Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2014 г. N 04АП-1134/14

г. Чита

28 мая 2014 г.

дело N А19-14954/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Рылова Д.Н., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГлобалРост" и общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Элис" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 31 января 2014 года по делу N А19-14957/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Элис" (ОГРН 1113850054042, ИНН 3811155681, место нахождения: 664075, г. Иркутск, ул. Байкальская, 202/4, офис 1), общества с ограниченной ответственностью "ГлобалРост" (ОГРН 1103850025630, ИНН 3808215570, место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Цесовская Набережная, 12-104) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966, место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, 17) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 530 от 10.07.2013,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Аверьянова Дмитрия Сергеевича (г. Иркутск), общества с ограниченной ответственностью "Лилия" (ОГРН 1112536017923, ИНН 2536247733, место нахождения: 681003, Хабаровский Край, Комсомольск-на-Амуре Город, Аллея Труда Улица, 58, 2), общество с ограниченной ответственностью "КОЛОМБО" (ОГРН 1132724008339, ИНН 2724179966, место нахождения: 680031, Хабаровский край, Хабаровск город, Окружная улица, 6, Б, 3),

(суд первой инстанции: судья Мусихина Т.Ю.)

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Элис" - Подкаменной Е.В. - представителя по доверенности от 09.12.2013,

от общества с ограниченной ответственностью "ГлобалРост" - Подкаменной Е.В. - представителя по доверенности от 09.12.2013,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области - не явился, извещен,

от третьего лица: Аверьянова Дмитрия Сергеевича - не явился, извещен,

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Лилия" - не явился, извещен,

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "КОЛОМБО" - не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Элис" (далее - заявитель, общество или ООО ""ТК "Элис") и общество с ограниченной ответственностью "ГлобалРост" (далее - заявитель, общество или ООО "ГлобалРост") обратились в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) с заявлениями о признании недействительным решения N 530 от 10.07.2013.

Определением суда первой инстанции от 11 июня 2013 года к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Аверьянов Дмитрий Сергеевич и общество с ограниченной ответственностью "Русский север" и общество с ограниченной ответственностью "Знактекс".

Определением суда первой инстанции от 12 ноября 2013 года по делу N А19-14957/2013 произведена замена третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Знактекс" его правопреемником - обществом с ограниченной ответственностью "Лилия" и так же произведена замена третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Русский север" его правопреемником - обществом с ограниченной ответственностью "ЛОТТО-С".

Определением суда первой инстанции от 10 декабря 2013 года по делу N А19-14957/2013 произведена замена третьего лица общества с ограниченной ответственностью "ЛОТТО-С" его правопреемником - обществом с ограниченной ответственностью "КОЛОМБО".

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 31 января 2014 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ГлобалРост" и ООО ""ТК "Элис" обжаловали его в апелляционном порядке. Заявители апелляционных жалоб ставят вопрос об отмене обжалуемого решения, как незаконного и необоснованного, принятого при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Согласно доводам апелляционных жалоб антимонопольный орган рассматривает в качестве конкурентов лишь ООО "Русский север", ООО "ТК "Элис", ООО "ГлобалРост" и ООО "Знактекс", не учитывая, что розничной продажей аналогичных товаров занимаются и иные хозяйствующие субъекты.

Таким образом, Управление необоснованно рассматривает в качестве конкурентов только хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность под коммерческим обозначением "Все будет Ок" и "Цезарь" на всей территории г. Иркутска, не учитывая то обстоятельство, что исходя из смысла определения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) товарного рынка, товары, реализуемые данными субъектами можно приобрести в других близлежащих торговых точках и по меньшей цене (даже с учетом применяемой скидки по дисконтной карте). Так, исходя из представленного заявителем в материалы дела маркетингового исследования, проводимого ООО "АЛКО-Маркет", следует, что цены на основные продовольственные товары в с/м "Абсолют", расположенном по ул. Р. Люксембург, 215в, значительно ниже, чем в близлежащих торговых точках.

