданного ООО "Бингостар" от 07.06.2010 N 765 на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "РИНГ", государственный регистрационный номер лотереи Н200Б/000861ФНС.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Галактика".

Решением Арбитражного суда Московской области от 24.02.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Десятый арбитражный апелляционный суд.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что организатор лотереи - ООО Бингостар" на основании Закона о лотереи несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору, а оператор действует от имени и по поручению организатора лотереи, следовательно, ООО "Бингостар" несет ответственность за проведение лотереи, в том числе и за действия оператора, с учетом того, что организатор лотереи имеет возможность осуществления за ним контроля.

В судебное заседание не явились представители третьего лица, в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения о дате, времени и месте судебного заседания. Информация о времени и месте судебного заседания имеется на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Десятый арбитражный апелляционный суд, в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Федеральной налоговой службы России.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска в отношении ООО "Галактика" в целях выполнения требований прокурора ЦАО г. Омска от 28.02.2013 N 7-23/4655-13 выдано распоряжение от 11.03.2013 N 1 о проведении внеплановой проверки соблюдения требований Закона о лотереях и условий лотереи при проведении всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "РИНГ" (л.д. 42 т.1) при отсутствии срока проведения проверки.

Доказательств вручения распоряжения о проведении внеплановой проверки от 11.03.2013 лицу в отношении, которого она проводилась - ООО "Галактика", в материалы дела не представлено.

Согласно указанному требованию прокурора информацию о результатах проверки с приложением акта проверки, копий вынесенных предписаний и составленных протоколов (при их наличии) необходимо представить в адрес прокуратуры в срок до 11.03.2013 (л.д. 75 т.1).

10.04.2013 ИФНС России N 2 по ЦАО г. Омска составлен акт проверки внеплановой проверки, отражающий условия проведения лотереи в соотношении их с Законом о лотереи (л.д. 16 - 26 т. 1).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Галактика" является оператором лотереи в соответствии с договором N 1/11-ГК-О/61 от 08.11.2011 и дополнительным соглашением N 3, заключенным с ООО "Бингостар" - организатором лотереи.

Представителю ООО "Галактика" вручена копия акта проверки, о чем имеется отметка (л.д. 26 т.1).

18.07.2012 в отношении ООО "Галактика", являющегося оператором всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "РИНГ", ФНС России принято решение от 18.07.2013 N АС-4-2/12894@ (далее - решение ФНС России от 18.07.2013) о выявлении нарушения требований части 4 статьи 24 Закона о лотереи, направлении в суд заявления об отзыве выданного ООО "Бингостар" разрешения от 07.06.2010 N 765 (далее - Разрешение) на проведение всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "РИНГ"; приостановления действия выданного ООО "Бингостар" Разрешения до вступления в законную силу решения суда.

ООО "Бингостар" вменяются следующие нарушения:

- пункта 8 части 2 Закона о лотереях и Условий проведения лотереи, которыми установлено, что розыгрыш лотереи осуществляется с использованием идентификационной карты (карта гостя) путем зачисления на нее денежных средств.

Условиями проведения лотереи наличие и использование карты для участия в Лотерее не предусмотрено. Применение идентификационной карты относится к организационно-технологическому описанию лотереи, на что организатор лотереи обязан получить соответствующее разрешение, которое у ООО "Бингостар", по мнению налогового органа, отсутствует.

- пункт 1, пункт 5, пункт 11 статьи 2 Закона о лотереях и пункт 7.1., пункт 8.1 и пункт 12.7 Условий проведения лотереи участнику лотереи, выразившееся в том, что вставившему Карту в считывающее устройство лотерейного терминала и оплатившему выбранную лотерейную квитанцию через купюроприемник лотерейного терминала, лотерейная квитанция лотерейным терминалом не выдается, т.к. лотерейный терминал технически не приспособлен для выдачи лотерейных билетов.

- приложение N 5 к заявлению о предоставлении разрешения на проведение лотереи и ст. 6 Закона о лотереи, устанавливающее, по мнению налогового органа, что для проведения розыгрыша призового фонда Лотереи Оператором лотереи не используется специальное лотерейное оборудование для розыгрыша призового фонда лотереи.

