Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2014 г. N 15АП-6013/14

город Ростов-на-Дону

13 мая 2014 г.

дело N А32-33672/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Близнюк А.А.

при участии:

от ИП Вершинина Анатолия Александровича: Вершинин А.А., представитель по доверенности от 28.04.2014 Назаренко Н.А., паспорт.

от Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю: Стрельцов В.В., удостоверение КРД N 045781, по доверенности от 20.12.2013;

от Отдела УФМС по Краснодарскому краю в г.Новороссийске: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Вершинина Анатолия Александровича на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.03.2014 по делу N А32-33672/2013, принятое судьей Бутченко Ю.В., по заявлению индивидуального предпринимателя Вершинина Анатолия Александровича к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю к Отделу УФМС по Краснодарскому краю в г.Новороссийске о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Вершинин Анатолий Александрович (далее - предприниматель, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Отдела УФМС России по Краснодарскому краю в г. Новороссийске (далее - административный орган) от 13.09.2013 б/н по делу об административном правонарушении о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в сумме 400 000 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 13.03.2014 оспариваемое постановление признано незаконным и изменено в части установленной санкции в виде штрафа 400 000 рублей на 250 000 рублей.

Судебный акт мотивирован тем, что ответчик при вынесении оспариваемого постановления необоснованно учел обстоятельства, отягчающие административную ответственность, наличие которых суду не представлено и их наличие в обжалуемом постановлении ответчиком не отражено.

Не согласившись с принятым судебным актом, предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и удовлетворить заявленные требования в полном объеме, ссылаясь на утрату им статуса предпринимателя.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ИП Вершинина А.А. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела судебной практики.

Суд, протокольным определением отказал в удовлетворении заявленного ходатайства

Представитель предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Управления не согласился с доводами апелляционной жалобы.

Отдел УФМС по Краснодарскому краю, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явку своего представителя не обеспечил.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя Отдела УФМС по Краснодарскому краю, извещенного надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, что предприниматель 01.07.2013 в 11.00 ч. в г. Новороссийске, пос. Мысхако по ул. Изумрудная, возле остановки общественного транспорта "Изумрудный" на строительстве дома для целей осуществления своей предпринимательской деятельности привлек к трудовой деятельности в качестве кладчика строительного блока на 2-м этаже гражданина Таджикистана Табарова А.А. 1979 г.р., который не имеет разрешения на работу ИГ в РФ, чем нарушил пункт 4 статьи 13 Федерального закона РФ от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

По результатам проверки административным органом в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 15.08.2013 N 545043.

Рассмотрев материалы проверки, административным органом в присутствии предпринимателя вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 13.09.2013N 785 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении на него административного штрафа в размере 400 000 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В силу примечания 1 к ст. 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно примечанию к статье 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями настоящей главы (18 глава КоАП РФ), лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП Российской Федерации, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Как видно из материалов дела, 01.07.2013 сотрудники миграционного контроля отдела УФМС России по Краснодарскому краю в г. Новороссийске на основании распоряжения от 01.07.2013 N 80 проводили проверочное мероприятие с целью проверки соблюдения требований миграционного законодательства со стороны иностранных граждан и их работодателей объекта строительства в пос. Мысхако по ул. Изумрудная на основании полученной информации о незаконном использовании там иностранной рабочей силы.

На объекте проверки осуществлявшим кладку стен строительным блоком на 2-м этаже был установлен гражданин Таджикистана Табаров А.А. 1979 г.р., который в своем объяснении пояснил, что на работу его нанял гражданин по имени Толик, который платит ему денежные средства за работу.

Постановлением Приморского районного суда г. Новороссийска от 01.07.2013 гражданин Таджикистана Табаров А.А. 1979 г.р. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом).

В материалы дела представлен договор от 01.06.2013 г., заключенный с гражданином Вершининым А.А., согласно которого последний выступает подрядчиком при осуществлении на объекте строительства работ по кладке стен из строительного блока с 20.06.2013 г. по 20.08.2013 г.

На момент проверки договор от 01.06.2013 г. с Вершининым А.А. являлся действующим, что подтверждается объяснением гражданина Березина Г.Ю.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор от 01.06.2013 г., заключенный между гражданкой Березиной В.И. и Вершининым А.А. является договором строительного подряда, т.к. его условия идентичны с понятием и квалифицирующими признаками, описанными в статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В случаях, когда по договору строительного подряда выполняются работы для удовлетворения бытовых или других личных потребностей гражданина (заказчика), к такому договору соответственно применяются правила о правах заказчика по договору бытового подряда.

По договору бытового подряда, согласно статьи 730 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу. Договор бытового подряда является публичным договором (статья 426). Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В ходе проведения проверки в отношении Вершинина А.А. установлено, он является на момент проверки и привлечения к административной ответственности действующим индивидуальным предпринимателем с 01.02.2013, основными видами его деятельности являются: строительство зданий и сооружений и выполнение сопутствующих этому строительных работ, что подтверждается Выпиской из ЕГРИП.

Подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о том, что на данном строительном объекте Вершинин А.А. действовал не как предприниматель, а как физическое лицо и соответственно является субъектом в договоре как физическое лицо, по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что предприниматель является подрядчиком, осуществляющим соответствующую предпринимательскую деятельность (согласно заявленных видов деятельности, имеющихся в выписке из ЕГРИП) и деятельность в пос. Мысхако по ул. Изумрудная возле остановки общественного транспорта "Изумрудный" на строительстве дома Вершинин А.А. осуществлял не для личных нужд, а в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности.

Факт сдачи заявителем нулевой налоговой декларации в налоговый орган, не может служить доказательством того, что им не осуществлялась предпринимательская деятельность.

Ссылка на то, что иностранный гражданин не являлся работником предпринимателя, правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку в данном случае имел место фактический допуск иностранного гражданина к работе, который в силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации свидетельствует о наличии между предпринимателем и иностранным гражданином трудовых отношений, что является признаком объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как установлено из материалов дела, иностранный гражданин осуществлял работы с ведома и по поручению Вершинина А.А.

При изложенных обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно установлено наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанные обстоятельства также установлены судебными актами по делам N А32-33781/2013 и N А32-33783/2013, по спорам между теми же сторонами, по тем же основаниям, об оспаривании постановлений о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ по результатам той же проверки по тем же обстоятельствам, что подтверждается выводами, изложенными в постановлении ФАССКО от 30.04.2014 г. по делу А32-33781/2013.

Порядок привлечения к административной ответственности обязателен для органов (должностных лиц), рассматривающих дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Как видно из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 15.08.2013 N 545043/785 составлен в присутствии предпринимателя, о чем свидетельствует его подпись.

Постановление по делу об административном правонарушении от 13.08.2013 N 785 вынесено в присутствии предпринимателя, о чем свидетельствует его подпись.

Таким образом, административным органом соблюден установленный законом порядок привлечения к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

При назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 2 статьи 4.1 Кодекса).

В силу п. 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Заявитель ранее к ответственности за аналогичное правонарушение не привлекался, что является смягчающим обстоятельством, которое должно быть учтено при назначении наказания. Отягчающих ответственность обстоятельств заинтересованным лицом не приведено, в материалы дела не представлено.

Таким образом, управление при вынесении оспариваемого постановления необоснованно учло обстоятельства, отягчающие административную ответственность, наличие которых суду не представлено.

Постановлением от 13.08.2013 N 785 назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 руб., частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрено наложение административного штрафа на юридических лиц - от 250 000 руб. до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. Обстоятельств, отягчающих административную ответственность, административным органом суду не представлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно посчитал постановление административного органа подлежащим изменению в части уменьшения размера штрафа до минимального.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что вменяемое предпринимателю правонарушение не может быть признано малозначительным, в виду того, что административное правонарушение, совершенное предпринимателем, посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений, возникающих при осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Довод апелляционной инстанции о том, что данное дело подлежит рассмотрению в районном суде, в связи с утратой заявителем статуса предпринимателя, подлежит отклонению, поскольку рассматривался судом первой инстанции, который правомерно указал, что утрата заявителем статуса предпринимателя 25.09.2013 не влияет на рассмотрение дела по существу, сославшись на разъяснения, изложенные в пункте 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" подведомственность арбитражным судам дел о привлечении к административной ответственности установлена абзацем третьим части 3 статьи 23.1 Кодекса. В силу этой нормы дела по правонарушениям, предусмотренным указанными в ней статьями КоАП РФ, подведомственны арбитражным судам, если соответствующие правонарушения совершены юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, в том числе утратившими данный статус после совершения административного правонарушения.

Суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 13.03.2014 по делу N А32-33672/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном нормами Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян