Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 мая 2014 г. N 19АП-1237/14

город Воронеж

30 мая 2014 г.

Дело N А14-10819/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 мая 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 мая 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Протасова А.И.

Миронцевой Н.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ТРИАФАРМА": Синецкий В.В. генеральный директор, протокол N 11 от 21.10.2013, паспорт РФ;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Лисенко С.А. представитель по доверенности N 03-16/973 от 17.03.2014, удостоверение;

от закрытого акционерного общества "Р-Фарм": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТРИАФАРМА" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 22.01.2014 по делу N А14-10819/2013 (судья Пименова Т.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТРИАФАРМА" (ОГРН 1113668044269, ИНН 3665085440) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, при участии третьего лица: закрытого акционерного общества "Р-фарм" о признании незаконными решения и вынесенных предписаний по делу N 218-14к/14к,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТРИАФАРМА " (далее - ООО "ТРИАФАРМА", Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее Управление, Административный орган) о признании незаконными решения по делу N 218-14к/14к о нарушении антимонопольного законодательства, предписания N 218-14к/14к от 12.08.2013 о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, предписания N 218-14к/14к от 12.08.2013 о прекращении недобросовестной конкуренции.

Решением Арбитражного суда Воронежской области, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ТРИАФАРМА" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить.

Заявитель жалобы ссылается на то, что суд области неверно установил, что ООО "ТРИАФАРМА", указало ложную информацию о стране происхождения товара оказало решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, что повлекло снижение цены контракта для конкурента.

Утверждает, что действия Общества не имели направленности на получение каких - либо преимуществ перед конкурентами, в связи с чем, считает решение по делу 218-14к/14к о нарушении антимонопольного законодательства и выданные предписания незаконными.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области в представленном отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы, настаивает на том, что, указав ложные сведения в заявке о стране происхождения товара Общество повлияло на конечную сумму цены контракта, тем самым причинив убыток победителю аукциона.

Обращает внимание суда на то, что при участии в аукционе ООО "ТРИАФАРМА" снизило изначальную цену контракта на 3336.60 рублей, в то время как остальные участники снизили цену контракта на 50049 рублей, 72293 рубля, 73405.20 рублей, т.е. на значительные суммы, что свидетельствует о формальном участии ООО "ТРИАФАРМА" в аукционе, а именно для использования возможности оказать решающее влияние на конечную цену контракта, заключенного с конкурентом.

Считает, что указанные действия Общества, нарушают антимонопольное законодательство, что нашло отражение в оспариваемом решении.

ЗАО "Р-фарм" в представленном отзыве не соглашается с доводами жалобы, настаивает на том, что ООО "ТРИАФАРМА" не могло не осознавать противоправность своих действий и ложность представляемой в заявке информации.

Ссылается на то, что Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что указанные в заявке ложные сведения являлись результатом технической ошибки, полагает, что убедительных доводов, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Представитель подателя жалобы в судебном заседании поддерживал доводы жалобы, просил отменить обжалуемое решение, а жалобу - удовлетворить.

Представитель Управления в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

ЗАО "Р-фарм" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в порядке статей 156 и 266 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения участников процесса, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции находит решение суда области неподлежащим отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, что ЗАО "Р-фарм" и ООО "ТРИАФАРМА" среди иных участников принимали участие в открытом аукционе, проводимом в электронной форме N 12-1304Э (извещение N 0169300000112006211 далее - аукцион) от 06.11.2012 на поставку товара - лекарственного средства "Линезолид" для нужд МБУЗ Ордена Трудового Красного Знамени городская клиническая больница N 1 г.Челябинск, организатором которого выступало Управление муниципального заказа администрации города Челябинска (далее - Заказчик).

По итогам аукциона победителем было признано ЗАО "Р-фарм" с предложением о цене контракта 149034.8 рублей, однако Заказчик направил в его адрес проект контракта, согласно которому цена составляла 126679.58 рублей, что свидетельствует об уменьшении цены на 15% в порядке, предусмотренном п.5 Приказа Минэкономразвития N 120 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для нужд заказчиков", действующего на момент проведения аукциона.

25.05.2013 в Воронежское УФАС России поступило заявление ЗАО "Р-фарм" о том, что своими действиями ООО "ТРИАФАРМА" нарушило антимонопольное законодательство Российской Федерации, а именно, указанные в первой части заявки на участи в аукционе сведения о неверной стране происхождения препарата "Линезолид" привели к снижению окончательной цены контракта на 15%.

При этом Воронежским УФАС было установлено, что согласно сведениям Государственного реестра лекарственных средств, на территории России зарегистрированы препараты с наименованием "Линезолид" только иностранного происхождения.

Между тем, ООО "ТРИАФАРМА" указало в своей заявке на участие в аукционе страну происхождения лекарственного средства "Линезолид" - Россия, объясняя это технической ошибкой.

В соответствии с приказом уполномоченного лица Воронежского УФАС N 100 от 25.06.2013 в отношении ООО "ТРИАФАРМА" было возбуждено дело N 218-14к/14к по признакам нарушения пунктов 1,2 ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 года N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Определением Управления N 218-14к/14к от 25.06.2013 указанное дело было назначено к рассмотрению на 30.07.2013.

Ознакомившись с полученными доказательствами, объяснениями и иными материалами дела, Комиссия УФАС приняла решение от 12.08.2013 по указанному делу и квалифицировала действия ООО "ТРИАФАРМА" как недобросовестную конкуренцию, а именно нарушившие пункты 1,2 ч.1 ст.14 Закона о защите конкуренции.

Нарушение выразилось в указании ложных сведений, введении в заблуждение о стране происхождения товара (Россия), указанных в заявке с предложением о поставке товара - лекарственного средства "Линезолид" для нужд МБУЗ Ордена Трудового Красного Знамени ГКБ N 1 г.Челябинск при участии в открытом аукционе в электронной форме N 12-1304Э.

В соответствии с указанным решением Обществу с ограниченной ответственностью "ТРИАФАРМА" выдано два предписания:

- о прекращении недобросовестной конкуренции (нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции") путем надлежащего уведомления Заказчика - МБУЗ Ордена Трудового Красного Знамени городская клиническая больница N 1 (г. Челябинск) о том, что в заявке, поданной ООО "ТРИАФАРМА" для участия в открытом аукционе в электронной форме N 12-1304Э (извещение N 0169300000112006211) содержались ложные сведения о стране происхождения товара;

- о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства путем недопущения указания ложных сведений о стране происхождения товара "Линезолид" (торговое наименование "Зивокс") при участии в аукционах и конкурсах в сфере размещения заказов в течение всего периода осуществления Обществом с ограниченной ответственностью "ТРИАФАРМА" предпринимательской деятельности (деятельности по оптовой торговле фармацевтическими и медицинскими товарами на территории Российской Федерации).

Не согласившись с принятым решением и выданными предписаниями, ООО "ТРИАФАРМА" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд области исходил из наличия вины Общества в нарушении Закона о защите конкуренции и, соответственно, правомерности оспариваемых актов.

Апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения, приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) юридические лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4. ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регламентируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В силу п. 7 ст. 4 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции) под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения

товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии с ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

- распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

- введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

- некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

- продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

- незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну, а также введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции)

Из приведенных норм следует, что для квалификации совершенного деяния в качестве указанного правонарушения и подтверждения его состава в действиях конкретного лица необходимо, чтобы:

- лицо, совершившее деяние, являлось хозяйствующим субъектом;

- его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям долевого оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, заключались в использовании исключительного права на средства индивидуализации продукции, работ или услуг другого юридического лица, были направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;

- совершенные действия причинили или могли бы причинить убытки либо нанести ущерб деловой репутации другого хозяйствующего субъекта.

Также при анализе вопроса о том, является ли конкретное, совершенное лицом действие, актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только указанные законоположения, но и положения cт. 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности (пункт 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11).

Согласно п. 2 ст. 10bis Конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (ратифицированной СССР 19.09.1968), актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (пункт 3 статьи 10bis Конвенции).

На момент проведения аукциона действовал Приказ Министерства экономического развития РФ от 12.03.2012 N 120 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для нужд заказчиков" (утратил силу 31 декабря 2012).

Пункт 3 Приказа предусматривал, что при размещении заказов на поставки товаров для нужд заказчиков путем проведения конкурса или аукциона, в том числе открытого аукциона в электронной форме (далее - аукцион), участникам размещения заказа, заявки на участие которых содержат предложения о поставке товаров российского и (или) белорусского происхождения, предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов в порядке, предусмотренном пунктами 4-5 настоящего приказа.

Подпунктом "в" п. 6 Приказа было предусмотрено, что при размещении заказов на поставки товаров для нужд заказчиков путем проведения конкурса, аукциона порядок, установленный пунктами 3-5 настоящего приказа, не применяется в том числе в случае, если в заявках на участие в конкурсе или аукционе не содержится предложений о поставке товаров российского и (или) белорусского происхождения, указанных в пункте 1 настоящего приказа.

Из материалов дела усматривается, что ООО "ТРИАФАРМА", являясь участником аукциона, в первой части заявки на участие предложил товар, указав страну происхождения товара Россию.

Кроме того, Общество поставило отметку о предоставлении ему преференции на основании Приказа Министерства экономического развития РФ от 12 марта 2012 N 120 "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей размещения заказов на поставки товаров для нужд заказчиков".

Вместе с тем, согласно протоколу заседания аукционной комиссии по подведению итогов открытого аукциона в электронной форме N 0169300000112006211 победителем аукциона признано ЗАО "Р-Фарм" с предложением о цене контракта 149 034,80 рублей. При этом Заказчиком ему был направлен контракт, цена которого составила 126 679,58 рублей, что свидетельствует об уменьшении цены контракта на 15% и применении к победителю аукциона преференции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "ТРИАФАРМА" получило возможность оказать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке - поставки лекарственных средств и использовало ее с помощью неправомерных методов, а именно - путем указания ложной информации в заявке о стране происхождения товара, что повлекло за собой необоснованное снижение цены контракта конкурента - ЗАО "Р-Фарм".

Антимонопольный орган правомерно отметил тот факт, что при участии в аукционе Общество снизило начальную (максимальную) цену контракта на 3 336,60 рублей, в то время как другие участники аукциона снизили данную цену на 50049 рублей (участник N 10), на 72293 рубля (участник N 7), 73405,20 рублей (участник N 3), что дает основания полагать, что заявитель принял участие в аукционе именно для использования возможности оказать решающее влияние на конечную цену контракта, заключенного с конкурентом.

Апелляционный суд соглашается с выводом антимонопольного органа, который поддержал арбитражный суд области, что действия ООО "ТРИАФАРМА" подпадают под понятие недобросовестной конкуренции, содержащееся в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции по признакам нарушения им частей 1 и 2 ст. 14 названного Закона, законности и обоснованности решения принятого УФАС по Воронежской области от 12.08.2013 по делу N 218-14к/14к.

Суд области на законных основаниях отклонил довод Общества о допущенной технической ошибке, поскольку данный факт не был подтвержден надлежащими доказательствами. Как усматривается из материалов дела и не оспаривается заявителем, последний осуществляет деятельность по реализации лекарственных препаратов, т.е. профессионально

осуществляет свою деятельность и, соответственно, должен был принять все меры для недопущения публикации сведений, не соответствующих фактическим обстоятельствам.

Апелляционная коллегия не принимает во внимание довод о том, что действия Общества не имели направленности на получение каких - либо преимуществ перед конкурентами, поскольку противоречит представленным доказательствам.

Признавая законным решение антимонопольного органа, о нарушении заявителем конкуренции, суд пришел к правомерным выводам о законности выданных на основании данного решения предписаний, которые направлены на выполнение Обществом действий, в т.ч. с целью недопущения нарушений норм о защите конкуренции в будущем.

Заявитель жалобы сводит свои доводы к переоценке ранее установленных обстоятельств и основывает их на неправильном применении норм материального права.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд пришел к выводу, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Иные доводы жалобы, исследованные апелляционной инстанцией, не могут позволить сделать вывод о неправомерности обжалуемого судебного акта, они выражают лишь несогласие с изложенными судом выводами.

Апелляционная инстанция находит, что с учетом вышесказанного, обжалуемое решение отмене не подлежит, а апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы заявитель уплатил 2000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченную сумму 1000 рубю следует вернуть ЗАО "ТРИАФАРМА".

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 22.01.2014 по делу N А14-10819/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью "ТРИАФАРМА" справку на возврат государственной пошлины в сумме 1000 рублей из федерального бюджета, уплаченной по платежному поручению N 88 от 17.02.2014.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в установленном законом порядке в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева А.И.Протасов