При этом налоговый орган указывает, что оператором лотереи - ООО "Галактика" используется специально изготовленное лотерейное оборудование (лотерейные терминалы), состоящие из моноблока приема наличности, клавиатуры с кнопками разного вида и монитора; все лотерейные терминалы, находящиеся в помещении подключены к единому серверу; розыгрыш лотереи без лотерейных терминалов не возможен.

- часть 2 статьи 3 Закона о лотереи, выразившееся в том, что участник Лотереи после выбора на лотерейном терминале лотереи и появления лотерейной квитанции на мониторе лотерейного терминала не может, определить выигрышная данная квитанция или нет, поскольку последнее определяется с использованием оборудования путем угадывания отрицательных (положительных) числовых значений, при ограничении количества розыгрышей остатком денежных средств на карте. На полученной участником лотереи квитанции указан выигрыш в размере оставшейся на карте суммы денежных средств, не являющейся, по мнению налогового таковой, т.к. она является остатком денежных средств, внесенных участником лотереи через купюроприемник лотерейного термина, при оплате лотерейной квитанции. В случае открытия участником лотереи сегмента с положительным числовым значением он может сыграть в игру на суммирование выигрыша, в случае угадывания цвета карты или ячейки, имеющийся выигрыш удваивается. Права на самостоятельное открытие сегментов в игровых зонах участник лотереи, по мнению налогового органа, лишен, т.к. за него это делает компьютерная программа. Налоговый орган, делает вывод, что процесс розыгрыша лотереи является процессом розыгрыша денежных средств, внесенных на карту или через купюроприемник, а не процессом, определяющим победителя лотереи.

- часть 3 статьи 6 Закона о лотереи и приложения N 11 к заявлению о предоставлении разрешения на проведение Лотереи, выразившихся в несоответствию отображению лицевой стороны лотерейной квитанции на мониторе лотерейного терминала лицевой стороне макета квитанции, изображенной в указанном приложении N 11. ФНС России на обращение ООО "Бингостар" о согласовании новых макетов квитанции сообщила, что при внесении изменения условий лотереи, организатор лотереи обязан согласовать их изменения с выдавшим разрешением на проведение лотереи федеральным органом исполнительной власти, что, по мнению налогового органа, требует получения нового разрешения на проведение лотереи.

-часть 3 пункта 6 статьи 6 Закона о лотереи и приложения N 11 к заявлению о предоставлении разрешения на проведение Лотереи, выразившихся в несоответствию квитанции, выдаваемой кассиром участнику лотереи квитанции указанной в приложении N 11.

-часть 3 пункта 6 статьи 6 и пункта 3 статьи 8 Закона о лотереи, выразившихся в отличии текста абз. 1 п.9 условий лотереи, предоставленного директором ООО "Галактика" и тексту указанного абзаца, полученного налоговым органом по запросу из ФНС России, что, по мнению налогового органа, должно согласовываться организатором лотереи с ФНС России.

На основании вышеизложенных нарушений ФНС России обратилась в Арбитражный суд Московской области к ООО "Бингостар" с требованием об отзыве Разрешения на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи "РИНГ".

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, Арбитражный суд Московской области сделал вывод о том, что нарушения, выявленные в ходе внеплановой проверки в отношении ООО "Галактика" идентичны нарушениям, описанным в заявлении налогового органа, рассматриваемом в настоящем деле, но их совершение вменено ООО "Бингостар" в отношении которого внеплановая проверка не проводилась.

Данный вывод суда является обоснованным, соответствует действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам.

В силу пункта 3 статьи 24 Закона о лотереях (в редакции от 18.07.2011) отзыв выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи осуществляется на основании решения суда. Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления вправе обратиться в суд с заявлением об отзыве выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи в случае неоднократного или грубого нарушения организатором лотереи условий, указанных в части 2 статьи 24 Закона, либо при выявлении следующих нарушений: нецелевое использование средств, полученных от проведения лотереи (под нецелевым использованием средств понимается направление целевых отчислений от лотереи на цели, не предусмотренные статьей 11 Закона о лотереях, а также невыплата, непередача или непредоставление выигрыша участнику лотереи); нарушение организатором лотереи требований Закона о лотереях и условий лотереи; невыполнение обязательных нормативов лотереи, установленных статьей 10 Закона о лотереях.

Статьей 2 Закона о лотереях установлены следующие понятия:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

- организатор лотереи - Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование или созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации и получившее в соответствии с настоящим Федеральным законом право на проведение лотереи юридическое лицо. Организатор лотереи проводит лотерею непосредственно или через оператора лотереи посредством заключения с ним договора (контракта) и несет ответственность перед участниками лотереи за исполнение своих обязательств по договору (контракту);

- оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

В зависимости от способа проведения лотерея подразделяется на тиражную, бестиражную, и комбинированную.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что лотерея "Ринг" является бестиражной. Следовательно, выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет (часть 2 статьи 3 Закона о лотереях (в редакции от 18.07.2011).

В зависимости от территории ее проведения лотерея подразделяется на международную и всероссийскую государственную.

Лотерея "Ринг" является Всероссийской, проводимой на всей территории Российской Федерации (часть 4 статьи 3 Закона о лотереях (в редакции от 18.07.2011).

Согласно части 1 статьи 6 Закона о лотереях (в редакции от 18.07.2011) разрешение на проведение лотереи выдается заявителю федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченным органом местного самоуправления на срок не более чем пять лет на основании заявления о предоставлении указанного разрешения.

Также в статье 8 и статье 12.1 Закона о лотереях законодателем установлены условия лотереи, которые утверждаются Организатором лотереи и требования к лотерейному оборудованию, проверка соблюдения требований к которому возлагается на федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Статья 12.1 Закона о лотереях является отсылочной к Постановлению Правительства РФ от 09.02.2012 N 5, утвердившему Порядок проведения проверок соблюдения требований к лотерейному оборудованию в виде Положения о проведении проверок соблюдения требований к лотерейному оборудованию.

Согласно пункту 2 Положения о проведении проверок соблюдения требований к лотерейному оборудованию проверки проводятся ФНС России в соответствии с требованиями Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" и Федерального закона "О лотереях".

Пункт 3 Положения о проведении проверок соблюдения требований к лотерейному оборудованию определяет, что предметом проверки является соблюдение Организатором (Оператором) лотереи установленных статьей 12.1 Федерального закона "О лотереях" требований к лотерейному оборудованию.

В пункте 9 Положения о проведении проверок соблюдения требований к лотерейному оборудованию указывается о проведении внеплановой проверки по основаниям, предусмотренным частью 6 статьи 21 Закона о Лотереях.

Основания для проведения внеплановой проверки установлены частью 6 статьи 21 Закона о лотереях (в ред. от 18.07.2011) :

1) истечение срока исполнения юридическим лицом выданного органом государственного надзора или органом муниципального контроля предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований;

2) поступление в орган государственного надзора или орган муниципального контроля обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти (должностных лиц органа государственного надзора или органа муниципального контроля), органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений обязательных требований;

3) наличие приказа (распоряжения) руководителя (заместителя руководителя) органа государственного надзора или руководителя (заместителя руководителя) органа муниципального контроля о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации либо высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что внеплановая проверка соблюдения требований к лотерейному оборудованию в отношении организатора лотереи - ООО "Бингостар" не проводилась.

Доказательств выставления в отношении Организатора лотереи предписания об устранении выявленного нарушения обязательных требований; наличия обращение и заявлений граждан, индивидуальных предпринимателей, информации от органов государственной власти органов местного самоуправления, из средств массовой информации о фактах нарушений обязательных требований Организатором лотереи и издание распоряжения руководителя (заместителя руководителя) органа государственного надзора или руководителя (заместителя руководителя) органа муниципального контроля о проведении внеплановой проверки, изданного в соответствии с поручением Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации либо высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации в отношении Организатора лотереи суду не представлено, доказательств указанного материалы дела не содержат.