По мнению заявителей апелляционных жалоб, суд первой инстанции не проверил правильность установления продуктовых и географических границ, состава хозяйствующих субъектов, установленных оспариваемым решением на соответствие статье 4 Закона о защите конкуренции и Порядку проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденному Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Вывод суда первой инстанции о том, что действия хозяйствующих субъектов-конкурентов по отмене применения дисконтных карт в отдельных торговых точках без обоснования и применения в других, подтверждает наличие соглашения, которое приводит или может привести к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок и (или) наценок не соответствует обстоятельствам дела.

По мнению заявителей между ООО "ТК "Элис", ООО "Русский север", ООО "ГлобалРост", ООО "Знактекс" отсутствовало какое-либо соглашение, решение об отмене дисконтных карт каждое общество принимало самостоятельно, действия указанных лиц не повлекли и не могли повлечь ограничение конкуренции.

Обжалуемое решение нарушает права и законные интересы ООО "ТК "Элис" и ООО "ГлобалРост", что выражается в ограничении права на выбор дисконтной программы, и как следствие выбора способов стимулирования потребительского спроса, а также формирует негативное восприятие субъектами хозяйственной деятельности ООО "ТК "Элис" и ООО "ГлобалРост", как нарушителя антимонопольного законодательства.

Во исполнение принятого решения, Управлением возбуждено дело об административном правонарушении по статье 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), что подтверждается протоколом об административном правонарушении N 262 от 30.09.2013. В случае привлечения ООО "ТК "Элис" и ООО "ГлобалРост" к ответственности по статье 14.32 КоАП РФ по основаниям, изложенным в обжалуемом решении, на ООО "ТК "Элис" и ООО "ГлобалРост" будет наложен штраф размер, которого существенно повлияет на их имущественное положение.

Управление в представленном отзыве на апелляционные жалобы просит в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако Управление и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, изучив материалы дела, выслушав представителей заявителей, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "ТК "Элис" (ОГРН 1113850054042) и ООО "ГлобалРост" (ОГРН 1103850025630) зарегистрированы в качестве юридических лиц и внесены в единый государственный реестр юридических лиц.

В адрес Управления обратился Аверьянов Дмитрий Сергеевич по вопросу правомерности отмены дисконтных карт в отдельных магазинах торговой сети Гипермаркеты "Все будет Окей" и торговой сети Супермаркеты "Цезарь". Заявитель указал, что дисконтные карты приобретены непосредственно в магазинах без каких-либо ограничений по территории распространения и применения. Однако с 01.03.2013 действие дисконтных карт отменено по адресам: г. Иркутск ул.15-й Советский переулок,4, г. Иркутск уд Трактовая, 18, г. Иркутск ул. Сергеева, 3, г. Иркутск ул. Розы Люксембург, 180. Заявитель полагает, что действия по отмене применения дисконтных карты в самых крупных торговых точках сети Гипермаркетов "Все будет Окей" и Сети супермаркетов "Цезарь" имеют признаки достигнутого соглашения и нарушают антимонопольное законодательство.

В соответствии с возложенными на антимонопольный орган полномочиями по осуществлению государственного контроля за соблюдением требований Закона о защите конкуренции Управлением проведено антимонопольное расследование, в ходе которого установлено следующее.

ООО "Знактекс" (с 14.09.2010), ООО "Русский север" (с 23.12.2010), ООО "ГлобалРост" (с 17.12.2010), ООО "Торговая компания "Элис" (с 17.01.2011) распространяли дисконтные карты постоянного клиента (скидка 5%), студенческие (скидка 6%) дисконтные карты и пенсионные (скидка 7%) дисконтные карты, которые применялись в Гипермаркетах "Все будет Окей" и сети Супермаркетах "Цезарь".

В ходе проведенной антимонопольным органом проверки установлены хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность под обозначением Гипермаркеты "Все будет Окей" и Супермаркеты "Цезарь" на торговых площадях в г. Иркутске: ООО "ГлобалРост" (664025 г. Иркутск ул. Цесовская Набережная, 12-104; ОГРН 1103850025630; ИНН 3808215570; код ОКВЭД - 52.11; основной вид деятельности - розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями; руководитель Орлова О.В.), ООО "ТК "Элис" (г. Иркутск ул. Байкальская, 202/4-1; ОГРН 1113850054042; ИНН 3811155681; код ОКВЭД - 52.11; основной вид деятельности - розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями руководитель Талземс И.Э.), ООО "Русский север" (664075 г. Иркутск ул. Байкальская, 241а, оф.62; ОГРН 1 103850024761; ИНН 3811141985; код ОКВЭД - 52.11; основной вид деятельности - розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачными изделиями руководитель Сидоренко В.А.), ООО "Знактекс" (664048 г. Иркутск ул.Р.Люксембург,263В, оф.7; ИНН 3810317178; ОГРН 1103850023860; код ОКВЭД - 52.11; основной вид деятельности - розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями руководитель Левштанова К.С.).

ООО "ГлобалРост", ООО "Знактекс", ООО "Торговая компания "Элис", ООО "Русский север" не входят в состав группы лиц (согласно статьи 9 Закона о защите конкуренции), не находятся под управлением одних и тех же лиц.

Торговые площади используются хозяйствующими субъектами в основном на основании договоров аренды. Договоры аренды заключены в период 2011 - 2012 г.г. с различными арендодателям (ООО "Кентавр Маркет", ООО "Элитситиком", ЗАО "Альянс", ООО "ФудПлазаМир" (субарендодатель).

Ассортимент продукции, реализуемой хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность на торговых площадях Гипермаркетов "Все будет Окей" и сети Супермаркетов "Цезарь", одинаков, условия поставки продукции аналогичны для всех, поставщиками являются одни и те же лица.

Хозяйствующие субъекты, осуществляющие свою деятельность в Гипермаркетах "Все будет Окей" и Супермаркетах "Цезарь", являются конкурентами, действуют на рынке розничной торговли продовольственными товарами в границах г. Иркутска.

Несмотря на то, что ООО "Знактекс", ООО "ГлобалРост", ООО "Торговая компания "Элис", ООО "Русский север" не составляют группу лиц (согласно статье 9 Закона о защите конкуренции), не находятся под общим управлением (отсутствует единая управляющая компания или исполнительный орган), субъекты применяют идентичные Правила применения дисконтной карты, которыми установлен порядок оформления дисконтной карты, период действия, территория распространения, называя территорию распространения "Торговой сетью Гипермаркеты "Все будет Окей" и Супермаркеты "Цезарь".

При этом, используя дисконтные карты, потребители-владельцы дисконтных карт оказывались в равном положении, имели одинаковые возможности для получения скидки на один и тот же товар, реализуемый во всех Гипермаркетах "Все будет Окей" и Супермаркетах "Цезарь" г. Иркутска, независимо от местонахождения, площади и хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность в конкретном магазине.

Однако, с 01.02.2013 отменено действие дисконтных карт, предоставляющих скидку на товары 5%, 6% - студенческая, 7% - пенсионная, на торговых точках по адресам: г. Иркутск ул. 15-й Советский переулок,4 (супермаркет "Цезарь", общая площадь которого составляет 406,8 кв.м) Приказом ООО "ГлобалРост" N 11/ДК от 16.01.2013; г. Иркутск, ул. Трактовая, 18 (гипермаркет "Все будет Окей", общая площадь которого составляет 2230.5 кв.м) и г. Иркутск ул. Сергеева, 3 (гипермаркет "Все будет Окей", площадь которого составляет 4743,6 кв.м) Приказом ООО "Русский север" N ДК-10 от 17.01.2013; г. Иркутск, ул. Розы Люксембург, 180 (гипермаркет "Все будет Окей" общей площадью 910.2 кв.м) Приказом ООО "Торговая компания "Элис" N 8/ДК от 15.01.2013.

