Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2014 г. N 06АП-2312/14

г. Хабаровск

30 мая 2014 г.

Дело N А73-690/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 мая 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Блудовой Е.О.

при участии в заседании:

от Дальневосточного регионального центра по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий: Байло Евгений Анатольевич, представитель по доверенности от 09.12.2013;

от Общества с ограниченной ответственностью "Стройпутьсервис": Щербатюк Александр Валентинович, директор; Березуцкая Любовь Михайловна, представитель по доверенности от 22.01.2014; Махно Павел Юрьевич, представитель по доверенности от 21.11.2012 N 27АА0471594

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Стройпутьсервис"

на решение от 28.03.2014

по делу N А73-690/2013

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Усенко Ж.А.

по иску Дальневосточного регионального центра по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий

к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройпутьсервис"

о взыскании неустойки 14 249 076 руб.

встречному иску Общества с ограниченной ответственностью "Стройпутьсервис"

к Дальневосточному региональному центру по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий

о взыскании долга 11 679 014 руб.

УСТАНОВИЛ:

Дальневосточный региональный центр по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (ОГРН 1032700306055, ИНН 2702010892, место нахождения: 680003, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Союзная д. 3А; далее - Дальневосточный региональный центр МЧС России, истец) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройпутьсервис" (ОГРН 1022701287740, ИНН 2724043556, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Союзная д. 9; далее - ООО "Стройпутьсервис", ответчик) об обязании исполнить обязательства по государственному контракту N 90 от 29.08.2010, а именно: за свой счёт осуществить ввод объекта в эксплуатацию в срок до 15.03.2013; передать Дальневосточному региональному центру МЧС России введённый в эксплуатацию объект в срок до 31.03.2013, документацию согласно пункта 7.2 государственного контракта. Также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию в сумме 9 782 203 руб.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 18.03.2013 одновременно с рассмотрением первоначального иска принят к производству встречный иск ООО "Стройпутьсервис" о взыскании с Дальневосточного регионального центра МЧС России неосновательного обогащения в сумме 3 375 502 руб.

До принятия судебного акта по существу спора, стороны уточнили исковые требования.

Дальневосточный региональный центр МЧС России заявил отказ от иска в части обязания исполнить обязательства по государственному контракту N 90 от 29.08.2010, а также увеличил размер неустойки до 14 249 076 руб. (период взыскания с 26.12.2011 по 23.07.2013 (день выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию).

ООО "Стройпутьсервис" увеличил сумму иска до 11 679 014 руб., а также заявил требование об обязании Дальневосточного регионального центра МЧС России определить источник финансирования для оплаты невыполненных работ на сумму 10 193 017 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.03.2014 с ответчика в пользу истца взыскана неустойка в сумме 10 000 000 руб., в доход федерального бюджета госпошлина по иску 73 000 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Стройпутьсервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, и принять новый судебный акт, которым в иске Дальневосточного регионального центра МЧС России отказать, исковые требования ООО "Стройпутьсервис" удовлетворить.

В обоснование жалобы приводит доводы о направлении истцу 24.12.2011 письмом исх. N 424 актов выполненных работ согласно техническому заданию по форме КС-2 на сумму 11 679 014 руб. (получено 25.12.2011). Ответ на письмо от 24.12.2011 не получен, работы не оплачены. В свою очередь, факт выполнения подрядчиком работ Дальневосточным региональным центром МЧС России не оспаривается, результат работ используется, объект сдан в эксплуатацию. Вывод суда о том, что заказчиком приняты работы, предусмотренные контрактом на сумму 90 138 772 руб. не соответствует обстоятельствам дела, контракт на согласованных в нем условиях, не исполнен.

Также указывает, что обязанность по вводу объекта в эксплуатацию по условиям контракта являлась совместной обязанностью сторон.

Дальневосточным региональным центром МЧС России представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором истце выразил несогласие с ней, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. В обоснование указал, что вся ответственность за ввод объекта в эксплуатацию возложена на ООО "Стройпутьсервис", цена контракта является твердой и полностью оплачена, подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ в соответствии с техническим заданием, а также проектной документацией.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Стройпутьсервис" настаивали на доводах жалобы и отмене решения суда. Дополнительно пояснили, что оформление документации и ввод в эксплуатацию осуществлялись непосредственно заказчиком. Доверенности подрядчику на осуществление действий по вводу в эксплуатацию не выдавалась. Замечаний к работам в установленном порядке подрядчику не предъявлялись. В качестве причин длительного ввода в эксплуатации здания пожарного депо указывают на нежелание заказчика вводить объект в эксплуатацию в связи с несением расходов. Акт приемки по форме КС-14 по объекту не подписывался, ввиду того, что контрактом не предусмотрен.

Представитель Дальневосточного регионального центр МЧС России просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения. Дополнительно пояснил, что ввод объекта в эксплуатацию осуществлялся совместными действиями заказчика и подрядчика. Объект не вводился в эксплуатацию по причине наличия недостатков в работе, необходимости сбора большого количества подписей и документов. О наличии недостатков подрядчику указывалось в переписке. В процессе строительства подрядчику выдавались различные доверенности на представление интересов заказчика, выдавалась ли доверенность на осуществление действий по вводу объекта в эксплуатацию, пояснить не может. Неустойка подрядчику начисляется на основании пункта 6.6, 8.4 контракта и Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" на всю сумму контракта, поскольку объект до ввода в эксплуатацию фактически не использовался. Акты по форме КС-2 после декабря 2011 года не составлялись. Документы на земельный участок были надлежащим образом оформлены. Факт оплаты и оплаченная сумма установлены и не оспариваются.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам аукциона на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства МЧС России за счет средств федерального бюджета, 29.08.2010 между Дальневосточным региональным центром МЧС России (заказчик) и ООО "Стройпутьсервис" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 90, по условиям которого генподрядчик обязался выполнить работы по строительству пожарной части в г. Хабаровске, расположенной по адресу: г. Хабаровск, Железнодорожный район, ул. Целинная в соответствии с техническим заданием и проектно-сметной документацией переданной ему заказчиком (далее-контракт).

Заказчик обязался организовать приемку работ и оплатить обусловленную контрактом стоимость работ за счет средств федерального бюджета в пределах лимита бюджетных обязательств по капитальным вложениям на период 2010 по мере их поступления из федерального бюджета (пункт 1.2).

Согласно пункту 2.1 контракта, общая стоимость работ составила 90 744 000 руб., в том числе все установленные налоги, сборы и прочие обязательные платежи.

Пунктом 2.2 контракта предусмотрено, что цена выполнения всех работ, являющихся предметом контракта, является фиксированной и не подлежит увеличению или уменьшению, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Цена работ по контракту включает в себя все затраты подрядчика на выполнение работ, предусмотренных техническим заданием, в том числе стоимость пуско-наладочных работ, налоги, сборы, таможенные платежи, подготовку к строительству, ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта срок начала работ - дата подписания государственного контракта, срок окончания работ - 30.11.2010.

Пунктом 4.2 контракта предусмотрено, что если в процессе выполнения работ возникнет необходимость внести в техническое задание и проектно-сметную документацию изменения, которые могут повлиять на продолжительность выполнения работ и их стоимость, то такие изменения должны производиться по согласованию сторон в письменной форме в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Дополнительными соглашениями к контракту от 08.07.2011, от 29.09.2011 стороны изменили сроки окончания работ. Согласно дополнительному соглашению от 29.09.2011 срок окончания и сдачи работ - 25.12.2011.

Разделом 6 договора предусмотрен порядок сдачи законченных работ, разделом 7 договора- порядок сдачи-приемки объекта.

В соответствии с пунктом 6.5 контракта по итогам сдачи приемки объекта приемочной комиссии генподрядчик совместно с заказчиком организовывает сдачу объекта в эксплуатацию и получает разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Обязательства генподрядчика по реконструкции объекта считаются выполненными с момента получения им разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 6.6. контракта).

В соответствии с пунктом 7.1 контракта, после завершения предусмотренных контрактом работ по объекту, генподрядчик совместно с заказчиком обязан в срок, указанный в подпункте б пункта 4.1. контракта, предъявить объект к проведению итоговой проверки соответствующему органу государственного строительного надзора.

Приложением N 6 к контракту оформлено техническое задание на выполнение работ, согласно раздела 1 которого, на участке пожарной части запроектированы здания пожарного депо на 4 машино-выезда, склад пенообразователя, учебная башня, теплодымокамера, гараж склад (пункт 1.2., 1.3.), указано архитектурно-строительные решения, инженерное обеспечение, а также предусмотрено, что все работы выполняются в соответствии с материалами инженерных изысканий, проектно-сметной документацией, техническими условиями.

Судебными актами по делу N А73-4987/2012 Арбитражного суда Хабаровского края, по иску ООО "Стройпутьсервис" к Дальневосточному региональному центру МЧС России о взыскании убытков, имеющего для настоящего спора преюдициальное значение установлено, что в ходе исполнения контракта ответчиком приняты и оплачены выполненные истцом работы на сумму 90 744 000 руб., что не оспаривается сторонами.

Решением от 14.12. 2011 Арбитражного суда Хабаровского края по делу N А73-11762/2011 с Дальневосточного регионального центра МЧС России в пользу ООО "Стройпутьсервис" взыскано 8 919 123,38 руб. неосновательного обогащения и 60 624,26 руб. судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины.

Указанным судебным актом установлено, что в ходе исполнения государственного контракта были обнаружены работы, хотя и предусмотренные проектной документацией и являющиеся технологически обусловленной частью работ по строительству объекта, однако неучтенные сметной документацией и не вошедшие в цену государственного контракта. Истцом были выполнены работы на общую сумму 8 919 123,38 руб., работы ответчиком приняты, акты выполненных работ подписаны без возражений и замечаний.

Письмом от 24.12.2011 исх. 424 ООО "Стройпутьсервис" направил заказчику акты КС-2 на сумму 11 679 014 руб. по выполнению общестроительных работ подземной части, общестроительных работ надземной части депо (получены 25.12.2011), которые заказчиком не подписаны и не оплачены.

На основании разрешения на ввод в эксплуатацию от 23.07.2013 N RU 2730100-10-13 объект "Пожарное депо на 4 машино-выезда в г. Хабаровске" введен в эксплуатацию. Стоимость строительства обозначена в сумме 90 744 000 руб.

Ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков сдачи объекта в эксплуатацию, Дальневосточный региональный центр МЧС России обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском о взыскании неустойки.

В свою очередь, ООО "Стройпутьсервис" обратилось с встречным иском о взыскании стоимости выполненных по контракту, но не оплаченных заказчиком работ в сумме 11 679 014 руб.

Суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении ООО "Стройпутьсервис" сроков выполнения работ по объекту, в связи с чем признал обоснованным требование Дальневосточного регионального центра МЧС России о взыскании неустойки в сумме 14 249 076 руб., рассчитанной по формуле: 90 774 000 руб. х 571 день просрочки (с 26.12.2011 - 23.07.2013) х8, 25 % : 300%), снизив ее на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) до 10 000 000 руб. с учетом заявления ответчика о несоразмерности неустойки.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав мнение представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции в отношении первоначального иска приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 763 ГК РФ по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд в части, не урегулированной статьями 763 - 767 ГК РФ, осуществляется положениями главы 37 ГК РФ.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (статья 708 ГК РФ).

В силу статьи 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Как установлено материалами дела, и имеющими для настоящего спора преюдициальное значение судебными актами Арбитражного суда Хабаровского края по делу N А73-4987/2012, Дальневосточным региональным центром МЧС России стоимость выполненных работ по контракту в сумме 90 774 000 руб. оплачена подрядчику в полном объеме. Кроме этого, оплачены дополнительные работы в сумме 8 919 123,38 руб., взысканные с заказчика в пользу подрядчика решением суда по делу А73-11762/2011. В данной части спор между сторонами отсутствует.

Работы на сумму 90 774 000 руб. были выполнены и закрыты актами формы КС-2 в сроки, установленные контрактом, то есть до 25.12.2011, что не оспаривается.

Заказчиком предъявляется требование о взыскании неустойки за нарушение сроков сдачи объекта в эксплуатацию, со ссылкой на пункт 6.6 контракта, согласно которому обязательства генподрядчика по реконструкции объекта считаются выполненными с момента получения им разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и передачу указанного разрешения заказчику.