Как следует из материалов дела, обращение органов прокуратуры от 28.02.2013 N 7-23/4655-13 и Распоряжение должностного лица налогового органа о проведении внеплановой проверки от 11.03.2013 N 1 касается Оператора лотереи - ООО "Галактика".

Таким образом, указанные акты не могут распространять свое действие на Организатора лотереи - ООО "Бингостар".

Статьей 24 Закона о лотереях (в ред. 18.07.2011) установлена ответственность за нарушение указанного закона.

Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления выдает организатору лотереи предписание в случае нарушения организатором лотереи следующих условий:

1) представление организатором лотереи в указанный уполномоченный орган неполной или недостоверной информации;

2) неисполнение организатором лотереи решения указанного уполномоченного органа об устранении организатором лотереи выявленного нарушения в установленный срок (ч.2).

Отзыв выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи осуществляется на основании решения суда. Федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством Российской Федерации, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный орган местного самоуправления вправе обратиться в суд с заявлением об отзыве выданного организатору лотереи разрешения на проведение лотереи в случае неоднократного или грубого нарушения организатором лотереи условий, указанных в части 2 статьи 24, либо при выявлении следующих нарушений:

1) нецелевое использование средств, полученных от проведения лотереи. Под нецелевым использованием средств понимается направление целевых отчислений от лотереи на цели, не предусмотренные статьей 11 Закона о лотереях, а также невыплата, непередача или непредоставление выигрыша участнику лотереи;

2) нарушение организатором лотереи требований Закона о лотереях и условий лотереи;

3) невыполнение обязательных нормативов лотереи, установленных статьей 10 Закона о лотереях ( часть 3).

Как следует из заявления, основанием для отзыва Разрешения на проведение лотереи ФНС России указывает нарушение Организатором лотереи требований Закона о лотереях и условий лотереи.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Между тем, материалы дела не содержат Акта проверки, в котором отражены нарушения Организатором лотереи требований Закона о Лотереях либо условий ее проведения.

Имеющийся в материалах дела Акт проверки от 10.04.2014 составлен по результатам внеплановой проверки Оператора лотереи - ООО "Галактика", в котором установлены и описаны нарушения, положенные в основу заявления ФНС России об отзыве Разрешения на проведения лотереи к Организатору лотереи - ООО "Бингостар", рассматриваемому в настоящем деле.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что нарушения, выявленные в ходе внеплановой проверки в отношении ООО "Галактика" идентичны нарушениям, описанным в заявлении налогового органа, рассматриваемом в настоящем деле, но их совершение вменено ООО "Бингостар", внеплановая проверка в отношении, которого не проводилась.

Доводы налогового органа о том, что организатор Лотереи - ООО Бингостар" на основании Закона о лотереи несет ответственность перед участниками Лотереи за исполнение своих обязательств по договору, а оператор действует от имени и по поручению организатора лотереи, следовательно, ООО "Бингостар" несет ответственность за проведение лотереи, в том числе и за действия оператора, с учетом того, что организатор лотереи имеет возможность осуществления за ним контроля не может быть принят во внимание, поскольку в предмет настоящего спора входит проверка правомерности действий ООО "Бингостар" на основании представленных ФНС России документов, а не третьего лица.

Судом первой инстанции также правомерно установлено, что в отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки в отношении ООО "Бингостар" нарушен как порядок ее проведение (отсутствие согласования с органами прокуратуры), так и права Общества по проведению проверки, закрепленные законодателем в статье 12.1 Закона о лотереях и в статье 10, 21 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Доводы, приведенные Федеральной налоговой службы России в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению в виду их несостоятельности, поскольку они являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, получили правильную правовую оценку, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в любом случае, судом первой инстанции не допущено.

Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить или изменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Несогласие налогового органа с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

На основании изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, полно и правильно установлены и оценены обстоятельства дела, применены нормы материального права, подлежащие применению, и не допущено нарушений процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 24.02.2014 по делу N А41-39691/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Мищенко

Судьи

М.А. Немчинова М.В. Игнахина