Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2014 г. N 17АП-5141/14

г. Пермь

04 июня 2014 г.

Дело N А60-51003/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июня 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Григорьевой Н. П.

судей Балдина Р. А., Сусловой О. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Сыстеровой Л. Л.

при участии:

от истца, общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания ГЕН СтройУрал": Бражкин А. С., паспорт, доверенность от 24.01.2014 года; Павленок А. А., паспорт, доверенность от 24.01.2014 года;

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Комтэкс": не явились;

от третьего лица, общества с ограниченной ответственностью "ГАРАНТ-СТРОЙ": не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Комтэкс"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 27 февраля 2014 года

по делу N А60-51003/2012,

принятое судьёй Н. Я. Лутфурахмановой,

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "ГЕН СтройУрал" (ОГРН 1106670030356, ИНН 6670309860)

к обществу с ограниченной ответственностью "Комтэкс" (ОГРН 1096673006957, ИНН 6673202192)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ГАРАНТ-СТРОЙ" (ОГРН 1096670034075, ИНН 6670274600)

о взыскании неосвоенного аванса по договору подряда, неустойки, убытков,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "ГЕН СтройУрал" (далее - ООО СК "ГЕН СтройУрал", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Комтэкс" (далее - ООО "Комтэкс", ответчик) о взыскании 1 016 400 руб. 00 коп. неосвоенного аванса по договору подряда N 116 от 18.07.2042 года, 111 804 руб. 00 коп неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 841 341 руб. 22 коп. убытков на основании статей 15, 309, 330, 450, 453, 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (т.1, л.д.7-10).

В судебном заседании 28.03.2013 года судом на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) удовлетворено ходатайство истца об уточнении исковых требований, согласно которому истец просит взыскать с ответчика 78 202 руб. 00 коп. долга, составляющего разницу между перечисленным ответчику авансом и стоимостью материалов, 866 341 руб. 00 коп. убытков (т.3, л.д.1-2).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 02.04.2013 года производство по делу приостановлено на основании пункта 1 статьи 144 АПК РФ до получения результатов строительно-технической экспертизы (т.4, л.д.20-27).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.07.2013 года производство по делу возобновлено в соответствии со статьей 146 АПК РФ (т.4, л.д.136-137).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 12.07.2013 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 АПК РФ привлечено общество с ограниченной ответственностью "Гарант-Строй" (далее - ООО "Гарант-Строй", третье лицо) (т.4, л.д.140-146).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 02.10.2013 года производство по делу вновь приостановлено на основании пункта 1 статьи 144 АПК РФ до получения результатов повторной строительно-технической экспертизы (т.5, л.д.12-24).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 26.12.2013 года производство по делу возобновлено на основании статьи 146 АПК РФ (т.6, л.д.6-7).

В судебном заседании 20.02.2014 года судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ удовлетворено ходатайство истца об увеличении исковых требований, в соответствии с которым истец просил взыскать с ответчика 1 016 400 руб. 00 коп. сумму аванса по договору подряда N 116 от 18.07.2042 года, 693 499 руб. 00 коп. стоимость невыполненных работ, 514 868 руб. 22 коп. стоимость работ по исправлению недостатков (т.6, л.д.19).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.02.2014 года (резолютивная часть от 20.02.2014 года, судья Н. Я, Лутфурахманова) исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 1 531 268 руб. 22 коп. долга, 23 486 руб. 85 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску. В удовлетворении остальной части иска отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскано 1 158 руб. 39 коп. (т.6, л.д.50-63).

Дополнительным решением от 24.03.2014 года (резолютивная часть от 21.03.2014 года, судья Н. Я. Лутфурахманова) с ответчика в пользу истца взыскано 16 296 руб. 95 коп. в возмещение расходов на проведение экспертизы (т.6, л.д.77-80).

Ответчик, ООО "Комтэкс", с решением суда первой инстанции не согласился по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Указывает, что в соответствии с условиями протокола совещания по объекту от 18.10.2012 года стороны установили срок выполнения работ - не позднее 29.10.2012 года, а также дату сообщения истцом ответчику срока поставки на стройплощадку профлиста для монтажных теневых навесов - 19.10.2012 года. Однако 19.10.2012 года сроки поставки материалов истцом сообщены не были. 25.10.2012 года подрядчик получил письмо заказчика N 1044-исх/2012 об отказе от исполнения договора с 26.10.2012 года. Вместе с тем истцом необоснованно заявлен отказ от исполнения договора в силу статьи 715 ГК РФ, поскольку объем выполненных подрядчиком работ зафиксирован заказчиком в протоколе осмотра теневых навесов на объекте от 29.10.2012 года. Направленные ответчиком истцу акты приема выполненных работ по договору N 116 от 18.07.2012 года истцом не подписаны; мотивов отказа от приемки фактически выполненных работ заказчик не представил.