По мнению истца, поскольку объект до момента получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию не мог эксплуатироваться, подрядчик обязан заплатить неустойку исходя из полной цены контракта.

Осуществляя проверку обоснованности заявленных требований, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Сторонами контракта регламентирован порядок сдачи -приемки выполненных работ, а также порядок сдачи приемки объекта соответствующему органу строительного надзора.

В соответствии с пунктом 8.1 контракта, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту стороны несут ответственность согласно законодательству и условиям контракта.

Ответственность за нарушение сроков выполнения работ предусмотрена пунктом 8.3.1 контракта, в соответствии с которым, в случае нарушения сроков сдачи приемки работ по объекту по вине подрядчика, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,01% от стоимости фактически невыполненных объемов работ за каждый день просрочки, но не более 2% от общей стоимости объекта. При этом стоимость невыполненных объемов работ устанавливается совместно заказчиком и подрядчиком.

Установлено, что работы по контракту стоимостью 90 774000 руб. в срок до 25.12.2011 приняты заказчиком. Сведений о предъявлении заказчиком подрядчику в установленном контрактом порядке замечаний к качеству выполненных работ и объёмам работам, материалы дела не содержат.

Дальневосточный региональный центр МЧС России, согласно доводам иска и пояснений представителя предъявляет неустойку не по пункту 8.1 контракта, а в соответствии с пунктом 6.6, 84 контракта со ссылкой на пункт 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон N94-ФЗ), который применяется к правоотношениям сторон.

По данной норме в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 676/12,

неустойка рассчитывается от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ.

Между тем, определить стоимость услуг подрядчика по вводу объекта в эксплуатацию из условий контракта не представляется возможным. Стоимость по контракту является твердой и в нее включены услуги по вводу объекта в эксплуатацию пункт 2.2, 2.3), в свою очередь, начисление неустойки исходя из полной цены контракта 90 744 000 руб., с учетом установленного факта своевременного выполнения работ по нему, не будет являться соразмерным нарушенному обязательству, не отвечает принципу равенства участников регулируемых им отношений.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учитывается следующее.

В соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

В соответствии с требованиями части 2 указанной статьи для получения разрешения, застройщик обязан обратиться в соответствующий орган исполнительной власти и предоставить пакет документов, включающий, в том числе правоустанавливающие документы на земельный участок; градостроительный план земельного участка; разрешение на строительство; акт приемки объекта капитального строительства (в случае осуществления строительства, реконструкции на основании договора); документ, подтверждающий соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и подписанный лицом, осуществляющим строительство; документ, подтверждающий соответствие параметров построенного, объекта капитального строительства проектной документации, и подписанный лицом, осуществляющим строительство; документы, подтверждающие соответствие построенного, объекта капитального строительства техническим условиям и подписанные представителями организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения (при их наличии); схема, отображающая расположение построенного, реконструированного объекта капитального строительства, расположение сетей инженерно-технического обеспечения в границах земельного участка и планировочную организацию земельного участка и подписанная лицом, осуществляющим строительство.

Как следует из пояснений сторон, разрешение на строительство, правоустанавливающие документы на земельный участок, проектная документация на объект у заказчика имелась в наличии.

Согласно требований части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса, документы, указанные в пунктах 5,6,7,8 должны быть подписаны лицом, осуществляющим строительство, под которым в соответствии с пунктом 16 статьи 1 Кодекса застройщиком признается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Из толкования указанных норм и обстоятельств дела следует, что лицом, осуществляющим строительство, в данном случае является Дальневосточный региональный центр МЧС России, и именно от его имени должны были оформляться и подписываться истребуемые документы.

Как поясняют представители ответчика, соответствующая доверенность от истца на представление его интересов для сдачи объекта в эксплуатацию не выдавалась. Представителем истца в порядке состязательности данное обстоятельство не опровергнуто и не оспорено.

По условиям контракта (пункт 6.5) генподрядчик совместно с заказчиком организовывает сдачу объекта в эксплуатацию и получает разрешение на ввод объекта в эксплуатацию; после завершения предусмотренных контрактом работ по объекту, генподрядчик совместно с заказчиком обязан в срок, указанный в пункте 9 пункта 4.1. контракта, предъявить объект к проведению итоговой проверки соответствующему органу государственного строительного надзора (пункт 7.1 контракта).

Таким образом, по смыслу контракта, ввод объекта в эксплуатацию является совместной обязанностью истца и ответчика и единолично подрядчик такими полномочиями не обладает.

В свою очередь, представленные материалы дела не позволяют установить вину ответчика в нарушении срока ввода объекта в эксплуатацию. Истцом не указано, какие работы по контракту были выполнены не надлежащим образом, какие действия по исполнению контракта для ввода объекта за которые отвечает генподрядчик он не совершил, а также каким образом это препятствовало вводу объекта.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отказа в иске о взыскании неустойки и отмене решения Арбитражного суда Хабаровского края в указанной части в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

В отношении требований по встречному иску ООО "Стройпутьсервис".

Согласно статье 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 9 Федерального Закона N 94-ФЗ).

Статьей 767 ГК РФ установлено, что изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с уменьшением средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, допускаются по соглашению сторон только в случаях, предусмотренных законом.

Согласно части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата выполняемых работ осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

Согласно части 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Контрактом установлена твердая цена 90 744 000 руб., не подлежащая увеличению.

Факт выполнения работ истцом по встречному иску на указанную сумму и принятия их ответчиком подтверждается материалами дела.

В рамках первоначально заявленных сторонами исковых требований об обязании передать документацию, осуществить ввод объекта в эксплуатацию и встречного требования о взыскании 3 375 502 рублей (стоимость работ, без которых невозможен ввод объекта в эксплуатацию) судом первой инстанции была назначена строительная экспертиза.

Из заключения эксперта N 162/3 от 14.02.2014 следует, что согласно техническому заданию к государственному контракту в комплекс работ были включены строительно-монтажные работы по возведению следующих зданий и сооружений: пожарное депо на 4 машино-выезда с одноэтажной пристройкой склада пенообразователя, внутренние инженерные сети; учебная башня; теплодымокамера, внутренние инженерные сети; внутриплощадочные инженерные сети, наружные инженерные сети, в том числе сети тепло-, водо-, энергоснабжения, канализации, дренажные, внутренние сети телефонизации, пожарно-охранной сигнализации, локальной сети радиотрансляционной сети по зданиям пождепо и дымокамере.

В составе рабочей проектной документации разработаны решения по возведению следующих зданий и сооружений, не включенных в техническое задание (Приложение N 6) к контракту N 90 от 29.8.2010: гараж-склад; кабельная линия 0,4 кВ от ВРУ пождепо до ВРУ гаража-склада; покрытие пожарного депо; покрытие за границами площадки; ограждение территории.

Строительные работы по данным зданиям и сооружениям экспертом отнесены к дополнительным работам, неучтенным условиями технического задания к контракту (Приложение N 6). Данные работы на момент осмотра выполнены. Всего стоимость дополнительных работ, не учтенных техническим заданием, составила -18 682,423 тыс. руб.

Для ввода объекта в эксплуатацию, согласно требованиям нормативной

документации (СНиП) необходимо завершение строительно-монтажных работ и монтаж оборудования, предусмотренное рабочим проектом.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 АПК РФ).

Давая оценку заключению эксперта, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Отвечая на первый вопрос определения суда (были ли выполнены подрядчиком дополнительные работы, либо отступления от условий контракта, влекущие увеличение объемов и стоимости работ, а если были, то каков их объем и стоимость), эксперт, на основании условий контракта, а также технического задания (пункты 1.2, 2.2., 2.3.) пришел к выводу, что решения по возведению объектов: гараж-склад; кабельная линия 0,4 кВ от ВРУ пождепо до ВРУ гаража-склада; покрытие пожарного депо; покрытие за границами площадки; ограждение территории зданий и сооружений, не были включены в техническое задание. Строительные работы по данным зданиям и сооружениям экспертом отнесены к дополнительным работам. Данные работы на момент осмотра выполнены. Всего стоимость дополнительных работ, не учтенных техническим заданием, составила -18 682,423 тыс. руб.

Тем самым, эксперт осуществляет условное деление работ по контракту, предусмотренных техническим заданием и проектной документацией, и что фактически подрядчику работы в полном объеме, предусмотренные проектом, не поручались.

Между тем, осуществляя толкование условий контракта в соответствии со статьей 431 ГК РФ, в частности, предмета контракта, пункта 1.3, пункта 2.3., раздела 3 и 4 технического задания, не учтенных экспертом (страница 5 экспертного заключения), общим требованием к выполнению работ являлось их выполнение в соответствии с материалами инженерных изысканий, проектно-сметной документацией и техническими условиями.

Таким образом, подрядчик, подписывая контракт, принял на себя обязательства выполнить работы в соответствии с техническим заданием и проектно-сметной документацией по цене, предусмотренной им.

Контракт не содержит положений, согласно которым, на подрядчика возложено выполнение лишь части работ, предусмотренной проектной документацией.

Вступившим в законную силу судебными актами по делу N А73-4987/2012 в рамках которого ООО "Стройпутьсервис" обратился с требованиями о взыскании убытков 33 573 030 руб. к истцу по тем основаниям, что действительная сметная стоимость строительства объекта составляла 131 001 500 руб., что на 46 047 690 руб. больше сметной стоимости, указанной в документации об аукционе, установлено, что в ходе проведения аукциона, исполнения контракта, подписания актов приемки выполненных работ формы КС-2, ООО "Стройпутьсервис" не возражало против цены, установленной в государственном контракте. На основании выполненных работ непосредственно ООО "Стройпутьсервис" составлялись акты выполненных работ формы КС-2 с указанием понижающего коэффициента. Акты подписаны сторонами без замечаний и возражений. Дальневосточный региональный центр МЧС России оплатил принятые работы в полном объеме. Таким образом, стороны исполнили контракт на согласованных в нем условиях.

Судебными актами по указанному делу также установлено, что по сводному сметному расчету проектной организации в текущих ценах на 1 кв. 2010 года цена работ с НДС определена в размере 131 001,50 тыс.руб. (смета 5/2010, экспертное заключение КГУ "Экспортно-аналитически центр" N 108 от 01.06.2010). В связи с лимитами бюджетного финансирования на строительство размере 91 200 000 руб. по распоряжению Правительства РФ от 30.12.2009 N2130-р, ДВ МЧС России как заказчик строительства применил к смете понижающий коэффициент 0,7228 или 27,72% от стоимости, что не оспаривается. Для заключения контракта на аукционе заказчик, согласно протоколу аукциона по лоту N 2, определил максимальную цену в размере 91 200 000 руб., т.е. в пределах определенных Федеральной целевой программы в соответствии с распоряжением Правительства РФ от 30.12.2009 N2130-р.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

ООО "Стройпутьсервис", участвуя в торгах, дал согласие исполнить контракт по предложенной цене, а заключая контракт, был обязан самостоятельно оценить риски, связанные с заключением и исполнением контракта.

Как следует из материалов дела, ООО "Стройпутьсервис" заявлены к оплате общестроительные работы по подземной части и надземной части депо.

Между тем, согласно заключению эксперта, а также доводов иска и жалобы, работы по подземной и надземной части пождепо входили в стоимость контракта, материалами дела установлено, что контракт исполнен и оплачен.

При таких обстоятельствах, в удовлетворении требований ООО "Стройпутьсервис" о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 11 679 014 руб. отказано обоснованно.

На основании изложенного, решение суда подлежит отмене в части удовлетворения первоначального иска, в остальной части решение не подлежит отмене как законное и обоснованное.

Судебные расходы по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ с учетом ее частичного удовлтворения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 28.03.2014 по делу N А73-690/2013 в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Стройпутьсервис" (ОГРН 1022701287740) в пользу Дальневосточного регионального центра по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (ОГРН 1032700306055) неустойки 10 000 000 руб., в доход федерального бюджета госпошлины по иску 73 000 руб. отменить.

В иске Дальневосточного регионального центра по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий отказать.

В остальной части, решение оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Взыскать с Дальневосточного регионального центра по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий (ОГРН 1032700306055) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стройпутьсервис" (ОГРН 1022701287740) судебные расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова В.Г. Дроздова