Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2014 г. N 17АП-4108/14

г. Пермь

16 мая 2014 г.

Дело N А60-28099/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 мая 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н. В.,

судей Грибиниченко О.Г., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожевниковой К.В.,

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (ОГРН 1110280058272, ИНН 0275075547): не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явились;

от третьего лица Отдела жилищно-коммунального хозяйства Администрации Муниципального образования Красноуфимский округ: не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "Феникс" на решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 февраля 2014 года по делу N А60-28099/2013, принятое судьей Хомяковой С.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Феникс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

об оспаривании решения антимонопольного органа,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Феникс" (далее - заявитель, ООО "Феникс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 1 л.д. 65-70) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган) от 26.04.2013 N РНП-66-57 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.02.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Феникс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылается на недоказанность антимонопольным органом факта недобросовестного поведения, направленного на уклонение от заключения муниципального контракта. Так, по мнению заявителя, антимонопольным органом не дана оценка документам, подтверждающим, что Обществу не было известно о недостоверности банковской гарантии, представленной в качестве обеспечения исполнения контракта; кроме того, заказчик не представил возможности для представления иной банковской гарантии или фактического обеспечения денежными средствами.

Заинтересованным лицом УФАС по Свердловской области и третьим лицом Отделом жилищно-коммунального хозяйства Администрации Муниципального образования Красноуфимский округ отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 28.02.2013 заказчиком Отделом жилищно-коммунального хозяйства Администрации Муниципального образования Красноуфимский округ на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0162300019113000002 на право заключения контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта "д.Сызги Красноуфимского района Свердловской области. Газификация д.Сызги, 1 очередь". Начальная (максимальная) цена контракта - 8 307 700,00 руб. (т. 1 л.д. 116).

Документацией об открытом аукционе (т. 1 л.д. 117-127) установлено требование об обеспечении исполнения контракта в размере 2 492 310 руб., при этом заказчиком установлено, что способ обеспечения контракта определяется участником аукциона самостоятельно. Срок предоставления обеспечения исполнения контракта определен сроком, установленным для подписания муниципального контракта участником аукциона, с которым заключается контракт.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона N 0162300019113000002-03 от 25.03.2013 победителем признано ООО "Феникс" (т. 1 л.д. 113).

27.03.2013 проект муниципального контракта был направлен победителю конкурса ООО "Феникс" через электронную площадку.

Материалами дела подтверждается, что в установленный в конкурсной документации срок ООО "Феникс" направило оператору электронной площадки проект договора, а также документ об обеспечении исполнения обязательства - банковскую гарантию ООО "Банк развития бизнеса" N БГ 481/С-13 от 28.03.2013 (т. 1 л.д. 112).

Однако, при проверке подлинности представленного документа заказчиком установлено, что ООО "Банк развития бизнеса" банковская гарантия N БГ 481/С-13 от 28.03.2013 ООО "Феникс" на сумму 2 492 310 руб. не выдавалась, о чем ООО "Банк развития бизнеса" сообщило в Администрацию муниципального образования Красноуфимский округ письмом от 03.04.2013 N 2417 (т. 1 л.д. 109).

В связи с непредставлением победителем аукциона ООО "Феникс" надлежащего обеспечения исполнения контракта заказчиком принято решение об отказе от заключения контракта с Обществом (протокол N 0162300019113000002-03 от 04.04.2013, т. 1 л.д. 107) и направлено уведомление в антимонопольный орган о включении сведений об ООО "Феникс" в реестр недобросовестных поставщиков.

По данному факту антимонопольным органом принято решение от 26.04.2013 N РПН-66-57 о включении сведений об ООО "Феникс" в реестр недобросовестных поставщиков (т. 1 л.д. 93-95).

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, ООО "Феникс" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у антимонопольного органа оснований для включения ООО "Феникс" в реестр недобросовестных поставщиков.

Выводы суда являются правильными и соответствуют имеющимся в материалам дела доказательствам и установленным по делу обстоятельствам.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в спорный период (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме (ч. 19 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ).

На основании ч. 11 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в течение шести дней со дня получения проекта контракта не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно ст. 19 Федерального закона N 94-ФЗ сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов, включаются в реестр недобросовестных поставщиков, введение которого осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Из совокупности указанных норм следует, что непредоставление участником обеспечения исполнения контракта, удовлетворяющего требованиям, установленным документацией об аукционе и законодательством для соответствующего вида обеспечения, при условии требования о наличии такого обеспечения в документации об аукционе, является безусловным основанием для отказа от заключения контракта. Невыполнение участником размещения заказа требований законодательства и аукционной документации влечет наступление для него неблагоприятных последствий в виде признания его уклонившимся от заключения контракта и включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Банковская гарантия как один из предусмотренных ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно ст. 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Как следует из материалов дела, при проверке подлинности представленного ООО "Феникс" документа об обеспечении исполнения обязательства - банковской гарантии ООО "Банк развития бизнеса" N БГ 481/С-13 от 28.03.2013, заказчиком на основании письма ООО "Банк развития бизнеса" от 03.04.2013 N 2417 (т. 1 л.д. 109) установлено, что ООО "Банк развития бизнеса" банковская гарантия N БГ 481/С-13 от 28.03.2013 ООО "Феникс" на сумму 2 492 310 руб. не выдавалась.

Кроме того, на запрос суда первой инстанции ООО "Банк развития бизнеса" направлен ответ от 24.01.2014, в котором также указано, что банковская гарантия N БГ 481/С-13 от 28.03.2013 ООО "Феникс" не выдавалась (т. 3 л.д. 37).

Изложенные в апелляционной жалобе доводы Общества о недоказанности антимонопольным органом факта недобросовестного поведения Общества, направленного на уклонение от заключения муниципального контракта, были исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

Суд первой инстанции правомерно отметил, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, чем создает условия, влекущие невозможность подписания контракта. Действуя добросовестно, Общество обязано было проверить достоверность представленным им заказчику документов об обеспечении исполнения контракта, в связи с чем уклонение заявителя от заключения контракта явилось следствием поведения самого Общества.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в рассматриваемом случае ООО "Феникс" обратилось за получением банковской гарантии в ООО "БизнесПрестиж", с которым заключен договор на оказание услуг по подбору кредитной организации от 28.03.2013 N 481/С-13-О (т. 1 л.д.30-31). Между тем, обратившись за выдачей банковской гарантии не в банк, а к посреднической организации, не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, и перечисляя денежные средства в качестве вознаграждения не банку, с которым должны были возникнуть отношения по банковской гарантии, а третьему лицу, Общество действовало неосмотрительно и не предприняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий, не предприняло меры для проверки достоверности представленного документа.

Ссылка Общества на то, что заказчик не предоставил ему возможности заменить ненадлежащую банковскую гарантию на иную, которая подтверждала бы его реальную возможность представить обеспечение исполнения обязательств, или фактического обеспечения денежными средствами, также обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку согласно ч. 6 ст.41.1 Федерального закона N 94-ФЗ при проведении открытого аукциона в электронной форме какие-либо переговоры заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки с участником размещения заказа не допускаются в случае, если в результате таких переговоров создаются преимущественные условия для участия в открытом аукционе в электронной форме и (или) условия для разглашения конфиденциальных сведений. В случае нарушения указанного положения открытый аукцион может быть признан недействительным по иску заинтересованного лица в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильные выводы о наличии у антимонопольного органа оснований для включения ООО "Феникс" в реестр недобросовестных поставщиков и о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа Федеральному закону N 94-ФЗ, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина заявителем не уплачена, на основании ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации с ООО "Феникс" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 февраля 2014 года по делу N А60-28099/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Феникс" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Феникс" (ОГРН 1110280058272, ИНН 0275075547) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Х.Риб