Указанные в протоколе осмотра теневых навесов замечания не свидетельствуют о некачественном выполнении работ подрядчиком, поскольку работы не были завершены подрядчиком (с 25.10.2012 года доступ на объект прекращен заказчиком); проверка качества работ в соответствии с методами контроля стальных ферм по ГОСТ 27579-88 "Фермы стальные стропильные из гнутосварных профилей прямоугольного сечения" не производилась.

Суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве достоверного доказательства заключение ООО "Независимая экспертиза" по мотиву наличия недостоверных сведений об обстоятельствах исследования объекта экспертизы. Заявитель утверждает, что работник детского сада, на территории которого проводилась экспертиза, Наговицына Е. В. присутствовала при проведении экспертизы, проходила вместе с экспертом и представителями ответчика до объектов теневых навесов и наблюдала за проведением экспертизы. Принимая в качестве доказательства по делу выводы повторной судебной экспертизы, суд не принял во внимание пояснения истца о выполнении ООО "Гарант-Строй" в период с 30.10.2012 года по 12.11.2012 года работ по реконструкции теневых навесов в количестве 11 шт., что подтверждается договором подряда N 27-10/СП от 30.10.2012, актом о приемке выполненных работ N 28 от 12.11.2012 года, справкой о стоимости выполненных работ и затратах N 28 от 12.11.2012 года, в связи с чем при проведении исследования экспертом не были учтены обстоятельства, связанные с выполнением работ на исследуемом объекте другой подрядной организацией на основании договора подряда N 27-10/СП от 30.10.2012 года. На дату проведения исследования теневые навесы являлись объектами, возведенными третьим лицом, в связи с чем экспертом установлено качество теневых навесов, возведенных ООО "Гарант Строй".

Поскольку истцом не оспаривался факт оставления за собой материалов на сумму 938 197 руб. 74 коп., ООО "Комтэкс" освоен аванс на указанную сумму.

В связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права ответчик просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда 29.05.2014 года ответчик явку представителя не обеспечил.

До начала судебного заседания от ООО "Комтэкс" поступило ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы с письменными возражениями по содержанию и выводам экспертного заключения и дополнения к ним.

В соответствии со статьей 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ, суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

Истец, ООО СК "ГЕН СтройУрал", доводы жалобы отклонил по мотивам, изложенным в письменных возражениях.

В судебном заседании представители истца против доводов жалобы возражали, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо, ООО "ГАРАНТ-СТРОЙ", письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебное заседание явку представителя не обеспечил.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ в отсутствие ответчика и третьего лица, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО СК "ГЕН СтройУрал" (Заказчик) и ООО "Комтэкс" (Подрядчик) заключен договор подряда N 116 от 18.07.2012 года, в соответствии с условиями которого Подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить работы по изготовлению и монтажу одиннадцати теневых навесов размерами 8000 мм х 3000 мм (40 кв.м. согласно СанПиН) (далее - работы) на реконструируемом объекте: здание дошкольного образовательного учреждения N 20 на 220 мест, расположенное по адресу: Свердловская область, г. Среднеуральск, ул. Бахтеева, д. 12Б в строгом соответствии с утвержденным рабочим проектом шифр "Изделия из металла. Теневой навес ТН-2.0", разработанным Подрядчиком (Приложение N 1 к настоящему договору), и передать Заказчику результат работ, а Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего договора (т.1, л.д.29-41).

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 116 от 18.07.2012 года стоимость работ Подрядчика составляет 1 694 000 руб. 00 коп., в т.ч. НДС 18%. Стоимость работ является твердой.

Согласно пункту 2.3 договора N 116 от 18.07.2012 года оплата работ по настоящему договору осуществляется Заказчиком в следующем порядке:

2.3.1 Заказчик уплачивает Подрядчику аванс в размере 508 200 руб. 00 коп., в т.ч. НДС 18% в течение трех рабочих дней с момента подписания настоящего договора.

