Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2014 г. N 07АП-4168/14

г. Томск

6 июня 2014 г.

Дело N А27-19370/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30.05.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 06.06.2014.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Кривошеиной С.В.

Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гальчук М.М.

при участии:

от заявителя: Чертков С.А., по доверенности от 20.05.2014, паспорт;

от заинтересованного лица: Шальнева О.Н., по доверенности от 27.11.2013, удостоверение; Попов П.В., по доверенности от 15.01.2014, удостоверение;

от третьего лица: без участия (извещен);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово (07АП-4168/14)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.03.2014

по делу N А27-19370/2013 (Судья Мраморная Т.А.)

по заявлению открытого акционерного общества "Кузбассгипрошахт", г.Кемерово, ОГРН 1024200686180, ИНН 4205001242

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Кемерово

о признании недействительным решения от 12.07.2013 года N 103 в части,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Кузбассгипрошахт" (далее по тексту -налогоплательщик, Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 12 июля 2013 года N 103 в части доначисления налога на прибыль на сумму 760909 рублей, привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 152181 рубль и начисления пени в сумме 63819 рублей (согласно заявления об уточнении оспариваемой суммы от 06.02.2014 г.), налога на добавленную стоимость на сумму 1375037 рублей, привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа на сумму 236044 рубля и начисления пени на сумму 187877 рублей, привлечения к налоговой ответственности за непредставление запрашиваемых документов в виде штрафа в сумме 600 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18.03.2014 (резолютивная часть решения объявлена 13.03.2014) заявленные требования удовлетворены частично: решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово от 12.07.2013 N 103 в части доначисления налога на прибыль в размере 760 909 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 152 181 руб., начисления сумм пени в размере 63 819 руб.; доначисления НДС в размере 1 375 037 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 236044 руб., начисления пени в размере 187 877 руб., признано недействительным.

В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит его отменить в части удовлетворенных требований, принять в указанной части новый судебный акт, об отказе в требованиях. Апелляционная жалоба мотивирована неправильным применением норм материального права; неверной оценкой представленных доказательств, без учета фактических обстоятельств по делу.

Более подробно доводы изложены непосредственно в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в суд в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ, представитель заявителя в судебном заседании апелляционной инстанции, доводы апелляционной жалобы оспорил, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал по приведенным в ней основаниям.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы и отзыва на жалобу суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части удовлетворения заявленных обществом требований.

Рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на жалобу, изучив материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для ее удовлетворения в силу нижеследующего.

Из материалов дела следует, что 12.07.2013 ИФНС России по г.Кемерово вынесено решение N 103 о привлечении ОАО "Кузбассгипрошахт" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

26.09.2013 решением N 553 Управлением ФНС по Кемеровской области, вышеуказанное решение ИФНС России по г.Кемерово, оставлено без изменения.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования в части, суд первой инстанции исходил из их обоснованности.

Оценив представленные сторонами доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что выводы суда первой инстанции, положенные в основу оспариваемого судебного акта, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, и не противоречат представленным в материалы дела доказательствам по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, организации, предприниматели вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в состав ОАО "Кузбассгипрошахт" входит структурное подразделение "столовая" (далее - столовая), расположенное в административном здании ОАО "Кузбассгипрошахт". По результатам налоговой проверки инспекция установила, что структурное подразделение столовая осуществляет реализацию товаров, услуг, как своим работникам, так и сторонним лицам, со ссылкой на представленные документы, согласно которым в проверяемом периоде на территории ОАО "Кузбассгипрошахт" арендовали помещения ИП Раина Г.Н., ИП Решетников С.А., ООО "ЧАЭЗ-Сибирь", ООО "Кузметуголь", ООО "ГК "Эстар", ОАО "Мобильные ТелеСистемы", ОАО "Южный Кузбасс", ООО "Доско", ООО "Прада", Кемеровский филиал ОАО "Вымпел-коммуникации", показания свидетелей, не являющихся работниками ОАО "Кузбассгипрошахт", Годунова А.Б., Перешивко А.Н., Коноваловой Р.И., Усачовой Т.Н., Раиной A.M., Петренко Е.В., Егоровой Н.А., Солдатченко М.А., Решетникова С.А. которые показали, что в проверяемом периоде ими посещалась столовая ОАО "Кузбассгипрошахт" с целью приобретения за наличные денежные средства блюд, приготовленных данной столовой.

При этом как установлено инспекцией и не оспаривается налогоплательщиком Обществом понесенные расходы по столовой отнесены в состав расходов по основному виду деятельности.

Поскольку Общество не осуществляло отдельного учета налоговой базы от деятельности столовой, инспекция самостоятельно определила убыточный финансовый результат по деятельности столовой (убыток) и, установив несоответствие стоимости услуг столовой аналогичным услугам, оказываемым специализированной организацией, осуществляющей аналогичную деятельность (ООО "Фавун"), руководствуясь статьей 275.1 НК РФ пришла к выводу, что при таких обстоятельствах (не соблюдено одно из трех условий, установленных статьей 275.1 НК РФ) Общество должно было убыток, определенный налоговым органом в ходе проверки, перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить его на погашение только прибыли, полученной при осуществлении деятельности столовой.

Согласно пункта 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли организаций налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются экономически обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 48 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика, связанные с содержанием помещений объектов общественного питания, обслуживающих трудовые коллективы (включая суммы начисленной амортизации, расходы на проведение ремонта помещений, расходы на освещение, отопление, водоснабжение, электроснабжение, а также топливо для приготовления пищи), если подобные расходы не учитываются в соответствии со статьей 275.1 Кодекса.

Исходя из смысла подпункта 48 пункта 1 статьи 264, статьи 275.1 НК РФ, налогоплательщику, при определении налоговой базы по столовым в соответствии со ст. 275.1 Кодекса, не предоставляется право часть расходов по столовой относить к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Особенности определения налоговой базы налогоплательщиками, осуществляющими деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, установлены статьей 275.1 НК РФ.

Основной квалифицирующий признак объекта обслуживающих производств и хозяйств состоит в том, что его деятельность не связана с производством продукции, выполнением работ и оказанием услуг, явившимися целью создания данной организации, и носит вспомогательный характер.

Для целей статьи 275.1 НК РФ к обслуживающим производствам и хозяйствам относятся подсобное хозяйство, объекты жилищно-коммунального хозяйства, социально-культурной сферы, учебно-курсовые комбинаты и иные аналогичные хозяйства, производства и службы, осуществляющие реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам.

Согласно статье 275.1 НК РФ налогоплательщики, в состав которых входят подразделения, осуществляющие деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, определяют налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

При определении налоговой базы по деятельности связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, учитываются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Положения указанной выше статьи применяются по отношению к любым подразделениям организации независимо от их обособленности.

Согласно абзацев 5 - 8 статьи 275.1 Налогового кодекса Российской Федерации, если вышеуказанными подразделениями налогоплательщика получены убытки от осуществления деятельности, то такие убытки признаются в полном объеме для налогообложения при соблюдении следующих условий: стоимость услуг подразделений соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированными организациями с использованием таких же объектов; расходы на содержание подразделений не превышают обычных расходов аналогичных хозяйств специализированных организаций, для которых эта деятельность является основной; условия оказания услуг существенно не отличаются от условий оказания услуг специализированными организациями, для которых эта деятельность является основной. При этом с учетом смысла указанного положения и его взаимосвязи с иными положениями данной статьи Налогового кодекса Российской Федерации, указанные условия применимы при наличии на территории муниципального образования по месту нахождения налогоплательщика специализированных организаций, осуществляющих аналогичную деятельность, связанную с использованием обслуживающих производств и хозяйств.

При этом, если соблюдаются установленные статьей 275.1 НК РФ условия, налогоплательщик вправе в текущем отчетном периоде учесть сумму полученного убытка при формировании налоговой базы этого отчетного (налогового) периода в соответствии со статьей 274 НК РФ. Если не выполняется хотя бы одно из указанных условий, то убыток, полученный налогоплательщиком при осуществлении деятельности, связанной с использованием объектов обслуживающих производств и хозяйств, налогоплательщик вправе перенести на срок, не превышающий десять лет, и направить на его погашение только прибыль, полученную при осуществлении указанного вида деятельности.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ материалы дела, и, учитывая, что столовая оказывала платные услуги общественного питания работникам учреждения и сторонним посетителям; в столовую был не ограничен допуск лиц, имеющих пропуск на территорию Общества; что цены на питание для своих сотрудников и посторонних посетителей были одинаковы, следовательно, для работников предприятия не создавались более выгодные условия; питание работников производилось за их счет; реализация продукции осуществляется с торговой наценкой; правомерно пришел к выводу, что произведенные расходы по организации питания в столовой направлены на получение дохода и что данное структурное подразделение столовая осуществляло в проверяемом периоде реализацию товаров, работ, услуг как своим работникам, так и сторонним лицам, то есть данное подразделение относится к подразделениям, осуществляющим деятельность, связанную с использованием объектов обслуживающих производств.

Суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя об отсутствии возможности беспрепятственного доступа посторонними лицами, как документально не подтвержден. При этом представленные в материалы дела Положение о "Столовой" от 04.02.2008, Должностная инструкция "Заведующий столовой" от 04.02.2008, Соглашение об изменении и дополнении к трудовому договору N 24 от 01.02.2002, Положение о пропускном режиме, не подтверждают изложенный заявителем довод. Заявителем так же документально не опровергнут довод налогового органа, а также сведения, содержащиеся в протоколах допроса свидетелей, о том, что в указанные периоды столовая оказывала услуги общественного питания работникам арендаторов.

С учетом изложенного, обособленное подразделение, в данном случае столовая, отвечает условиям, при которых обособленное подразделение признается объектом обслуживающих производств и хозяйств. Следовательно, Общество должно было определять налоговую базу по указанной деятельности отдельно от налоговой базы по иным видам деятельности.

Налоговым органом в ходе проверки самостоятельно произведен расчет финансового результата по столовой за 2009, 2010, 2011, который составил убыток за соответствующие периоды.

Руководствуясь статьей 275 НК РФ инспекция сопоставила услуги столовой налогоплательщика с услугами специализированной организацией ООО "Фавун" и установила что стоимость услуг столовой общества более чем на 20 % меньше стоимости услуг данной специализированной организацией.

Суд первой инстанции правомерно счел обоснованным довод налогоплательщика о необходимости пропорционального распределения общехозяйственных расходов налогоплательщика (затраты по основному виду деятельности) в силу норм ст. 272 НК РФ. Согласно данной статьи расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, в силу абзаца 4 пункта 1 статьи 272 НК РФ распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика. Данная норма является общей по отношению ко всем видам деятельности, осуществляемой налогоплательщиком: то есть, чтобы сформировать отдельно налоговую базу по тем или иным видам деятельности, необходимо установить, какие конкретные доходы и расходы относятся к этой налоговой базе. Таким образом, расходы, в отношении которых налоговым органом была обеспечена детализация к конкретному виду деятельности, были распределены, в нарушение требований статьи 272 НК РФ.

В ходе судебного разбирательства инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о том, что представленный обществом расчет в порядке ст. 272 НК РФ, привел к неправильному определению финансовых результатов, занижению налоговой базы по налогу на прибыль и неуплате налога в бюджет.

С учетом установленной убыточной деятельности столовой, налоговый орган установил, что стоимость услуг, реализуемых столовой, не соответствует стоимости аналогичных услуг, оказываемых специализированной организацией, осуществляющей аналогичную деятельность.

Однако, как следует из материалов дела, налоговый орган в части доказательства того что стоимость услуг столовой ОАО "Кузбассгипрошахт" более чем на 20 % меньше стоимости услуг оказываемой специализированной организаций ООО "Фавун", осуществляющей аналогичную деятельность, ссылается только на меню ООО "Фавун". Ссылка только на меню не может подтверждать данный вывод инспекции, поскольку инспекцией не представлены товарные накладные на приобретение сырья, калькуляционные карточки (на каждое блюдо, изделие), необходимость составления которых основана на требовании ГОСТа и "Методических рекомендациях по формированию и применению свободных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги" на основании которых определяется цена (продажная цена), указанная в меню; инспекцией не устанавливалась сопоставимость условий деятельности, так не представлены доказательства что характер деятельности столовой общества по своим параметрам (вид, характер деятельности, режим работы, пропускная способность, ограниченный доступ в столовую и. т.д) идентичен характеру деятельности столовой ООО "Фавун". При этом условия деятельности через объект ОПХ не должны существенно отличаться от специализированной организации, что документально также не подтверждено инспекцией и не устанавливалась в ходе проверки.

Инспекцией в решении не отражен сравнительный анализ показателей налогоплательщика и специализированной организации.

Довод апеллянта о том, что расчет расходов на электроэнергию и расчет расходов стоимости тепловой энергии были определены на основании счет-фактур подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки, ОАО "Кузбассгипрошахт" были представлены счет-фактуры на потребление тепловой и электроэнергий в целом на все административное здание ОАО "Кузбассгипрошахт". ОАО "Кузбассгипрошахт" занимает пяти этажном задании, общей площадью 6222 м.кв. (площадь столовой 89,3 м.кв.), которое оснащено системой кондиционирования, системой противопожарной сигнализаций и большим количеством оргтехники - 1112 единиц (количество единиц электрооборудования столовой-6), необходимых для выполнения работы по инженерно-техническому проектированию, архитектурному проектированию, лабораторных исследований по инженерным изысканиям и геологоразведочным работам. Поскольку расходы по потреблению тепловой и электроэнергии определены на все административное здание ОАО "Кузбассгипрошахт", а отдельных счетчиков для определения расходов по электроэнергии и тепловой энергии подразделение "Столовая" не имеет, то расчет расходов на электроэнергию и тепловую энергию произведен ИФНС по г. Кемерово предположительно по максимальной проектной мощности столовой, без точных показаний потребления электроэнергии и тепловой энергии.

В судебном заседании и в апелляционной жалобе Инспекция ФНС России по г. Кемерово не предоставила правового обоснования невозможности применения абзаца 4 пункта 1 статьи 272 НК РФ.

В соответствии со статьей 89 НК РФ, предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, что размер сумм налога, доначисленного налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки, должен соответствовать реальным налоговым обязательствам налогоплательщика, определенным в соответствии со всеми положениями НК РФ.

В данном случае расходы распределены инспекцией, в нарушение требований статьи 272 Кодекса, инспекцией не проведен достоверный сравнительному анализу показателей налогоплательщика и специализированной организации, с учетом изложенного суд первой инстанции правомерно указал, что инспекцией не установлены и не исследованы все юридически значимые обстоятельства в данной части спора, следовательно, требования в данной части спора подлежат удовлетворению.

В ходе проверки, налоговым органом так же было установлено, что заявителем в нарушение пункта 4 статьи 168, пункта 5 статьи 172 НК РФ неправомерно в 1 квартале 2009 и во 2 квартале 2010 был принят к вычету НДС, исчисленный и уплаченный им в бюджет с сумм авансов, поскольку осуществление зачета взаимных требований не является формой возврата авансовых платежей и налогоплательщиком при осуществлении зачета встречных требований в счет возврата аванса налог на добавленную стоимость не был перечислен платежным поручением в силу п. 4 ст. 168 НК РФ ( в редакции, действующей до 01.01.2009).

Согласно абз. 2 пункта 4 статьи 168 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, действовавшей с 01.01.2007 до 01.01.2009) в случаях, когда расчеты за приобретенные товары (работы, услуги) осуществляются налогоплательщиком путем осуществления товарообменных операций, зачетов взаимных требований или с использованием ценных бумаг, для предъявления налога к вычету необходимо наличие отдельного платежного поручения на перечисление продавцу суммы налога, выставленной им в стоимости этих товаров (работ, услуг).

Таким образом, редакция пункта 4 статьи 168 Кодекса, действовавшая до 01.01.2009, предусматривала получение из бюджета налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных продавцу товаров (работ, услуг), при осуществлении неденежных форм расчетов (зачета - применительно к спору ) только при наличии платежного поручения, подтверждающего уплату сумм налога продавцу.

Следовательно, только до 01.01.2009 наличие платежного поручения, свидетельствующего о перечислении сумм НДС, являлось одним из обязательных условий для применения налогового вычета по НДС.

На основании статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 5 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых на территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В частности, согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство может быть прекращено полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Согласно пункта 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Следовательно изменяется субъектный состав в обязательстве, само обязательство не прекращается.

Как следует из материалов дела, ОАО "Кузбассгипрошахт" и ОАО "Шахта Алексиевская" (ранее имело наименование ОАО "Ленинское шахтоуправление") был заключен договор подряда от 01.11.2007 N 4336Р на выполнение проектных работ. Во исполнение указанного договора ОАО "Кузбассгипрошахт" от ОАО "Шахта Алексиевская" были получены авансовые платежи в общей сумме 9632722,00 руб., которые им были отражены в налоговой базе предшествующих периодов и с них был уплачен налог на добавленную стоимость в порядке пункта 1 статьи 154 НК РФ. В связи с изменениями условий договора (уменьшением объема работ по договору от 01.11.2007 N 4336Р), 22.01.2009, 24.05.2010 часть излишне уплаченной суммы предварительной оплаты направлена зачетом на оплату встречных однородных требований ОАО "Шахта Алексиевская". По оставшейся сумме полученных авансов согласно договору от 26.05.2010 N 247 ОАО "Шахта Алексиевская" уступила долг заявителя ОАО "Шахта Заречная", и между последним и заявителем 28.05.2010 подписано соглашение о прекращении взаимных обязательств зачетом встречных однородных требований.

После осуществления взаимозачета ОАО "Кузбассгипрошахт" с ОАО "Шахта Алексиевская" и с ОАО "Шахта Заречная" заявителем приняты к вычету в 1 квартале 2009 г. во 2 квартале 2010 г. суммы налога на добавленную стоимость.

Применительно к спору (2 квартал 2010 г.) в части спорных сумм осуществлен перевод долга по обязательству (26.05.2010), в связи с неисполнением которого ранее были получены авансовые платежи, и произведен расчет с новым кредитором (соглашение о прекращении обязательств зачетом 28.05.2010).

Анализ главы 21 НК РФ указывает на то, что глава 21 НК РФ не разъясняет, возможно ли принять к вычету НДС с авансов в случае изменения условий договора либо расторжения договора, если аванс возвращен не денежными средствами, а иным способом. Учитывая положения вышеуказанных норм ГК РФ и руководствуясь пунктом 7 статьи 3 НК РФ, можно сделать вывод, что под возвратом авансовых платежей понимается прекращение обязательств по возврату предоплаты любым способом, а не только путем перечисления денежных средств покупателю. К такому же выводу пришел Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, рассматривая ситуацию о новации в заемное обязательство (Определение ВАС РФ от 28.01.2008 N 15837/07).

Суд первой инстанции пришел к правомерном к выводу, что заявитель вправе заявить НДС к вычету на основании абзаца 2 пункта 5 статьи 171 НК РФ, так как выполнены все необходимые условия.

Из договора N 247 уступки прав (цессии) от 26.05.2010, соглашения о прекращении взаимных обязательств зачетом встречных однородных требований от 28.05.2010, платежного поручения N 510 от 28.05.2010, следует, что назначение платежа по платежному поручению N 510 от 28.05.2010 свидетельствует о перечислении НДС.

Подлежат отклонению доводы апеллянта о том, что перечисление НДС при взаимозачете с ОАО "Шахта Алексиевская" должен производиться платежными поручениями. Как следует из материалов дела, соглашения об изменении и дополнении N 1 от 22.01.2009, договора N 4336Р от 01.11.2007, соглашения о прекращении взаимных обязательств зачетом встречных однородных требований от 24.05.2010, соглашения о прекращении взаимных обязательств зачетом встречных однородных требований от 28.05.2010, установлено, что обязательства об оплате выполненных работ со стороны ОАО "Шахта Алексиевская" и ОАО "Шахта Заречная", возникли как в период с 01.01.2007 по 31.12.2008, так и позднее 01.01.2009. Обязательства со стороны ОАО "Кузбассгипрошахт" по возврату аванса возникло 22.01.2009, 24.05.2010 и 28.05.2010. Действительно, в силу 4 статьи 168 НК РФ, в редакции до 01.01.2009 при осуществлении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу. Вместе с тем применительно к спору в рассматриваемых периодах (22.01.2009, 24.05.2010, 28.05.2010), когда были осуществлены зачеты встречных однородных требований, данная норма претерпела изменения, следовательно, данная норма не может быть применена к осуществленным зачетом в спорные периоды.

Апелляционная жалоба повторяет позицию налогового органа по делу, не опровергая выводов суда первой инстанции, направлена на переоценку уже исследованных и оцененных судом обстоятельств и материалов дела.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику, отклоняется апелляционным судом, поскольку обстоятельства, установленные приведенными судебными актами, не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего спора, приняты в отношении иных лиц и по иным фактическим обстоятельствам дела. Судебные акты по каждому делу принимаются с учетом конкретных доводов и доказательств, представленных сторонами. Нарушения единообразия судебной практики судом первой инстанции не допущено.

Другие доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут являться основанием для отмены судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Налоговым органом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, не приведено конкретных доводов в обоснование апелляционной жалобы, в том числе о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины, в связи с чем государственная пошлина по ее апелляционной жалобе не распределяется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.03.2014 по делу N А27-19370/2013, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Кривошеина С.В. Хайкина С.Н.