Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2014 г. N 06АП-6324/13

г. Хабаровск

26 мая 2014 г.

Дело N А73-2701/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Балинской И.И., Волковой М.О.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Борисовой Э.В.

при участии в заседании:

от Товарищества собственников жилья "Виктория": Семенец Ольга Анатольевна, представитель по доверенности от 01.05.2014 N 2, Маркова Галина Владимировна, представитель по доверенности от 01.03.2014 N 2; Гончар Анна Владиславовна, представитель по доверенности от 22.02.2014 N 1;

от Индивидуального предпринимателя Мацкевич Геннадия Юрьевича: Симонов Сергей Сергеевич, представитель по доверенности от 14.11.2013;

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции

дело N А73-2701/2013

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Товарищества собственников жилья "Виктория"

к Индивидуальному предпринимателю Мацкевич Геннадию Юрьевичу

о взыскании 150 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Товарищество собственников жилья "Виктория" ( ОГРН 1082723006673, ИНН 2723109814, место нахождения: 680023, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Краснореченская, 167, далее -ТСЖ "Виктория", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Индивидуальному предпринимателю Мацкевичу Геннадию Юрьевичу (ОГРНИП 310272216700022, далее - ИП Мацкевич Г.Ю., ответчик) о взыскании 150 000 руб. стоимости оплаченных работ по договору на производство текущего ремонта N 3 от 19.05.2011.

До рассмотрения спора по существу истец увеличил размер требований до 177 098, 24 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.06.2013 с ответчика в пользу истца взыскано 150 000 руб., в удовлетворении остальной части отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Мацкевич Г.Ю. обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить в связи с нарушением судом процессуальных норм. Указывает на то, что не был извещен о времени рассмотрения дела.

В судебном заседании 18.12.2013 апелляционного суда представитель ответчика доводы жалобы поддержал и пояснил, что ответчик в период с марта по октябрь 2013 года не находился по месту своего жительства поскольку выехал для выполнения работ по строительству базы отдыха в Приморском крае, где и проживал на время строительства. В квартире в г. Хабаровске кроме его никто не проживал.

Истец в представленном отзыве и выступлении представителя просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Определением от 18.12.2013 суд перешел к рассмотрению иска по правилам суда первой инстанции по основанию пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пунктов 29, 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36).

Определением Шестого арбитражного суда от 04.02.2014 по делу с целью определения качества строительных работ назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы", эксперту Пашенцевой Маргарите Константиновне. Производство по делу приостановлено на время проведения экспертизы.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2014 в связи с поступлением в суд заключения эксперта, производство по делу возобновлено, дело к слушанию назначено на 08.05.2014 на 14 час. 00 мин.

В заседании апелляционного суда представитель ТСЖ "Виктория" заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы, которую просил поручить ООО "Интехпроект" эксперту Алферову Аркадию Арсеньевичу, ввиду несоответствия заключения эксперта от 03.04.2014 N 129/3 статье 64 АПК РФ, поскольку эксперт одной из причин отслоения краски на фасаде указал на разлив Амура, однако дом в зону затопления не входил. Также заявляет ходатайство о допросе специалиста "Гала-Проект".

Предприниматель и его представитель в судебном выступлении просили отказать в проведении повторной судебной экспертизы, поскольку истцом самостоятельно избрана первоначальная экспертная организация, экспертное заключение мотивированное, соответствует требованиям нормативной документации. Ссылка на факт розлива реки Амур в заключении сделана по причине наличия воды в ливневой канализации и переувлажнением почв в связи с паводковой ситуацией.

В отношении допроса специалиста ООО "Гала-Проект" заявили возражения в связи с проведением указанной экспертизы в отсутствие ответчика, без ссылок на нормативную документацию.

Представители ТСЖ "Виктория" по существу спора указали на заключение договора подряда 19.05.2011 на выполнение работ по ремонту швов и фасада жилого дома, которые, по мнению истца, выполнены не качественно; проведение ООО "Гала-проект" обследования выполненных работ; установление факта некачественного выполнения работ и необходимости выполнения их заново, в связи с чем полагает, что денежные средства, оплаченные за работу, подлежат возврату.

Дополнительно представители истца пояснили, что фактически недостатки работ возникли через два месяца после выполнения работ. Частично, недостатки были устранены ответчиком, но через некоторое время снова они возникли снова (отслоение краски), поскольку происходит постоянное намокание фундамента (цоколя), "подсос воды". Ремонт отмостки был осуществлен в 2012 году уже после выполнения работ ответчиком. Причиной появления недостатков выполнения работ истец видит в нарушении технологии выполненных работ и некачественности использованных материалов. За подтеки с фасада (сверху) ответчик ответственности не несет, поскольку он делал работы по ремонту нижней части здания, в том числе швов по цоколю (1 метр от земли). Просили взыскать стоимость некачественно выполненных работ в сумме 150 000 руб.

Ответчик и его представитель выразили несогласие с иском и пояснили, что после предъявления первоначальной претензии, недостатки были устранены. Полагают, что заключением судебной экспертизы подтвержден факт выполнения работ надлежащим образом.

Дали пояснения о том, что устройство отмостки здания истец выполнил на год позже выполнения работ по договору подряда, в связи с чем, имеются механические повреждения краски. Весь год, после выполнения работ происходило намокание фундамента, отслоение краски происходило по причине отсутствия отмостки. Первопричиной отслоения краски является ненадлежащая эксплуатация здания, переувлажнение грунта на прилегающей территории, что подтверждено заключением эксперта. Закупка материалов осуществлялась по указанию и согласованию с истцом, с предоставлением сертификатов на материалы. Просили в удовлетворении иска отказать, а также взыскать судебные расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 10 000 руб., госпошлины по жалобе 2 000 руб. и на оплату услуг представителя в сумме 35 000 руб.

В соответствии с частями 1, 6 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.03.2013 принято настоящее исковое заявление, возбуждено производство, дело назначено к судебному разбирательству в предварительном судебном заедании и судебном разбирательстве по существу на 29.04.2013 на 11 час. 00 мин.

Предварительное судебное заседание проведено 29.04.2013 в отсутствие представителя ответчика. Признав дело подготовленным, суд определением от 29.04.2013 назначил рассмотрение дела по существу на 29.05.2013 на 10 час. 00 мин.

Дело рассмотрено по существу в заседании 29.04.2013 в отсутствие представителя ответчика.

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле и не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены судебного акта в апелляционном или кассационном порядке (пункт 2 части 4 статьи 270 АПК РФ).

В пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 разъяснено, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Первым судебным актом для лица, участвующего в деле, является определение о принятии искового заявления (заявления) к производству и возбуждении производства по делу (часть 6 статьи 121 АПК РФ).

Согласно пункту 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Порядок оказания услуг почтовой связи установлен Правилами от 15.04.2005 N 221, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации.

Особыми условиями приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное" (приложение N 1 к приказу ФГУП "Почта России" от 31.08.2005 N 343; далее - Особые условия) установлены особые правила доведения до адресата почтовой корреспонденции применительно к нормам арбитражного процессуального законодательства.

Согласно пункту 3.1 Особых условий вручение почтовых отправлений разряда "Судебное" осуществляется в соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи.

В соответствии с пунктом 3.3 Особых условий при отсутствии адресата в ячейке абонентского почтового шкафа или в почтовом абонентском ящике оставляется извещение с приглашением адресата на объект почтовой связи для получения почтового отправления.

Согласно пункту 3.4 Особых условий при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения.

Не врученные адресатам заказные письма и бандероли разряда "Судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении 7 дней со дня их поступления на объект почтовой связи (пункт 3.6 Особых условий).

При рассмотрении спора суд первой инстанции исходил из факта надлежащего извещения ответчика о времени и месте судебного разбирательства.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства отправки и получения ответчиком определения от 20.03.2013 о принятии искового назначения и назначения предварительного судебного заседания.

Из имеющегося в деле почтового отправления с определением от 29.04.2013 о назначении дела к рассмотрению в судебном заседании на 29.05.2013 следует, что оно направлено согласно почтовому штемпелю 06.05.2013 по адресу ответчика: г. Хабаровск ул. Ясная,4-19.

На конверте проставлен штемпель о причине невручения письма адресату за истечением срока хранения датой 30/05., а также число 804.

При этом невозможно сделать однозначный вывод о том, что назначение данной отметки на квитанции состоит не только в засвидетельствовании причины и даты возврата корреспонденции, но и в подтверждение факта повторной попытки вручения письма адресату в эту же дату.

Сведения о том, что извещение вторично доставлялось адресату под расписку в течение 3 дней после доставки первичного извещения, как того требует пункт 3.3 Особых условий, с предоставлением адресату времени на получение корреспонденции после повторной доставки извещения, на возвращенном суду почтовом отправлении не отражены.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, определенной в постановлении от 09.12.2010 N 9502/10 по делу N А03-3532/2009, если при допущенных органом связи нарушениях Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N судебное извещение не было получено стороной по делу по не зависящим от нее причинам, она не может считаться надлежаще извещенной.

Суд первой инстанции не учел указанных обстоятельств, в связи с чем, у него отсутствовали основания для признания ответчика надлежаще извещенным о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Кроме того, доводы жалобы об отсутствии по месту жительства ответчика подтверждены командировочным удостоверением N 1 от 01.05.2013, приказом N 1 от 01.03.2013, письмом Российского Профсоюза железнодорожников и транспортных обособленного подразделение база отдыха "Утес" о нахождении Мацкевича в период выполнения строительных работ с ООО "Лидер" на объекте База отдыха "Утес" по адресу: Приморский край, Хасанский район, п. Славянка, мыс. Красный утес.

Таким образом, доводы жалобы о нарушении процессуальных норм, подтверждены материалами дела, указанные нарушения являются безусловным основанием для отмены судебного акта.

По существу спора установлено, что 19.05.2011 между ТСЖ "Виктория" и ИП Мацкевич Г.Ю. (подрядчик) заключен договор на производство текущего ремонта швов и фасада жилого дома по адресу: г. Хабаровск, ул. Краснореченская, 167 в объемах утвержденной дефектной ведомости, составленной заказчиком, в сроки 40 календарных дней с момента оплаты (далее- договор подряда).

Стоимость работ установлена в сумме 150 000 руб., из которых ремонт цоколя 60 000 руб., ремонт межпанельных швов-50000 руб., стоимость материалов 40 000 руб.

По акту от 27.06.2011 работы по договору подряда приняты заказчиком на сумму 150 000 руб. в отсутствие претензий к качеству и объемам выполненных работ.

Платежными поручениями от 27.06.2011 N 157 на сумму 50 000 руб., от28.06.2011 N 166 на сумму 30000 руб., от 20.05.2011 N 112 на сумму 45 000 руб., от 13.07.2011 N 187 на сумму 25 000 руб. работы были оплачены в полном объеме.

07.08.2012 в адрес предпринимателя направлено извещение об установлении недостатков выполненных по договору подряда работ в виде отслоения краски и штукатурки по всему периметру цоколя. В нижней части цоколя впитывание влаги, мокрые разводы наблюдаются даже в сухую погоду, а также о проведении 15.08.2012 осмотра швов и фасада жилого дома для проведения экспертизы качества выполненных работ.

В материалы дела представлено заключение ООО "Гала-проект" от 24.08.2012 N 75, согласно которому 26.07.2012 по заявке ТСЖ "Виктория" проверено качество работ по ремонту фасада (цоколь) жилого дома по адресу: г. Хабаровск, ул. Краснореченская, 167 в г. Хабаровске, выполненного предпринимателем в мае-июне 2011, проведено визуальное обследование выполненных работ и отмечены следующие дефекты: не однотонность поверхностей, покрытие однослойное, грубая фактура окраски, отслаивание шпаклевочного и окрасочного слоев, отделочный слой на стыках панелей "бухтит", и дано заключение о выполнении работ по ремонту фасада (цоколь) жилого дома с нарушением нормативных требований, в связи с чем, последние подлежат выполнению заново.

20.09.2012 в адрес ИП Мацкевич Г.Ю. направлено требование об устранении недостатков выполненных работ, которое не исполнено, что явилось основанием для обращения в Арбитражный суд Хабаровского края.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела выполнения предпринимателем работ ненадлежащего качества, в связи с чем, удовлетворил иск.

Заслушав представителей сторон, и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Сложившиеся правоотношения сторон регламентируются нормами главы 37 Гражданского кодекса, общими нормами об обязательствах.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (часть 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы установлена в статье 723 Кодекса, в соответствии с пунктом 1 которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Истец обратился с требованием о возврате оплаченных денежных средств за выполненные работы, полагая, что по причине некачественного выполнения ИП Мацкевич Г.Ю. работ, указанные работы подлежат выполнению заново.

В соответствии с частью 3 статьи 724 Гражданского кодекса заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу частей 1,2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в случае подтверждения надлежащими доказательствами недостатков работ в период гарантийного срока, они должны быть устранены подрядчиком.

При этом условием для предъявления требования, связанного с недостатками результата работы в течение гарантийного срока, является факт возникновения недостатков по вине подрядчика (статьи 723).

В связи с тем, что недостатки, о которых заявляется истцом, обнаружены заказчиком в пределах установленного договором гарантийного срока (пункт 3.2.6 договора подряда), на подрядчика, в силу статьи 755 ГК РФ, возлагается бремя доказывания того, что указанные недостатки (дефекты) произошли вследствие неправильной эксплуатации объекта заказчиком либо в результате действий третьих лиц.

Материалами дела установлено, что после выполнения ответчиком работ по договору, у истца возникли претензии в отношении качества выполненных работ (местами набухание и отслоение штукатурки, краски, появление трещин, разрушение фасада дома), о чем товарищество уведомило предпринимателя претензией от 19.09.2011. Из содержания претензии следует, что подрядчик в качестве причин недостатков указала на отсутствие отмостки.

Из пояснений сторон следует, что первоначальная претензия товарищества подрядчиком была устранена, между тем, недостатки, о которых заявлено в иске возникли вновь.

В материалы дела представлен акт проверки качества ремонта фасада (цоколь) жилого дома, выполненного ООО "Гала-Проект", содержащий заключение о выполнении работ по договору подряда с нарушением нормативных требований, и подлежащих выполнений заново.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Давая оценку указанному заключению, суд апелляционной инстанции учитывает его получение во внесудебном порядке, т.е. заключение ООО "Гала-Проект" не является судебным по правилам статьи 82, 86 АПК РФ, что не исключает возможности принять его в качестве доказательств в силу статьи 89 АПК РФ.

Между тем, судом принимается во внимание, что заключение составлено специалистом, не предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, проведено в отсутствие ответчика и без его надлежащего уведомления ( в материалы дела представлено уведомление о проведении обследования специалистами 15.08.2012, тогда как согласно указанного заключения, обследование проведено 26.07.2012).

Кроме того, согласно тексту заключения, проведено визуальное обследование выполненных работ, при этом, не следует, что предметом оценки явилась приемо-сдаточная документация, локально-сметный расчет к договору, определяющий объемы выполнения.

При таких обстоятельствах, дав оценку заключению ООО "Гала-Проект" в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не принимает его в качестве доказательства, подтверждающего выполнение работ по договору подряда в полном объеме ненадлежащего качества и требующих повторного выполнения и отказывает в удовлетворении ходатайства о допросе специалиста ООО "Гала-Проект".

Возражая против заявленных требований, ответчик указывает на эксплуатационный характер установленных недостатков, что, по его мнению, свидетельствует об отсутствии у него обязанности их устранять либо возвращать оплаченные денежные средства.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции с целью определения качества выполненных работ назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы", эксперту Пашенцевой Маргарите Константиновне.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: соответствуют ли фактически выполненные работы по текущему ремонту швов и фасада жилого дома 167, расположенного по ул. Краснореченской в г. Хабаровске требованиям строительных норм и правил; при наличии дефектов и недостатков результатов работ, в том числе отделке цоколя определить причины их образования; являются ли недостатки существенными и неустранимыми, если нет, то определить в текущих ценах стоимость их устранения.

Согласно заключению эксперта N 129/3 от 03.04.2014 при участии истца и ответчика проведен осмотр выполненных работ с выездом к объекту исследования и дано заключение о том, что:

1. Определить соответствие фактически выполненных работ по текущему ремонту швов и фасада жилого дома 167, расположенного по ул. Краснореченской в г. Хабаровске требованиям строительных норм и правил на момент осмотра эксперту не представляется возможным, в связи с наличием повреждений образовавшихся в период после завершения исследуемых работ и не связанных с данными работами по договору N 3 от 19.05.2011, а именно - от механического воздействия при устройстве отмостки (стесы окраски), повреждений эксплуатационного характера (царапины и локальные участки вновь нанесенного окрасочного слоя цоколя), а также от интенсивного увлажнения конструкций здания связанного с разливом р. Амур, подъемом грунтовых вод и ливневой канализации.

2. В результате исследования по первому вопросу экспертом установлено наличие повреждений окраски цоколя в виде вздутия, отслоения окрасочного слоя, высолов, следов увлажнения, стесов слоя окраски. Причина их образования носит дифференцированный характер. Вздутия, отслоения окрасочного слоя, высолы, разводы от увлажнения нижней части цокольных стеновых панелей образовались в местах увлажнения конструкций цоколя с фундаментом и отмосткой, местах возможного скопления атмосферных вод и подтопления фундаментов из-за разрушенной отмостки. Причиной образования повреждений явилось: недостатки и нарушение правил эксплуатации здания и санитарно-технического оборудования (первопричина образования), воздействия внешних природных факторов (подтопления прилегающей в дому территории, связанной с разливом р. Амур и выходом на поверхность земли ливневки, переувлажнения грунта на прилегающей территории).

3. Отнесение недостатков выполненных работ к существенным или несущественным носит субъективный характер, в рамках данной экспертизы экспертом не рассматривается. Повреждения носят устранимый характер. Определение стоимости работ по устранению повреждений не представляется возможным без разделения всех повреждений по причинам их образования.

Истцом заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, со ссылкой, что заключение эксперта является не полным, содержащим не соответствующие действительности обстоятельства, в частности, согласно сведениям Управления делами ГО и ЧС администрации г. Хабаровска, жилой дом по ул. Краснореченской, 167 не вошел в перечень зданий, находящихся в зоне подтопления (затопления).

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

С целью получения пояснений по исследованию, в судебном заседании суда апелляционной инстанции допрошена эксперт Пащенцева М.К., которая пояснила, что при обследовании, на фасаде установлено большое количество повреждений различного характера, в том числе сильное отслоение от увлажнения конструкций низа дома. Вода в дом не заходила, но выступала из ливневок, происходило большое увлажнение грунта. Наиболее обильное отслоение краски присутствовало со стороны частного сектора. Обследование в комплексе, с учетом указанных обстоятельств, в том числе и при выполнении работ поверх выполненных, ремонта отмостки после выполнения работ по договору, не позволило утверждать о некачественном выполнении работ. На момент осмотра подвал был сухим, но присутствовали разводы и следы увлажнения над полом. Определение качества работ по договору в данном случае является невозможным. Выводов о затоплении дома разливом р. Амур не делалось, отмечалось интенсивное увлажнение низа стен и фундамента.

Давая оценку представленному в материалы дела заключению, с учетом мнения сторон и пояснений эксперта, суд апелляционной инстанции признает его полным и мотивированным. Заключение не содержит противоречий и не вызывает сомнений в его обоснованности, так как не противоречит другим представленным в материалы дела доказательствами.

В частности, согласно исследовательской части заключения эксперта -наибольшее количество мест отслоения окраски присутствует на фасаде здания со стороны частного сектора по ул. Двинской и ул.Байкальской, на верхней части поверхности окраски стен цоколя отслоений нет, окраска цоколя здания выполнена в единой цветовой гамме, на момент осмотра на поверхности цоколя имеются небольшие участки ремонта окраски с нанесенной краской более светлых тонов, также на поверхности окраски цоколя как понизу (над отмосткой), так и на углах стен имеются следы механического воздействия в виде стесов окрасочного слоя до бетонной поверхности панелей. На момент производства работ отмостка по периметру здания была со слов представителей сторон в разрушенном состоянии, ремонтно-строительные работы по отмостке произведены в летний период 2012 года, т.е. через год после окраски цоколя фасада.

Таким образом, выводы, сделанные в заключении, соответствуют его исследовательской части, а также пояснениями обеих сторон, указывающих на постоянное намокание фундамента здания до установки отмостки, проведение ремонтных работ по устройству отмостки после выполнения работ.

В соответствии с заключением судебной экспертизы, эксперт предупреждена об уголовной ответственности, экспертиза проведена с участием сторон, пояснения которых учтены при даче заключения, заключение содержит детальное описание установленных обстоятельств, ссылки на нормативные требования, после чего сделаны соответствующие выводы.

Судебная экспертиза проведена экспертом в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении экспертом отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения. Оно является мотивированным, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные для производства экспертизы доказательства.

Само по себе несогласие истца с выводами эксперта, а также наличие у него сомнений в обоснованности заключения эксперта не является основанием для проведения повторного экспертного исследования.

При указанных выше условиях ходатайство истца о проведении повторной экспертизы не подлежит удовлетворению.

Согласно заключению эксперта, признанного судом достоверным доказательством, первопричиной образования повреждений на фасаде здания явились недостатки и нарушение правил эксплуатации здания и санитарно-технического оборудования, воздействие внешних природных факторов (подтопления прилегающей в дому территории, связанной с разливом р. Амур и выходом на поверхность земли ливневки, переувлажнения грунта на прилегающей территории) что исключает удовлетворение требований о взыскании с ответчика стоимости оплаченных работ.

Надлежащими доказательствами истцом не подтверждено, что недостатки, о которых им заявлено, возникли по причине, связанными с выполнением ИП Мацкевич Г.Ю. работ по договору подряда.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отказа в иске.

Ответчиком заявлено ходатайство о возмещении судебных издержек в связи с рассмотрением дела, в частности, в связи с оплатой экспертного заключения 10 000 руб. (чек-ордер от 03.02.2014 N 17), государственной пошлины по апелляционной жалобе 2000 руб. ( чек-ордер от 08.11.2013 N 87), оплатой расходов за услуги представителя при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции 35 000 руб. (договор на оказание юридических услуг от 31.10.2013 с Симоновым С.С., акт об оказании юридических услуг от 05.05.2014, расписка от 05.05.2014 на получение от ИП Мацкевич Г.Ю. 35 000 руб. в счет оплаты по договору).

Принимая во внимание, что судебный акт состоялся в пользу ответчика, в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, принимая во внимание их документальное подтверждение, подлежат возложению на проигравшую сторону.

Давая оценку документам, представленным в подтверждение расходов на оплату услуг представителя, суд апелляционной инстанции принимает во внимание объем проделанной представителем Мацкевич Г.Ю.- Симоновым С.С. работы (предоставление суду запрошенных документов, оформление ходатайства о назначении по делу строительной экспертизы, участие в 5 судебных заседаниях), и считает разумным и обоснованным взыскание судебных издержек в заявленном размере (35 000 руб.).

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 04.06.2013 по делу N А73-2701/2013 отменить, в иске отказать.

Взыскать с Товарищества собственников жилья "Виктория" (ОГРН 1082723006673) в пользу Индивидуального предпринимателя Мацкевича Геннадия Юрьевича (ОГНИП 310272216700022) судебные расходы на оплату экспертизы 10 000 руб., госпошлины по апелляционной жалобе 2 000 руб., услуг представителя 35 000 руб., а также в пользу Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" за проведение судебной экспертизы 7 600 руб.

Выплатить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда в пользу Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" денежные средства 10 000 руб. за проведение судебной экспертизы.

Возвратить Товариществу собственников жилья "Виктория" (ОГРН 1082723006673) из федерального бюджета госпошлину по иску 2 000 руб., излишне оплаченной платежным поручением N 209 от 28.05.2013.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

И.И. Балинская М.О. Волкова