2.3.2 В течение 3 рабочих дней с момента поставки теневых навесов на объект и уведомления Заказчика Подрядчиком о готовности теневых навесов к монтажу, Заказчик перечисляет Подрядчику 508 200 руб. 00 коп., в т.ч. НДС 18%.

2.3.3. Расчет за выполненные работы с учетом ранее перечисленных сумм, в размере 677 600 руб., в.т.ч. НДС 18%, производится Заказчиком на основании подписанных сторонами в установленном договором порядке Актов сдачи-приемки выполненных работ в течение 5 (пяти) банковских дней с момента их подписания сторонами.

В силу пункта 5.1 договора N 116 от 18.07.2012 года Подрядчик обязуется приступить к выполнению работ с 18 июля 2012 года. Работы, предусмотренные договором, должны быть выполнены в полном объеме Подрядчиком и предоставлены к сдаче Заказчику по Акту сдачи-приемки в срок до 20 августа 2012 года.

Платежными поручениями N 116 от 05.09.2012 года, N 304 от 20.07.2012 года истом ответчику перечислено 1 016 400 руб. 00 коп. в качестве аванса по договору (т.1, л.д.42, 43).

Письмом от 02.10.2012 года N 1002-исх/2012 истец сообщил ответчику, что монтируемые ответчиком конструкции визуально отличаются по исполнению металлокаркаса от согласованного и утвержденного чертежа теневого навеса согласно утвержденному рабочему проекту (т.1, л.д.44).

Письмом от 03.10.2012 года N 0310 ООО "Комтэкс" направлено уведомление о необходимости усиления кровли теневого навеса путем приварки опорных металлоконструкций шагом 1 м. параллельно цифровым осям с последующим креплением имеющегося поликарбоната СПК 8 мм, а также о необходимости корректировки рабочей документации с последующим расчетом несущей конструкции с учетом ветровой и снеговой нагрузки (т.1, л.д.45).

По итогам совместного совещания ООО СК "ГЕН СтройУрал" и ООО "Комтэкс" по объекту "Реконструкция здания дошкольного образовательного учреждения на 220 мест по ул. Бахтеева, 12 "б" в г. Среднеуральске Свердловской области, сторонами приняты решения, оформленные протоколом от 18.10.2012 года, в том числе сдать результаты работ по договору N 116 от 18.07.2012 года не позднее 29.10.2012 года. Стороны договорились считать указанный протокол от 1810.2012 года дополнительным соглашением к договору N 116 от 18.07.2012 года (т.1, л.д.46-48).

Ссылаясь на то, что работы к установленному договором сроку в редакции протокола совещания ответчиком не выполнены, а выполненные работы не соответствуют условиям договора по объемам и качеству, письмом от 25.10.2012 года истцом ответчику направлено уведомление об отказе заказчика в соответствии со статьей 715 ГК РФ с 26.10.2012 года от исполнения подрядчиком договора N 116 от 18.07.2012 года (т.1, л.д.49).

Письмом от 07.11.2012 года истцом ответчику направлена претензия с требованием о возврате уплаченных денежных средств в сумме 1 016 400 руб. 00 коп. (т.1, л.д.50-53), которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в арбитражный суд с требованием о взыскании 1 016 400 руб. 00 коп. суммы аванса по договору подряда N 116 от 18.07.2042 года, 693 499 руб. 00 коп. стоимость невыполненных работ, 514 868 руб. 22 коп. стоимости работ по исправлению недостатков, выполненных ООО "Гарант Строй" по договору подряда N 27-10/СП от 30.10.2012 года (т.1, л.д.54-60).

Проанализировав условия договора N 116 от 18.07.2012 года, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что по своей правовой природе он является договором подряда, следовательно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами главы 37 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договор.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков.

В силу пункта 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

Из содержания договора N 116 от 18.07.2012 года усматривается, что подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы в строгом соответствии с утвержденным рабочим проектом шифр "Изделия из металла. Теневой навес ТН-2.0", разработанным подрядчиком (пункт 1.1 договора).

В материалы дела представлена упомянутая рабочая документация, подписанная подрядчиком и поименованная как приложение N 1 к договору подряда.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела письмо заказчика N 1002-исх/2012 от 02.10.2012 года (т.1, л.д.44), письмо подрядчика от 03.10.2012 N 0310 (т.1, л.д. 45), а также отчет N 12-25-Р.АЗ (т.1, л.д.109-117) о проверке несущей способности элементов конструкции теневых навесов, выполненных по проекту компании "Комтэкс", выполненный ООО "Екатеринбургский центр мансардного проектирования" на основании заключенного с истцом договора подряда N 15/10-ПР/12-26 от 10.10.2012 года (т.1, л.д. 103-108) суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что работы ООО "Комтэкс" изначально выполнялись по рабочему проекту, выполненному самим подрядчиком, который не мог обеспечить качественный результат работы в силу недостатка самого проекта.

Довод ООО "Комтэкс" о том, что истцом необоснованно заявлен отказ от исполнения договора в силу статьи 715 ГК РФ, поскольку объем выполненных подрядчиком работ зафиксирован заказчиком в протоколе осмотра теневых навесов на объекте от 29.10.2012 года (т.2, л.д. 83-91), судом апелляционной инстанции не принимается.

Статья 715 ГК РФ не предусматривает специальной формы, в которой должен быть выражен отказ от исполнения договора и не устанавливает какого-либо предварительного порядка извещения другой стороны о намерении прекратить договор, а определяет лишь условия возникновения такого права.

Материалами дела подтверждено, что заказчик в силу приведенной нормы в одностороннем порядке отказался от исполнения договора, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно указал, что договор от 18.07.2012 года N 116 на основании пункта 3 статьи 450 ГК РФ считается расторгнутым.

То обстоятельство, что истец отказался от договора 25.10.2012 года, то есть ранее29.10.2012 года, установленного протоколом совещания от 18 10 2012 года, при установленных судом обстоятельствах, не может влиять на правомерность одностороннего отказа от договора, поскольку из материалов дела усматривается и судом установлено, что к 29.10.2012 года работы ответчиком выполнены не были, и выполнены быть не могли в связи с некачественным выполнением подрядчиком работ по разработке рабочей документации.

Возражения заявителя о том, что сроки выполнения работ были нарушены по вине заказчика, который в соответствии с протоколом 19.10.2012 года не сообщил ответчику о сроках поставки на стройплощадку профлиста для монтажа покрытия теневых навесов, не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными.

Из содержания протокола совещания по объекту от 18.10.2012 года усматривается, что сторонами обсуждался вопрос о доработке конструкций теневых навесов, в том числе представителем истца предлагалось поставить и передать ООО "Комтэкс" материалы для 11 теневых навесов, а также указывался срок поставки материалов.

Вместе с тем, совместного решения по данным вопросам сторонами не принято, что подтверждается резолютивной частью протокола от 18.10.2012 года. Доказательств принятия заказчиком на себя соответствующей обязанности в материалах дела не имеется (статья 65 АПК РФ).

В силу положений статей 716, 719 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении независящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок, либо отказаться от договора.

Доказательств того, что подрядчик предпринимал действия по уведомлению заказчика об указанных обстоятельствах со ссылкой на приостановление работ, либо обращался с требованием о заключении дополнительного соглашения, либо отказался от договора, ответчиком не представлено (статья 65 АПК РФ).

Доводы ООО "Комтэкс" о неподписании истцом направленных ответчиком актов приема выполненных работ по договору N 116 от 18.07.2012 года истцом, отсутствии мотивов отказа от приемки фактически выполненных работ, правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение о готовности к сдаче результата работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

29.10.2012 года ответчиком к приемке были предъявлены работы, зафиксированные в акте формы КС-2 от 29.10.2012 года на общую сумму 1 637 872 руб.

В результате фактической приемки работ с участием представителей заказчика и директора подрядчика были выявлены недостатки выполненной работы, зафиксированные в протоколе осмотра теневых навесов на объекте от 29.10.2012 года, со стороны подрядчика данный протокол подписан (т.2, л.д.83-91).

В связи с выявленными в ходе осмотра результата работы недостатками, заказчик (истец) от принятия работ и подписания акта отказался.

Ответчик факт некачественной выполненной работы оспаривает.

В целях установления обстоятельств, связанных с объемов и качеством выполненных ответчиком выполненных ответчиком работ, судом по делу была назначена строительно-техническая экспертиза.

Согласно выводам повторной экспертизы ООО "Регион оценка" стоимость фактически выполненных работ ООО "Комтэкс" с учетом стоимости материалов на объекте в рамках исполнения обязательств по договору N 116 от 18.07.2012 на момент выполнения - 25.10.2012 составит 1 000 500 руб. 76 коп. При этом работы не соответствуют объему и качеству, работам, предусмотренным договором подряда и рабочей документации "Изделия из металла. Теневой навес ТН-2.0". Стоимость недовыполненных работ составляет 693 499 руб., стоимость по исправлению недостатков составляет 514 868 руб. 22 коп. (т.5, 53).

Доводы ООО "Комтэкс" о том, что на дату проведения исследования теневые навесы являлись объектами, возведенными третьим лицом, в связи с чем экспертом установлено качество теневых навесов, возведенных ООО "Гарант Строй", судом апелляционной инстанции не принимается.

Из описательной части экспертного заключения усматривается, что экспертом исследовался вопрос о стоимости фактически выполненных работ с учетом стоимости материалов на объекте в рамках исполнения обязательств по договору N 116 от 18.07.2012 года на момент их выполнения - 25.10.2012 года, то есть до момента выполнения третьим лицом работ по договору подряда N 27-10/СП от 30.10.2012 года.

Иного из материалов дела не следует, ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано.

Возражения ответчика о том, что проверка качества работ в соответствии с методами контроля стальных ферм по ГОСТ 27579-88 "Фермы стальные стропильные из гнутосварных профилей прямоугольного сечения" не производилась, противоречит экспертному заключению, согласно которому при проведении исследования использовался в том числе ГОСТ 27579-88 (т.5, л.д.34).

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве достоверного доказательства заключение ООО "Независимая экспертиза" по мотиву наличия недостоверных сведений об обстоятельствах исследования объекта экспертизы, судом апелляционной инстанции не принимается.

В судебном заседании суда первой инстанции 29.08.2013 года был допрошен свидетель Наговицына Е. А., являющаяся заведующей АХЧ МДОУ "Детский сад N 20", которая пояснила, что фактическое участие в обследовании объекта экспертизы не принимала, лишь согласовала доступ на территорию детского сада эксперта (т.4, л.д.120).

Перед дачей показаний свидетель предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (т.4, л.д. 152-154). Показания получены в установленном уголовно-процессуальным законодательством порядке.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии с требованиями статей 9, 64, 65, 67, 68, 71, 75 АПК РФ, пришел к правильному выводу о том, что экспертное заключение ООО "Независимая экспертиза" (т.4, л.д.37-50) не может являться надлежащим доказательством по делу.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции арбитражным апелляционным судом не установлено.

С учетом изложенного, и на основании пункта 4 статьи 453, статьи 1102 ГК РФ, судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование истца о возврате суммы неосвоенного аванса в размере 1 016 400 руб. 00 коп.

Довод ООО "Комтэкс" о том, что истцом оставлены за собой материалы на сумму 938 197 руб. 74 коп., судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку надлежащими доказательствами в порядке статьи 65 АПК РФ не подтвержден.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика стоимости недовыполненных работ в размере 693 499 руб. и стоимости работ по устранению недостатков в сумме 514 868 руб. 22 коп.

В силу пункта 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков).

Поскольку материалами дела подтвержден факт ненадлежащего выполнения ответчиком договора подряда; некачественное выполнение работ ответчиком влечем для заказчика дополнительные расходы, связанные с устранением недостатков выполненной работы, такие расходы в силу положений статей 15, 393 ГК РФ являются убытками истца, в связи с чем обоснованно взысканы судом первой инстанции с ООО "Комтэкс" в пользу ООО "ГЕН СтройУрал" в сумме 514 868 руб. 22 коп., размер которых установлен экспертным заключением.

Также судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования истца о взыскании стоимости недовыполненных ответчиком работ в сумме 693 499 руб., поскольку недовыполненные объемы ООО "ГЕН СтройУрал" не оплачивались, ООО "Комтэкс" фактически не выполнялись. Доводов в отношении данной части судебного акта апелляционная жалоба не содержит.

С учетом изложенного решение суда от 27.02.2014 года является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит. Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 февраля 2014 года по делу N А60-51003/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П.Григорьева

Судьи

Р.А.Балдин О.В.Суслова