Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2014 г. N 16АП-1403/14

г. Ессентуки

27 мая 2014 г.

Дело N А63-11021/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2014 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Копосова Сергея Михайловича на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.03.2014 по делу N А63-11021/2013 (судья А.М. Борозинец)

по заявлению индивидуального предпринимателя Копосова Сергея Михайловича г. Ставрополь, ОГРНИП 307263508600122,

заинтересованное лицо - Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю г. Ставрополь, ОГРН 1022601989508,

о признании незаконным решения УФАС по СК от 22.08.2013 по делу N 79 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю - Смерчанский Г.В. по доверенности от 30.04.2014 N 05/4657.

УСТАНОВИЛ:

ИП Колосов СМ. г. Ставрополь обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании недействительным решения УФАС по СК от 22.08.2013 по делу N 79 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением суда от 06 марта 2014 года в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Колосова Сергея Михайловича г. Ставрополь о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю от 22.08.2013 по делу N 79 отказано.

Решение мотивированно тем, что предпринимателем Колосовым Сергеем Михайловичем допущены нарушения части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Не согласившись с принятым решением, индивидуальный предприниматель Копосов Сергей Михайлович обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что не распространял спорную рекламу. Предприниматель предоставляет техническую возможность для рассылки СМС, но в размещении рекламных сообщений непосредственно участия не принимал.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Индивидуальный предприниматель Копосов Сергей Михайлович участвующий в деле, надлежащим образом извещенный о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направил, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В судебное заседание поступило ходатайство предпринимателя об отложении судебного заседания на более поздний срок, мотивированное необходимостью предоставления дополнительных доводов и материалов судебной практики. Дополнительным основанием для отложения судебного разбирательства предприниматель указал отсутствие возможности явки в судебное заседание в связи нахождением в командировке.

Необходимость предоставления дополнительных доводов и материалов судебной практики не является основанием для отложения судебного заседания на более поздний срок, так как в материалах дела имеются достаточные доказательства для рассмотрения по существу.

Нахождение предпринимателя в командировке так же не является самостоятельным основанием для отложения судебного заседания на более поздний срок, так как апелляционная жалоба принята к производству 21 апреля 2014 года, соответствующее определение опубликовано на сайте суда 23 апреля 2014 года, за месяц до судебного заседания. Таким образом, предприниматель своевременно обладал информацией для о времени и месте судебного заседания для принятия мер по направлению своего представителя в судебное заседание, либо организации личного участия в судебном заседании.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя стороны, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.03.2014 по делу N А63-11021/2013, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан поступило обращение заявителя (вх. N 17302 от 27.11.2012) по вопросу распространения рекламы, приходящей на номер телефона посредством SMS-сообщений, следующего содержания: "Легковое и грузовое такси "Скороход" телефон 248-48-48" (рекламораспространитель - ООО "АтлантикСити", г. Уфа, ул. Индустриальное шоссе, д. 118). При этом обладатель номера сотового телефона (Гаскаров Т.А.) согласие на получение рекламных сообщений не давал. Указанное сообщение по выводам антимонопольного органа является рекламным.

31 января 2013 года в Башкортостанское УФАС России от ООО "АтлантикСити" поступили письменные объяснения (исх. N 1 от 25.01.2013, вх. N 1286 от 31.01.2013) о том, что общество не осуществляло каких-либо рассылок рекламных сообщений на номер сотового телефона 8-962-519-19-23. Комиссией антимонопольного органа 05.06.2013 принято решение направить запрос в ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" по вопросу рассылки SMS-сообщения рекламного характера 27.11.2012 в 14 часов 07 минут на названный номер телефона, а именно: "Легковое и грузовое такси "Скороход" т. 248-48-48".

Согласно информации, полученной от ОАО "СМАРТС" вх. N 8735 от 21.06.2013, вх. N 9062 от 27.06.2013, ООО "А1 Система" на основании договора от 01.07.2011 N 206-зуз11 предоставило возможность отправлять SMS -сообщения ИП Колосову СМ., который и осуществил рассылку данных SMS-сообщений.

Определением Ставропольского УФАС России от 22.07.2013 дело N Р-10-13 принято к производству, делу присвоен N 79. Предпринимателю Колосову СМ. указано представить копии учредительных документов и объяснения по факту допущенных нарушений.

Из представленных предпринимателем пояснений следует, что он не несёт ответственности перед третьими лицами и государственными органами за содержание любых сведений, предоставленных его заказчиками. Осуществляя SMS-рассылку по собственной базе, заказчик сам несет ответственность перед абонентом.

По результатам рассмотрения материалов дела антимонопольным органом в отношении ИП Колосова СМ. 22.08.2013 вынесено решение, согласно которому реклама, распространенная заявителем, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

На основании данного решения УФАС по СК выдано предписание от 22.08.2013 об устранении выявленных нарушений, а именно - не допускать распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Не согласившись с указанным выше решением, заявитель, используя право на обжалование, предусмотренное статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратился с заявлениям в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 указанного Закона).

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 4 статьи 3 названного Закона определено, что ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

При этом за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе ответственность несёт рекламораспространитель (часть 7 статьи 38).

Между индивидуальным предпринимателем Колосовым Сергеем Михайловичем (координационный центр) и индивидуальным предпринимателем Аникиной Екатериной Витальевной ("Риц") 01.01.2011 был заключен дистрибьюторский договор N 2, согласно которому Колосов СМ. является организатором сервиса "GSM-Информ".

В названном договоре имеется словарь терминов, согласно которому:

сервис "GSM-Информ" - это набор технических решений, позволяющих заказчику создавать, хранить и обрабатывать базу с целью информирования подписчиков и абонентов;

личный кабинет - специальная страница доступа в сервисе "GSM-Информ", позволяющая управлять всеми заказчиками на закрепленной за дистрибьютором территории, видеть балансовые показатели, пополнять их, а также вести учет дохода и расхода денежных средств за определенный период;

подписчики - физические и юридические лица, заполнившие анкету, давшие согласие сервису на их информирование;

абоненты - абоненты операторов подвижной радиотелефонной сотовой связи, давшие согласие заказчикам производить их информирование;

оператор - юридическое лицо, оказывающее абоненту услуги сотовой телефонной связи стандарта GSM на основании соответствующей лицензии и заключённого с абонентом договора;

Риц - Региональный информационный центр;

дилеры - физические и юридические лица, заключившие договор с дистрибьютором на продвижение сервиса;

заказчик - предприниматель без образования юридического лица или юридическое лицо, заключившее договор с дистрибьютором на информирование подписчиков;

информирование - рассылка SMS-сообщений, электронных писем (e-mail), голосовых звонков.

Оказание услуг, которые Колосов СМ. посредством своих дилеров (которым в соответствии с договором является Аникина Е.В.) предоставляет заказчикам. Колосов СМ., являясь организатором сервиса "GSM-Информ", именуемый координационным центром, поручает Аникиной Е.В., именуемой "РИЦ", и предоставляет право оказывать услуги по информированию подписчиков, абонентов заказчика, дилера при помощи сервиса на оговоренной территории.

В свою очередь, РИЦ обязуется оказывать и оплачивать услуги в полном объеме (пункт 1.1 указанного договора). Согласно указанному договору (пункт 2.7) программа по проведению рекламной кампании, которая будет осуществляться РИЦ на территории, обсуждается сторонами. Вся реклама должна соответствовать имиджу координационного центра и его маркетинговой политике. Все расходы по рекламе ложатся на РИЦ, самостоятельно устанавливающее продажные цены на сервис, при их реализации заказчикам, но не ниже минимальной цены, установленной в сервисе (пункт 2.10).

Координационный центр предоставляет возможность пользования сервисом после получения предоплаты от РИЦ и не может без уважительных причин отказаться от заказов, полученных от РИЦ. Право собственности на сервис, базу данных остаются у координационного центра.

Согласно пункту 2.17 названного договора Аникиной Е.В. предоставляется право доступа на специальную страницу в сервисе "GSM-Информ", именуемую в интернете "Виртуальный кабинет", позволяющей в любое время производить рассылки SMS-сообщений на мобильные телефоны своих абонентов или по клиентской базе Колосова СМ. Указанный сервис позволяет Аникиной Е.В. оказывать услуги своим клиентам на оговоренной территории, а именно по Республике Башкортостан.

В соответствии с пунктом 2.20 указанного договора координационный центр (Колосов СМ.) вправе отказаться от осуществления информирования в случае, если сообщения РИЦ, его заказчика, дилера, подписчика противоречат действующему законодательству РФ.

Пунктом 2.23 дистрибьюторского договора определено, что в случае расторжения договора с РИЦ все его права и обязанности пред заказчиками, дилерами, подписчиками переходят к координационному центру, то есть к ИП Колосову СМ.

Кроме того, согласно пункту 4.1.2 заявитель обязался передать идентификационные коды и пароли для доступа в его "Виртуальный кабинет", позволяющий создавать списки рассылок, тексты писем и SMS-сообщений, получать статистику отправлений и балансовые показатели.

Координационный центр имеет возможность удостовериться в наличии согласия абонентов перед массовой рассылкой. Таким образом, в данной ситуации координационный центр может прекратить массовую незаконную рассылку рекламных SMS-сообщений.

Во исполнение дистрибьюторского договора ИП Аникина Е.В. заключила с ООО "Компания Гросс" договор от 22.06.2011 N 674586, на основании которого компании предоставлялась специальная страница доступа в сервисе "GSM-Информ", позволяющая производить рассылки SMS-сообщений через сеть Интернет на мобильные телефоны своих клиентов или по клиентской базе исполнителя (ИП Аникиной Е.В.). Документального подтверждения согласия абонента Гаскарова Т.А. на получение SMS-сообщений, содержащих рекламу, ИП Колосовым СМ. суду не представлено.

Суд первой инстанции с согласия сторон определением от 17.01.2014 пригласил в качестве эксперта Антонова Алексея Александровича, являющегося главным специалистом-экспертом отдела контроля в сфере связи Управления Роскомнадзора по СКФО, который по существу поставленных вопросов пояснил, что ИП Копосов С.М. предоставил ООО "Компания Гросс" и ИП Аникиной Е.В. возможность доступа к собственному аппаратно - программному комплексу с использованием сервиса "GSM -ИНФОРМ" для рассылки SMS-сообщений клиентской базы ООО "Компания Гросс" и ИП Аникина Е.В.

Суд учел, что программный продукт, используемый в рамках договора, может приобретаться как готовый программный продукт, так и созданный по заданию заказчика с четко установленными параметрами, суд считает, что ИП Колосов СМ. имеет возможность контролировать и учитывать объем принимаемой и передаваемой информации. Ограничений по различию SMS-трафика по адресатам, по количеству SMS-сообщений, а также по дополнительному контролю за SMS-трафиком не усмотрено. По желанию ИП Колосова СМ., изменив программное обеспечение, можно как добавить, так и убрать указанные функции.

Однако необходимо отметить, что независимо от наполнения программного продукта ИП Колосов СМ. имеет возможность контролировать объем трафика без контроля его содержания.

Суд установил, что предприниматель является собственником аппаратно - программного комплекса с использованием сервиса "GSM-Информ", обеспечивающего рассылку SMS-сообщений и с 2011 года по настоящее время владеет им, следовательно, Колосов С.М. имеет возможность своей волей обеспечить своими действиями соблюдение законодательства при использовании его имущества другими лицами - заказчиками, дилерами и другими пользователями.

В этой связи довод апелляционной жалобы о том, что ИП Колосов СМ. и ИП Аникина Е.В. всего лишь предоставляют техническую возможность для отправки SMS-сообщений и не принимают участие в размещении рекламных сообщений, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В одном случае ИП Колосов СМ. заключив договор с ООО "А1 Системе", получил возможность посредством взаимодействия своего аппаратно - программного приложения (SME) на формирование и передачу СМС - сообщений через центр передачи CMC - сообщений непосредственно абонентам Оператора. Во втором случае, для реализации полученного смс - трафика от ООО "А1 Системе", заключил дистрибьюторский договор с дилером и предоставил ему набор технических возможностей, позволяющих заказчику создавать, хранить и обрабатывать базу с целью информирования подписчиков и абонентов через принадлежащее ИП Колосову СМ. аппаратно - программного приложение.

ИП Колосов СМ. имел возможность на формирование и передачу смс - сообщений через центр передачи CMC - сообщений, а следовательно и контролировать рассылку емс-сообщений только Абонентам, которые дали согласие на получение смс-сообщения, что является надлежащим исполнением обязательств перед ООО "А1 Системе" в соответствии п. 4.2 договора N 206 - sys+1 от 01.07.2011 г.

Арбитражным судом Ставропольского края с целью наиболее полного, объективного и всестороннего рассмотрения обстоятельств данного дела определением от 17.01.2014 был опрошен в качестве эксперта Антонов Алексей Александрович, являющегося главным специалистом-экспертом отдела контроля в сфере связи Управления Роскомнадзора по СКФО, который по существу поставленных вопросов пояснил, что ИП Колосов СМ. предоставил ООО "Компания Гросс" и ИП Аникиной Е.В. возможность доступа к собственному аппаратно -программному комплексу с использованием сервиса "GSM -ИНФОРМ" для рассылки SMS-сообщений клиентской базы ООО "Компания Гросс" и ИП Аникина Е.В. Учитывая, что программный продукт, используемый в рамках договора, может приобретаться как готовый программный продукт, так и созданный по заданию заказчика с четко установленными параметрами, таким образом арбитражным судом Ставропольского края установлено, что ИП Колосов СМ. имеет возможность контролировать и учитывать объем принимаемой и передаваемой информации. Ограничений по различию SMS-трафика по адресатам, по количеству 8М5>-сообщений, а также по дополнительному контролю за SMS-трафиком не усмотрено. По желанию ИП Колосова СМ., изменив программное обеспечение, можно как добавить, так и убрать указанные функции. Однако необходимо отметить, что независимо от наполнения программного продукта ИП Колосов СМ. имеет возможность контролировать объем трафика без контроля его содержания.

Ссылка предпринимателя на решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.01.2013 г. N А56-64915/2012, согласно которому следует, что суд, проанализировав положения договоров, заключённых между выгодоприобретателем и предприятием связи, пришёл к выводу, что рекламораспространителем - лицом, осуществляющим смс - рассылку рекламного характера, в данном случае является именно выгодоприобретатель (предприятие общепита) - не состоятельна по следующим основаниям.

Решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.01.2013 г. N А56-64915/2012, на которое ссылается заявитель, нельзя считать преюдициальным, так как из содержания указанного судебного решения нельзя однозначно и достоверно установить объём прав, обязанностей и полномочий между всеми контрагентами, установленными в соответствии с условиями договора.

В указанном случае устанавливаются иные обстоятельства, чам в рассматриваемом случае.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 06.03.2014 по делу N А63-11021/2013.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 06.03.2014 по делу N А63-11021/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова