Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2014 г. N 08АП-3469/14

город Омск

26 мая 2014 г.

Дело N А70-13393/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3469/2014) Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.02.2014 по делу N А70-13393/2013 (судья Минеев О.А.)

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к Управлению федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области (ОГРН 1057200990593, ИНН 7203158490)

о признании незаконным предписания N 220 от 23.09.2013,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

ОАО "Ростелеком" в лице филиала в Тюменской и Курганской областях (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Роспотребнадзора по Тюменской области (далее - Управление) о признании недействительным предписания N 220 от 23.09.2013.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.02.2014 по делу N А70-13393/2013 заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным предписание Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области N 220 от 23.09.2013. С Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области в пользу ОАО "Ростелеком" взысканы судебные расходы в сумме 2000 рублей.

Судебный акт мотивирован незаконностью принятого Управлением предписания.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что выбранный абонентом тарифный план является составной частью договора и обязателен для исполнения, как оператором связи, так и абонентом. Внося аванс, вне зависимости от места получения услуг (в Российской Федерации или за её пределами) абонент исполняет свою часть обязательств по договору и рассчитывает на получение услуг в пределах внесённого аванса. Одним из существенных условий договора является система оплаты, а именно ограничение предоставления услуги в пределах имеющегося на счете абонента авансового платежа. Вывод суда о том, что предоставление той или иной дополнительной услуги потребителю зависит лишь от согласия потребителя на получение данной услуги, но не от наличия аванса на лицевом счете абонента противоречит условиям договора, где указана форма оплаты. Податель жалобы считает, что система оплаты услуг связи в роуминге договором между сторонами установлена такая же, как и система оплаты услуг связи, то есть авансовая система платежей.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, в судебное заседание не явились, представителей не направили.

От Общества поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

От Общества поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции, установил следующие обстоятельства.

На основании распоряжения Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области N 501 от 26.08.2013 в отношении ОАО "Ростелеком" в лице филиала в Тюменской и Курганской областях, по обращению потребителя (вх.N 2643-ж от 22.08.2013) на действия ОАО "Ростелеком" при оказании услуг подвижной радиотелефонной связи была проведена внеплановая документарная проверка.

В ходе проверки, проанализировав обстоятельства указанные в жалобе гражданина, документы, приложенные к ней, а также документы и пояснения, предоставленные ОАО "Ростелеком" в лице филиала в Тюменской и Курганской областях, административный орган установил, что ОАО "Ростелеком" при оказании услуг подвижной связи ввело потребителя в заблуждение относительно порядка оплаты услуг связи при нахождении в роуминге.

Выявленные нарушения отражены в акте проверки N 528 от 23.09.2013 ОАО "Ростелеком" в лице филиала в Тюменской и Курганской областях выдано предписание N 220 от 23.09.2013 о прекращении нарушения прав потребителей, и обеспечении соблюдения обязательных требований действующего законодательства в области защиты прав потребителей, изложенных в статье 16 Федерального закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", статье 450 Гражданского кодекса Российский Федерации, пункте 43 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.05.2005 N 328, а именно:

- прекратить изменение формы оплаты услуг с авансовой на кредитную, в том числе при нахождении абонента в роуминге;

- прекратить продолжение оказания услуг абоненту, находящемуся в роуминге при достижении нулевого баланса, при котором у потребителя возникают убытки в виде отложенного платежа;

- прекратить оказание платных дополнительных услуг без согласия потребителя при нулевом балансе на лицевом счете.

Заявитель считает предписание незаконным и подлежащим отмене, в связи с чем обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

28.02.2014 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Управлением в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В рамках рассматриваемого дела оценивается законность выданного Обществу предписания N 220 от 23.09.2013.

Как следует из материалов дела, между потребителем и Обществом заключён договор N 927621 от 15.12.2002 на предоставление услуг сотовой подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900.

Управление считает, что неправомерные действия Общества заключаются в том, что оно вводит потребителя в заблуждение относительно формы оплаты услуг связи в роуминге - оператор, вместо приостановления оказания услуги при нулевом балансе продолжал их оказание при отсутствии у потребителя соответствующей информации, что привело к возникновению у него убытков в виде отложенного платежа.

Закон от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интерес

Частью 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В силу пункта 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор на оказание услуг связи признается публичным договором.

Частью 1 статьи 45 Закона о связи определено, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Правила оказания услуг подвижной связи, регулирующие отношения между абонентом, пользующимся услугами подвижной связи, и оператором связи при оказании услуг подвижной радиосвязи, и (или) услуг подвижной радиотелефонной связи, и (или) услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328 (далее - Правила оказания услуг подвижной связи).

В соответствии с пунктом 15 Правил оказания услуг подвижной связи, договор на оказание услуг подвижной связи заключается в письменной форме в двух экземплярах и подписывается сторонами; договор, заключаемый с гражданами, является публичным договором, подпись лица, уполномоченного оператором связи на заключение договора, должна быть заверена печатью оператора связи или организации, уполномоченной оператором связи на заключение договора от его имени.

Услуги подвижной связи оказываются на основании возмездного договора, заключаемого в письменной форме, существенными условиями которого являются, в частности, назначенный абоненту абонентский номер или уникальный код идентификации; оказываемые услуги подвижной связи; порядок, сроки и форма расчётов; система оплаты услуг подвижной связи (пункты 14, 15, 20 Правил оказания услуг подвижной связи). Абонент обязан в полном объёме и сроки, которые определены договором, вносить плату за полученные услуги подвижной связи (пункт 28 Правил оказания услуг подвижной связи).

Как указано ранее, между потребителем и Обществом заключён договор N 927621 от 15.12.2002, на предоставление услуг сотовой подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900.

В соответствии с пунктом 2.3.1. договора Общество имеет право изменять в одностороннем порядке тарифы, условия обслуживания и оплаты услуг, предупредив пользователя через средства массовой информации.

Данное условие соответствует положениям подпункта "д" пункта 25 Правил оказания услуг подвижной связи.

Пунктом 3.2.5 Правил оказания услуг подвижной связи предусмотрено, что оператор имеет право в одностороннем порядке изменять, устанавливать тарифы (тарифные планы) на услуги подвижной связи (наборы услуг), иные услуги, оказываемые в рамках договора, в том числе, ранее не тарифицируемые.

Пунктами 5.5.2., 5.5.3. Правил предусмотрено, что оператор снимает с лицевого счета абонента платежи за оказанные в рамках договора услуги непосредственно после оказания услуги, за исключением случаев отсутствия у оператора возможности снятия с лицевого счета абонента платежей непосредственно после оказания таких услуг, в частности при потреблении абонентом услуг в роуминге.

Снятие с лицевого счета абонента денежных средств за услуги подвижной связи в роуминге осуществляется по мере поступления от другого оператора данных о видах, объеме и сумме оказанных услуг.

Помимо этого, на официальном сайте заявителя, отражена информация, с которой оператор связи рекомендует ознакомиться потребителю перед поездкой.

Так, оператор связи указал на то, чтобы оградить телефонный аппарат от самостоятельного выхода в Интернет, потребителем необходимо обратить внимание на функции "Служба данных" и "Роуминг данных", при этом если эти функции включены, то во время поездки абонента за границу, телефон может постоянно поддерживать интернет-соединение, тем самым потребляя GPRS-трафик. Оператором связи указаны действия, совершение которых влечет за собой избежание неоправданных расходов при нахождении абонента в роуминге.

В указанной памятке также указано на то, что оплата услуг, потребленных в роуминге, может быть отложена на срок 2-4 недели.

На официальном сайте Оператора связи www.rt.ru размещены правила оказания услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800, содержащие возможность изменения в одностороннем порядка условий оказания услуг, их тарифов, условий обслуживания и оплаты услуг, а также указанная памятка абоненту, который собирается в поездку за пределы региона и желающий воспользоваться услугой "Роуминг".

Услуга "роуминг" подключена абоненту на основании его личного заявления от 9 марта 2007 года (т. 1 л.д. 24).

Подключение услуги Интернет GPRS абоненту произведено также на основании личного заявления последнего от 7 ноября 2005 года (т. 1 л.д. 78).

В силу пункта 3 статьи 438 ГК РФ, фактическое использование потребителем услуг следует понимать как акцепт потребителем оферты, предложенной стороной, оказавшей услуги по правилам пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 435 ГК РФ (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзора практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров").

Таким образом, согласие абонента на пользование услугой роуминг имеется, что подтверждается заявлением абонента, а также соответствующими конклюдентными действиями сторон (предоставление услуги, оплата за оказанную услугу).