В остальных торговых точках, где расположены Гипермаркеты "Все будет Окей" и Супермаркеты "Цезарь", дисконтные карты применялись без каких-либо ограничений.

Действия хозяйствующих субъектов - конкурентов (ООО "Русский север", ООО "ГлобалРост", ООО "Торговая компания "Элис") по одновременной отмене дисконтных карт в пределах отдельных торговых точек (с 01.02.2013), и применение дисконтных карт в других торговых точках (в том числе, в торговых точках, в которых осуществляет деятельность ООО "Знактекс"), имеют признаки картеля (соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям), а именно привели или могут привести к установлению или поддержанию скидок во всех торговых точках ООО "Знактекс".

Вышеизложенное свидетельствует о наличии признаков нарушения ООО "Русский север", ООО "ГлобалРост", ООО "Знактекс", ООО "Торговая компания "Элис" части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в достижении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в том числе, к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок и (или) наценок.

По результатам проведенного антимонопольного расследования, Управлением сделаны следующие выводы.

Действия хозяйствующих субъектов-конкурентов по отмене применения дисконтных карт в отдельных торговых точках без обоснования и применения в других, подтверждают наличие соглашения, которое приводит или может привести к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок и (или) наценок.

Все хозяйствующие субъекты (ООО "Русский север", ООО "Знактекс", ООО "ГлобалРост". ООО "Торговая компания "Элис") разработали и применяли абсолютно идентичные "Правила применения дисконтной карты", которыми установлен одинаковый порядок выпуска и применения, сроков использования и территории применения карт.

Ограничение (одновременная отмена) применения дисконтных карт на территории определенных торговых точек, на которых действуют ООО "Русский север", ООО "Торговая компания "Элис" и ООО "ГлобалРост" могло привести к установлению и поддержанию скидок в торговых точках ООО "Знактекс".

Достигнутая конкурирующими в пределах одного товарного рынка хозяйствующими субъектами (ООО "Русский север", ООО "ГлобалРост", ООО "Знактекс", ООО "Торговая компания "Элис") договоренность направлена на получение сверхприбыли и, как следствие, ведет к ущемлению интересов потребителей.

Гипермаркеты "Все будет Окей" и Супермаркеты "Цезарь" расположены в различных районах г. Иркутска, занимают различную площадь. Отменяя дисконтные карты на данных площадях, ООО "Русский север" получает неконкурентные преимущества перед другими конкурентами (потребители, "привыкшие" к дисконтным картам, приобретают товар в Гипермаркете "Все будет Окей", независимо от наличия скидки (удобство расположения, большая площадь, следовательно, более разнообразный ассортимент и иное), а ООО "Русский север", не неся дополнительных затрат на выпуск дисконтных карт на предоставление скидки, получает сверхприбыль, ущемляя при этом потребителей. Тогда как конкуренты вынуждены нести затраты на выпуск дисконтных карт и на предоставление скидок.

Наличие соглашения подтверждается определенной моделью поведения участников соглашения: одновременная отмена действия дисконтных карт на территории определенных (не всех) торговых точек, на которых действуют ООО "Русский север", ООО "Торговая компания "Элис" и ООО "ГлобалРост"; одинаковый порядок разрешения возникающих вопросов по применению дисконтных карт (на территории торговых точек, в которых отменены дисконтные карты, размещено объявление: по всем вопросам применения дисконтных карт обращаться по телефону 799990, позвонив по которому необходимо оставить устное обращение на автоответчик, без получения какой-либо информации о хозяйствующем субъекте и независимо от того, каким образом, где и на каком основании приобретена дисконтная карта).

Отсутствие объективных причин для отмены дисконтных карт именно на этих торговых- площадях (экономические показатели подтверждают наличие платежного спроса населения на данном сегменте, по данным комитета по потребительскому рынку г. Иркутска ежегодно наблюдается рост оборота розничной торговли в абсолютных показателях. Так оборот розничной торговли в г. Иркутске за январь - май 2013 года в % к 2012 году увеличился и составил 100,2 %).

Ни один из ответчиков не представил документов (технологическое обоснование, исследование, экономический анализ, расчеты, требования и иное), согласно которым действие дисконтных карт отменено в конкретных торговых точках и применяется в остальных торговых точках.

Не подтверждены данные о том, что ООО "Русский север", ООО "ГлобалРост", ООО "Торговая компания "Элис" снизили стоимость реализуемых товаров на территории торговых объектов, где действие дисконтных карт отменено.

Ответчики не представили пояснений (обоснований), согласно которым дисконтные карты, приобретенные в различных торговых точках, принадлежащих разным хозяйствующим субъектам - конкурентам, не входящим в группу лиц, применялись без ограничений, а после отмены в отдельных торговых точках, принадлежащих ООО "Русский север", ООО ГлобалРост" и ООО "Торговая компания "Элис", действие дисконтных карт не ограничено в торговых точках хозяйствующего субъекта-конкурента (ООО "Знактекс").

На основании изложенного, Управление установило наличие в действиях хозяйствующих субъектов - конкурентов (ООО "Русский север", ООО "ГлобалРост", ООО "Знактекс", ООО "Торговая компания "Элис") картельного соглашения, которое приводит или может привести к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок и (или) наценок, следовательно, приводит или может привести к ограничению конкуренции на товарном рынке.

Временной интервал исследования определен 2012 годом и первым кварталом 2013 года, так как согласно пункту 2.1. Порядка проведения анализа временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования. В данном случае временной интервал определен годом, предшествующим действиям и периодом, в котором действие дисконтных карт отменено в рамках соглашения. Дисконтные карты применялись в торговых гонках Гипермаркетов "Все будет Окей" и Супермаркетов "Цезарь" в течение 2012 года и отменены частично с 01.02.2013. Именно указанные факты послужили основанием для определения временного интервала.

Продуктовые границы рынка определены с учетом основных видов деятельности хозяйствующих субъектов, применяющих дисконтные карты на территории торговых точек в Гипермаркетах "Все будет Окей" и Супермаркетах "Цезарь".

Управлением факт достижения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами установлен в период с 01.02.2013.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела приято решение о признании ООО "Русский север", ООО "ГлобалРост", ООО "ТК "Элис", ООО "Знактекс" нарушившими часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в достижении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок и (или) наценок.

Антимонопольным органом ООО "Русский север", ООО "ГлобалРост" и ООО "ТК "Элис" выданы предписания о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции: в срок до 02.09.2013 прекратить нарушение пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижении картельного соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок и (или) наценок; в срок до 02.09.2013 отменить Приказ N ДК-10 от 17.01.2013.

Полагая решение антимонопольного органа и выданные на его основании предписания незаконными и нарушающими права хозяйствующих на рынке субъектов, ООО "ГлобалРост" и ООО "ТК "Элис" обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, подлежат отклонению, поскольку заявлялись в суде первой инстанции, где им дана полная и надлежащая оценка.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения правильным, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц установлены частью 4 статьи 200 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования обществ могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

- несоответствие оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение прав и законных интересов заявителей этими решением и предписанием.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования ООО "ГлобалРост" и ООО "ТК "Элис" удовлетворению не подлежат.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 указанного Закона).

Понятие "конкуренция" раскрывается в статье 4 Закона о конкуренции, в соответствии с которой конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции определены признаки ограничения конкуренции: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения, в том числе между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В силу пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

То есть, соглашением могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии и способные привести к результатам, определенным Законом о конкуренции.

Статья 11 Закона о конкуренции распространяет запрет не на любые соглашения хозяйствующих субъектов, а на обладающие обязательным признаком, а именно: соглашения, ограничивающие конкуренцию.

В резолютивной части решения антимонопольного органа указано, что действия обществ выразились в достижении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок и (или) наценок.

Объективна сторона правового состава, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, состоит в непосредственном участии каждого лица в ограничивающих конкуренцию соглашениях.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, хозяйствующие субъекты, осуществляют торговую деятельность под обозначением Гипермаркеты "Все будет Окей" и Супермаркеты "Цезарь" на торговых площадях в г. Иркутске, а именно: ООО "ГлобалРост" (664025 г. Иркутск ул. Цесовская Набережная, 12-104); ООО "ТК "Элис" (г. Иркутск ул. Байкальская, 202/4-1); ООО "Русский север" (664075 г. Иркутск ул. Байкальская, 241а, оф. 62); ООО "Знактекс" (664048 г. Иркутск ул. Р. Люксембург, 263В, оф. 7).

ООО "ГлобалРост", ООО "Знактекс", ООО "ТК "Элис", ООО "Русский север" не входят в состав группы лиц (согласно статье 9 Закона о защите конкуренции), не находятся под управлением одних и тех же лиц.

Торговые площади используются хозяйствующими субъектами в основном на основании договоров аренды. Договоры аренды заключены в период 2011-2012 годы с различными арендодателям (ООО "Кентавр Маркет", ООО "Элитситиком", ЗАО "Альянс", ООО "ФудПлазаМир" (субарендодатель).

Указанные обстоятельства заявителями не оспариваются.

Вместе с тем общества применяют идентичные Правила применения дисконтной карты, которыми установлен порядок оформления дисконтной карты, период действия, территория распространения. Отмена дисконтных карт также является правом Торговой сети, о чем владельцы дисконтных карт уведомляются через информационный стенд магазина за 10 дней до отмены.

Дисконтные карты приобретаются только в Гипермаркетах "Все будет Окей" и Супермаркетах "Цезарь", применяются на все товары (за исключением акционных), приобретаемые в Гипермаркетах "Все будет Окей" и Супермаркетах "Цезарь". Никаких иных ограничений по территории распространения дисконтных карт Правилами не установлено.

Однако с 01.02.2013 отменено действие дисконтных карт, предоставляющих скидку на товары 5%, 6% - студенческая, 7% - пенсионная, на торговых точках по адресам: г. Иркутск ул. 15-й Советский переулок, 4 (супермаркет "Цезарь"); г. Иркутск ул. Трактовая, 18 (гипермаркет "Все будет Окей"); г. Иркутск ул. Сергеева, 3 (гипермаркет "Все будет Окей"); г. Иркутск, ул. Розы Люксембург, 180 (гипермаркет "Все будет Окей").

Действия хозяйствующих субъектов - конкурентов (ООО "Русский север", ООО "ГлобалРост", ООО "Торговая компания "Элис") по одновременной отмене дисконтных карт в пределах отдельных торговых точек (с 01.02.2013), и применение дисконтных карт в других торговых точках (в том числе, в торговых точках, в которых осуществляет деятельность ООО "Знактекс"), как правильно указал суд первой инстанции, имеют признаки картеля (соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям), а именно привели или могут привести к установлению или поддержанию скидок во всех торговых точках ООО "Знактекс".

По результатам рассмотрения антимонопольного дела Иркутское УФАС России пришло к выводу о том, что в нарушение ООО "Русский север", ООО "ГлобалРост", ООО "Знактекс", ООО "ТК "Элис" части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, обществами достигнуто соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в том числе, к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок и (или) наценок.

Анализируя данный вывод антимонопольного органа, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что действия хозяйствующих субъектов - конкурентов по отмене применения дисконтных карт в отдельных торговых точках без обоснования и применения в других, подтверждает наличие соглашения, которое приводит или может привести к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок и (или) наценок.

Указанное обстоятельство подтверждается следующим.

Хозяйствующие субъекты: ООО "Русский север", ООО "Знактекс", ООО "ГлобалРост", ООО "ТК "Элис" разработали и применяли абсолютно идентичные "Правила применения дисконтной карты", которыми установлен одинаковый порядок выпуска и применения, сроков использования и территории применения карт.

Гипермаркеты "Все будет Окей" и супермаркеты "Цезарь" расположены в различных районах города Иркутска, занимают различную площадь.

Отменяя дисконтные карты на данных площадях, ООО "Русский север" получает неконкурентные преимущества перед другими конкурентами (потребители, "привыкшие" к дисконтным картам, приобретают товар в Гипермаркете "Все будет Окей", независимо от наличия скидки (удобство расположения, большая площадь, следовательно, более разнообразный ассортимент и иное), а ООО "Русский север", не неся дополнительных затрат на выпуск дисконтных карт, на предоставление скидки, получает сверхприбыль, ущемляя при этом потребителей. Тогда как конкуренты вынуждены нести затраты на выпуск дисконтных карт и на предоставление скидок.

Одновременная отмена действия дисконтных карт на территории определенных (не всех) торговых точек, на которых действуют ООО "Русский север", ООО "Торговая компания "Элис" и ООО "ГлобалРост" характеризуется определенной моделью поведения участников соглашения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа в том, что наличие соглашения подтверждается отсутствием объективных причин для отмены дисконтных карт именно на этих торговых площадях (экономические показатели подтверждают наличие платежного спроса населения н данном сегменте, по данным комитета по потребительскому рынку г. Иркутска ежегодно наблюдается рост оборота розничной торговли в абсолютных показателях. Так оборот розничной торговли в г. Иркутске за январь - май 2013 год в % к 2012 году увеличился и составил 100,2 %).

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 утвержден порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок).

В соответствии с пунктом 1.5 Порядка при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) согласно пункту 1.4 Порядка в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 2 и 5 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

Заявителями не представлено документов свидетельствующих об обоснованности отмены действия дисконтных карт в конкретных торговых точках и их применение в остальных торговых точках.

В соответствии с положениями части 1 статьи 11 и пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашение может быть заключено в устной форме, что позволяет исключать из подлежащих доказыванию обстоятельств наличие подписанных или иным образом явно согласованных всеми участниками соглашения документов, из содержания которых однозначно можно определить предмет договоренностей сторон.

С учетом установленных по делу обстоятельств суд первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что из представленных в материалы документов однозначно следует, что заявители заранее знали о том, когда будет отменено действие дисконтных карт, о чем свидетельствует одновременная отмена их действия; доказательств, свидетельствующих об ином, в материалах дела не имеется, и судам представлены не были.

Заявители не представили судам первой и апелляционной инстанций доказательства несоответствия оспариваемого ими решения антимонопольного органа действующему законодательству и нарушения названным ненормативным актом их прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Антимонопольный орган в свою очередь, представил суду первой инстанции достаточные доказательства, подтверждающие обстоятельства, послужившие основаниями для принятия оспариваемого решения.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом факта достигнутого заявителями соглашения, которое выразилось в достижении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести, в том числе, к установлению или поддержанию цен, скидок, надбавок и (или) наценок, что является нарушением части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемые решение и предписания антимонопольного органа соответствуют закону и не нарушают прав и законных интересов заявителей.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителям в удовлетворении требований.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1 000 рублей по платежному поручению от 04.02.2014 N 364 подлежит возврату ООО "ТК "Элис" из федерального бюджета.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 31 января 2014 года по делу N А19-14957/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Элис" (ОГРН 1113850054042, ИНН 3811155681, место нахождения: 664075, г. Иркутск, ул. Байкальская, 202/4, офис 1) государственную пошлину в размере 1 000 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 04.02.2014 N 364 при подаче апелляционной жалобы, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Рылов Д.Н.
Басаев Д.В.

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.