Отношения между абонентом и ОАО "Ростелеком" регулируются Правилами оказания услуг подвижной радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1 800 ОАО "Ростелеком"" (далее - Правила Ростелеком), которые размещены на официальном сайте Общества www.rt.ru и являются доступными для абонентов.

В соответствии с пунктом 1 Правил Ростелеком роуминг - это услуга по предоставлению доступа к услугам подвижной связи другого оператора связи (операторы - роуминговые партнёры Общества) с использованием SIM/USIM-карты, указанной в договоре с оператором связи, а также при нахождении абонента за пределами региона заключения договора. Услуга оказывается при наличии технической возможности и соответствующих договорных отношений с другими операторами связи. Находясь в пределах зоны обслуживания сети оператора связи, тарифы по услугам мобильной связи абоненту предоставляются данным оператором связи, вне зоны - услуги и тарифы при наличии услуги "Роуминг" предоставляются другим оператором - роуминговым партнёром Общества.

При нахождении абонента в сети другого оператора связи (сети посещения) со стороны Общества реализации услуг собственного производства не происходит.

Расчёты за предоставленные услуги в роуминге производятся по мере поступления в систему учёта сведений об оказанных услугах от других операторов (пункты 5.5.3, 5.5.4, 5.6.2 Правил Ростелекома). В зависимости от технических особенностей в процедуре обмена информацией об объёме оказанных абоненту услуг между оператором связи и роуминговым партнёром оператора связи списание денежных средств с лицевого счёта абонента может осуществляться с задержкой до 30 (тридцати) дней.

Согласно соглашению о сотрудничестве в развитии и использовании систем сотовой подвижной связи роуминг - услуга системы сотовой подвижной связи, обеспечивающая возможность абонентам осуществлять двустороннюю связь без какого-либо предварительного заявления при перемещении из зоны действия одного оператора к другому как внутри страны, так и за её рубежами.

По утверждению подателя жалобы при достижении "нулевого баланса" Общество обязано было ограничить оказание услуг.

В данном случае услуга Роуминг подключена Абоненту на основании его личного заявления от 09.03.2007. Подключение услуги "Передача данных по GPRS" также произведено на основании заявления абонента от 07.11.2005.

Из вышеизложенного следует, что Общество предоставило Абоненту только доступ к услугам другого оператора связи, что и называется услугой роуминг. А непосредственно услуги связи оказывает другой оператор, в данном случае, "Vodafone-Panafon S.A." (Греция).

Таким образом, Абонент пользовался услугами связи другого оператора самостоятельно совершив действия по подключению к данным услугам, то есть по своему собственному волеизъявлению.

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.3.2. договора, пунктом 47 Правил оказания услуг подвижной связи, приостановление оказания услуг при отрицательном балансе не входит в обязанности оператора связи, а является его правом.

Пункт 8 Правил оказания услуг подвижной связи определяет, что оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 27 вышеуказанных правил абонент вправе отказаться от оплаты услуг подвижной связи, предоставленных ему без согласия и не предусмотренных договором.

Таким образом, законодательством прямо предусмотрено наличие согласия абонента на получение той или иной дополнительной услуги, причём, наличие либо отсутствие аванса на лицевом счёте абонента Правилами оказания услуг подвижной связи, а также иными нормативно-правовыми актами, регламентирующими деятельности в области связи в Российской Федерации, не предусмотрено.

При таких обстоятельствах, не имелось оснований полагать, что абонента ввели в заблуждение относительно потребительских свойств предоставляемой услуги подвижной связи Общества и что услуги ему предоставлялись в кредит.

В рамках арбитражного дела N А70-13343/2013 Обществом обжаловалось постановление Управления N 1576 от 20.11.2013 о привлечении к административной ответственности по статье 14.7 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.02.2014 по делу N А70-13343/2013, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2013, постановление Управления N 1576 от 20.11.2013 о привлечении Общества к административной ответственности по статье 14.7 КоАП РФ отменено.

В силу статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные в рамках дела N А70-13343/2013, имеют преюдициальное значение по рассматриваемому делу и доказыванию вновь не подлежат.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае Управлением не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Управление федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от её уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.02.2014 по делу N А70-13393/2013 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко