Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2014 г. N 01АП-1562/14

22 мая 2014 г.

Дело N А79-13624/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Родиной Т.С., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шемякиной Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройРос" на решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 21.01.2014, принятое судьей Манеевой О.В., по делу N А79-13624/2012 по иску общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" ( ОГРН 1022102229775, ИНН 2121000312) к обществу с ограниченной ответственностью "СтройРос" (ОГРН 1093459005661, ИНН 3442106591) о взыскании 5 598 028 руб. 35 коп., по иску общества с ограниченной ответственностью "СтройРос" (ОГРН 1093459005661, ИНН 3442106591) к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстрой" ( ОГРН 1022102229775, ИНН 2121000312) о взыскании 8 120 471 руб. 92 коп. убытков, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "СтройРос" (ОГРН 1093459005661) к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (ОГРН 1022102229775) о взыскании 2 490 727 руб. 22 коп. убытков и штрафа, с участием третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис" (ОГРН 1063443050109) и общества с ограниченной ответственностью "СпецДорСтрой" (ИНН 2130039154, ОГРН 1093459005661).

В судебном заседании принимали участие представители:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "СтройРос" - Житников И.Н. по доверенности от 06.05.2014 (сроком действия на 3 года);

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" - Данилова О.Г. по доверенности от 12.05.2014 (сроком действия на 1 год);

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис" - Ведмецкая Е.В. по доверенности от 06.05.2014 (сроком действия на 3 года);

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "СпецДорСтрой" - представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства (уведомление N 36827).

Общество с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (далее - ООО "Дорстрой", истец, субподрядчик) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СтройРос" (далее - ООО "СтройРос", ответчик, подрядчик) о взыскании 5 598 028 руб. 35 коп., в том числе 5 089 116 руб. 69 коп. суммы основного долга, пени за просрочку исполнения обязательства в сумме 508 911 руб. 66 коп. за период с 01.08.2012 по 20.11.2012. Требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств, предусмотренных договором субподряда N 04-Ч от 09.04.2012, в части своевременной оплаты работ по актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.05.2012, N 2 от 30.06.2012, N 3 от 30.06.2012, а также по односторонним актам N 4 от 18.07.2012, N 5 от 31.07.2012, б\н от 30.06.2012, б\н от 31.07.2012.

Определением от 21.01.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строй-Сервис" (далее - ООО "Строй-Сервис").

Определением суда от 26.03.2013 к рассмотрению принят встречный иск ООО "СтройРос" к ООО "Дорстрой" о взыскании 2 490 727 руб. 22 коп. убытков и штрафа.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СпецДорСтрой" (далее - ООО "СпецДорСтрой").

В производстве суда также находилось дело N А79-5642/2013 по иску ООО "СтройРос" к ООО "Дорстрой" о взыскании 8 120 471 руб. 92 коп. убытков в связи ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору строительного подряда от 09.04.2012 N04-Ч

Определением суда от 02.10.2013 названное дело и настоящее дело за N А79-13624/2012 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен общий номер N А79-13624/2012.

Решением Арбитражного суда Чувашской Республики от 21.01.2014 в удовлетворении исковых требований ООО "СтройРос" отказано.

Исковые требования ООО "Дорстрой" к ООО "СтройРос" удовлетворены частично: с ООО "СтройРос" в пользу ООО "Дорстрой" взыскан долг в сумме 4 171 775 руб. 84 коп., неустойка в сумме 143 012 руб. 36 коп., а также государственная пошлина в сумме 39 301 руб. 78 коп., в остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СтройРос" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с ответчика в пользу истца суммы долга 4 171 775 ру. 84 коп., неустойки в сумме 143 012 руб. 36 коп., а также в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований на общую сумму 2 490 727 руб. 22 коп., требований о взыскании убытков на сумму 8 120 471 руб. 92 коп., заявленных ранее по делу N 79-5642/2013.

По мнению апеллянта, основаниями для отмены решения по первоначальному иску являются следующие обстоятельства: суд первой инстанции неправомерно сослался на экспертное заключение N 3-190-13, поскольку оно проведено с грубым нарушением процессуального закона; не исследовал все имеющие значение для объективного рассмотрения дела, обстоятельства, учел лишь представленные истцом документы, а письменные и устные пояснения ответчика остались без рассмотрения; не учел, что ответчик принял без замечаний работы на сумму 41 000 000 руб., оплата которых произведена в полном объеме; оснований для принятия односторонних актов в качестве надлежащих доказательств выполнения работ у суда не имелось, т.к. мотивы отказа от их подписания являются обоснованными. Эти акты были направлены после сдачи объекта в эксплуатацию и прекращения договорных обязательств; суд не дал надлежащей оценки подписанному ответчиком и направленному истцу акту по форме КС-2 от 02.02.2013 о снятии с оплаты суммы 2 252 666 руб.87 коп. с акта о приемке выполненных работ КС-2 N 4 от 02.10.2012. Указанная сумма определена, исходя из актов от 06.08.2012 и от 16.08.2012, фиксирующих выполненные и не выполненные работы на момент прекращения договорных обязательств. Данные акты были составлены с участием представителей истца.

Кроме того, полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении встречного иска о взыскании убытков и штрафа и требований о взыскании с ООО "Дорстрой" убытков в сумме 8 120 471 руб. 92 коп. Считает, что, отказывая в удовлетворении названных требований, суд не проанализировал ни период просрочки, ни письменные доказательства ответчика, а за основу взял лишь корреспонденцию истца.

Ссылается на неприменение судом подлежащих применению норм статей 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Считает, что им доказана вся необходимая совокупность условий для привлечения ООО "Дорстрой" к гражданско-правовой ответственности за нарушение сроков выполнения работ. Факт нарушения принятых на себя обязательств со стороны ООО "Дорстрой" подтвержден документально, в том числе и решением Арбитражного суда Волгоградской области от 29.04.2013 по делу N А12-4567/2013.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении требований ООО "СтройРос" в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании возражает против доводов, изложенных в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Пояснил, что решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска о взыскании стоимости работ, поименованных в актах б\н от 30.06.2012 и б\н от 31.07.2012, не обжалуется.

Позиция представителя ООО "Строй-Сервис" аналогична позиции представителя заявителя.

Третье лицо - ООО "СпецДорСтрой", явку полномочного представителя в суд апелляционной инстанции не обеспечило, письменного пояснения в суд апелляционной инстанции не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие представителя ООО "СпецДорСтрой", надлежащим образом извещенного о дате и месте рассмотрения дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по имеющимся материалам дела.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение в части отказа в удовлетворении первоначального иска о взыскании стоимости работ, поименованных в актах б\н от 30.06.2012 и б\н от 31.07.2012, судом апелляционной инстанции не проверяется.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части не установил.

Как усматривается из материалов дела, 09.04.2012 между ООО "СтройРос" (подрядчик) и ООО "Дорстрой" (субподрядчик) заключен договор строительного подряда N 04-4, согласно которому субподрядчик обязался выполнить своими силами, с использованием своего оборудования, механизмов, инструментов и материалов, работы по благоустройству (внутриплощадочное и внеплощадочное) при строительстве объекта "Торговый комплекс Лента", расположенного по адресу: Чувашская Республика, г. Чебоксары, пр. Тракторостроителей, 101.

Пунктом 1.2 договора стоимость работ определена сторонами на основании локальных сметных расчетов (приложения N 1 и N 2 ) и составила 50 493 082 руб. 58 коп., в том числе НДС 18 % - пункт 2.1 договора, что сторонами по делу не оспаривается.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что окончательная стоимость определяется на основании актов по форме КС-2 и КС-3 по фактически выполненным объемам работ, согласно рабочей документации.

Сроки выполнения работ установлены пунктом 4.1 договора: начало выполнения работ - 25.04.2012; окончание выполнения работ 15.06.2012.

Согласно пункту 5.3.7 договора подрядчик обязуется авансировать, принимать и оплачивать выполненные работы в порядке и в сроки, предусмотренные настоящим договором.

В силу пункта 3.1.1 договора подрядчик, перечисляет субподрядчику аванс, в следующие сроки:

- 10 000 000 руб., в том числе НДС-18%., до 12.05.2012 на основании выставленного субподрядчиком счета.

- 17 000 000 руб., в том числе НДС-18%, до 25.05.2012, на основании выставленного субподрядчиком счета.

Согласно пункту 3.1.2 договора дальнейшая оплата стоимости фактически выполненных субподрядчиком работ производится подрядчиком ежемесячно с учетом погашения суммы ранее перечисленного аванса в течение 5 дней после подписания нижеперечисленных документов, подтверждающих выполнение работ. Зачет аванса производится в размере 100% от суммы выполненных работ по договору в отчетном периоде.

В соответствии с пунктом 3.1.5 договора окончательный расчет - уплата части суммы гарантийного удержания в размере 2%, за вычетом произведенных удержаний, если таковые производились в гарантийный период) от общей окончательной стоимости работ -производится в течение 15 календарных дней после истечения 18 месяцев с момента выплаты подрядчиком первой части гарантийного удержания (пункт 3.1.4. договора).

Письмом - общий реестр N 29 от 24.07.2012 ООО "Дорстрой" передало исполнительную документацию представителю технического заказчика ООО "РосОйл (л.д. 15 том 1).

Актом N 56 от 26.07.2012 объект торговый комплекс "Лента" принят в эксплуатацию (помещений, зданий, внутренних сетей, территорий) (л.д. 149-159 том 2).

Как установлено в ходе судебного заседания, с учетом возникших у сторон разногласий по поводу фактически выполненных работ, в отношении выполненных работ акты выполненных работ по форме КС 2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС 3 к ним неоднократно переоформлялись.

Работы, выполненные ООО "Дорстрой" на общую сумму 29 544 030 руб. 12 коп. по актам выполненных работ за N 1 от 31.05.2012 на сумму 2 740 962 руб. 20 коп.; за N 2 от 30.06.2012 в сумме - 4 501 894 руб.89 коп.; за N 3 от 30.06.2012 в сумме 22 301 173 руб.89 коп. были приняты ООО "Дорстрой" без замечаний.

Кроме того, ООО "СтройРос" были приняты фактически выполненные объемы работ с учетом корректировочного акта выполненных работ по форме КС-2 за N 4 от 02.10.2012 в сумме 13 708 636 руб. 75 коп. с одновременным предъявлением ООО "Дорстрой" акта снятия к КС-2 за N 4 от 02.10.2012 на сумму 2 252 666 руб. 87 коп. со стоимости работ, предъявленных к оплате со всего объекта.

В данном случае спорными являются акты выполненных работ по форме КС-2 за N 4 от 02.10.2012 в сумме 13 961 436 руб. 09 коп., N б/н от 30.06.2012 на сумму 479 508 руб. 69 коп., N б/н от 31.07.2012 на сумму 203 754 руб. 07 коп., за N 4 от 18.07.2012 на сумму 2 004 247 руб. 25 коп.

Неполная оплата работ по названным актам послужило ООО "Дорстрой" основанием для обращения в суд с настоящим иском.

По встречному иску ООО "СтройРос" заявлено требование о взыскании убытков и штрафа, начисленных за нарушение сроков выполнения работ субподрядчиком на основании пунктов 8.1, 8.5.1, 8.6, 8.9 и 8.10 договора.

По делу N А79-5642/2013, объединенному с настоящим делом, заявлено требование о взыскании 8 120 471 руб. 92 коп. убытков в связи ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по спорному договору. Требование основано на решении Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-4567/2013.

Разрешая первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из следующего.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства либо одностороннего изменения его условий.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.12 договора предусмотрено, что за просрочку оплаты начисляются пени в размере 0,1 %, но не более 10% от неоплаченной суммы, за каждый день просрочки.

Как установлено судом и не оспаривается сторонами, во исполнение пункта 3.1.1 договора от 09.04.2012 ООО "СтройРос" были перечислены денежные средства в общей сумме 41 000 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 236 от 12.05.2012 - 10 000 000 руб., N 279 от 21.05.2012 - 10 000 000 руб., N 319 от 01.06.2012 на 7 000 000 руб., N 400 от 03.07.2012. - 2 800 000 руб.; N 409 от 05.07.2012 - 200 000 руб.; N 405 от 04.07.2012 - 200 000 руб.; N 406 от 04.07.2012 - 4 800 000 руб.; N 420 от 10.07.2012 - 3 000 000 руб.; N 438 от 13.07.2012 - 3 000 000 руб.

Разногласия между сторонами возникли относительно выполнения и оплаты работ по актам выполненных работ по форме КС-2 за N 4 от 02.10.2012 в сумме 13 961 436 руб. 09 коп., N б/н от 30.06.2012 на сумму 479 508 руб. 69 коп., N б/н от 31.07.2012 на сумму 203 754 руб. 07 коп., за N 4 от 18.07.2012 на сумму 2 004 247 руб. 25 коп.

Исходя из положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные в дело доказательства в их совокупности, исходя из положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о правомерности заявленных требований о взыскании стоимости работ, поименованных в акте N 4 от 02.10.2012 на сумму 13 708 636 руб. 75 коп. КС-2 и N 4 от 18.07.2012 (устройство земляного полотна) на сумму 2 004 247 руб. 25 коп. Суд счел, что с учетом работ, принятых ООО "СтройРос" по акту выполненных работ по форме КС-2 за N 4 от 02.10.2012 в сумме 13 708 636 руб. 75 коп. (письмо N 15804 от 08.10.2012 л.д. 51 том 2, л.д. 65-67 том 1), а также исходя из доводов ООО "Дорстрой" по фактическому выполнению работ, оформленных по форме КС-2 за N 4 от 18.07.2012 (устройство земляного полотна) на сумму 2 004 247 руб. 25 коп., с учетом 2% гарантийных удержаний (поскольку истцом принят в расчетах пункт 3.1.5 договора), а также с учетом ранее оплаченных сумм, с ООО "СтройРос" надлежит взыскать долг в сумме 4 171 775 руб. 8 3 коп., а также неустойку в сумме 143 012 руб. 36 коп.

Требования о взыскании стоимости выполненных работ по актам без номера от 30.06.2012 на сумму 203 754 руб. 07 коп. и от 31.07.2012 на сумму 479 508 руб. 69 коп. суд оставил без удовлетворения, поскольку доказательств согласования выполнения дополнительных работ в соответствии со статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации с подрядчиком истец не представил.

Отказывая в удовлетворении встречного иска ООО "СтройРос" о взыскании убытков и штрафа и иска о взыскании убытков, суд первой инстанции исходил из следующего.

Названные требования мотивированы ООО "СтройРос" нарушением ООО "Дорстрой" сроков выполнения работ.

Согласно пункту 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие и размер понесенных убытков, факт нарушения обязательства контрагентом, причинную связь между правонарушением контрагента и убытками.

Согласно статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии со статьей 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные перенесением сроков исполнения работы.

В статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно пункту 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

На основании пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 328 Кодекса).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Руководствуясь вышеназванными нормами, оценив представленные сторонами доказательства, рассмотрев доводы ООО "Дорстрой", суд пришел к выводу, что нарушение сроков выполнения работ было вызвано нарушением обязательств со стороны самого подрядчика, которые повлекли, в конечном счете, задержку в исполнении субподрядчиком своих обязательств по договору N 04-Ч.

Поскольку, исходя из смысла положений статей 328, 719, пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки самого кредитора, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований по встречному иску и иску о взыскании убытков. При этом суд отметил, что совокупность необходимых условий для взыскания с ООО "Дорстрой" убытков отсутствует, не доказаны ни размер убытков, ни противоправность действий ООО "Дорстрой", которые, в конечном счете, повлекли бы причинение убытков в заявленной ООО "СтройРос" сумме, ни причинно-следственная связь. Суд также учел, что ООО "СтройРос" не доказало, что виды работ, выполненные ООО "Спецдорстрой", являются теми же самыми работами, что выполняло (должно было выполнять) ООО "Дорстрой".

Оспаривая решение по первоначальному иску, апеллянт ссылается на то, что акт N 4 от 02.10.2012 на сумму 13 708 636 руб. 75 коп. подлежит частичной оплате, поскольку после отказа от договора было установлено невыполнение объемов работ на сумму 2 252 666 руб. 87 коп. А акт N 4 от 18.07.2012 (устройство земляного полотна) на сумму 2 004 247 руб. 25 коп. оплате не подлежит в полном объеме, т.к. надлежащих доказательств выполнения этих работ не имеется.

Данные доводы были заявлены и в суде первой инстанции. Эти доводы суд первой инстанции рассмотрел, дал им надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

Суд первой инстанции, отклоняя довод ответчика о недоказанности выполнения работ, поименованных в акте на сумму 2 004 247 руб. 25 коп., правомерно учел, что эти работы предусмотрены локальными ресурсными сметными расчетами к договору субподряда по объекту: торговый комплекс "Лента", расположенный по адресу: Чувашская Республика, г. Чебоксары, пр-т Тракторостроителей, 101, в том числе за N 1 - на устройство дорожного покрытия на сумму 44 000 000 руб. и за N 2 - на земляные работы, на сумму 6 493 082 руб. 58 коп., а всего общую сумму 50 493 082 руб. 58 коп.

Как указало ООО "Дорстрой" со ссылкой на ведомость земляных масс, находящейся в составе проектно-сметной документации по строительству торгового комплекса "Лента", изначально было предусмотрено выполнение работ по разработке грунта (устройству выемки) в объеме 21 909 куб.м, включая выемку грунта планировки территории в объеме 10 893 куб.м, выемку грунта под корыто под асфальтовое покрытие проездов и стоянок легкового транспорта в объеме 7 192 куб.м, выемку грунта под корыто под асфальтовое покрытие разгрузочной зоны и съездов грузового транспорта в объеме 3824 куб.м

Согласно представленным данным ООО "Дорстрой" выполнило работы по устройству выемки с вывозкой грунта в общем объеме 6707,93 куб.м, в том числе:

-устройство выемки с вывозкой грунта на 5 км в объеме 114,3 куб.м согласно акту N 2 от 30.06.2012 на общую сумму 2 740 962 руб. 20 коп.

- устройство выемки с вывозкой грунта на 1 км в объеме 1973,25 куб.м согласно акту N 2 от 30.06.2012 на общую сумму 4 501 894 руб. 03 коп. (раздел 4 пункт 11 данного акта);

- устройство выемки с вывозкой грунта на 1 км в объеме 4620 куб.м. согласно акту N 4 от 18.07.2012 на сумму 2 004 247 руб. 25 коп.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно объема выполненных работ определением Арбитражного суда Чувашской Республики от 26.03.2013 по делу была назначена экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ООО "БЕНИФИТ" Архипову А.Н., под руководством директора и эксперта Семенова С.А.

На разрешение поставлены вопросы, связанные с определением фактически выполненных ООО "Дорстрой" работ на объекте: Торговый комплекс "Лента", расположенном по адресу: Чувашская Республика, г. Чебоксары, пр. Тракторостроителей, д. 101, а именно работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 4 от 18.07.2012 на сумму 2 004 247 руб. 25 коп.; N 5 от 31.07.2012 на сумму 13 961 436 руб. 09 коп., а также актах без номера от 30.06.2012 на сумму 203 754 руб. 07 коп. и от 31.07.2012 на сумму 479 508 руб. 69 коп.

Из экспертного заключения N 3-190-13 следует, что факт выполнения работ ООО "Дорстрой" по спорным актам подтвержден экспертами на общую сумму 19 636 501 руб. 26 коп., в том числе по форме КС-2 N4 от 18.07.2012 на сумму 2 004 247 руб. 25 коп. подтвержден в сумме 2 013 112 руб. 23 коп; по акту N 5 от 31.07.2012 на сумму 13 961 436 руб. 09 коп. стоимость фактически выполненных работ экспертами подтверждена на сумму 17 361 338 руб. 25 коп., по акту без номера от 30.06.2012 на сумму 203 754 руб. 07 коп. объеме подтвержден на 189 143 руб. 19 коп. и по акту от 31.07.2012 на сумму 479 508 руб. 69 коп. объем подтвержден в сумме 72 907 руб. 59 коп.

Таким образом, довод апеллянта о недоказанности выполнения работ, поименованных в акте N 4 от 18.07.2012 на сумму 2 004 247 руб., несостоятелен.

При этом следует отметить, что названное заключение в связи с отсутствием подписи эксперта о предупреждении об уголовной ответственности, не лишено доказательственного значения. Суд апелляционной инстанции считает, что названное заключение подлежит оценке как заключение специалиста наряду с другими доказательствами.

Довод ООО "СтройРос" об уменьшении стоимости выполненных работ на сумму 2 252 666 руб. по акту N 4 от N 4 от 02.10.2012 на сумму 13 708 636 руб. 75 коп. обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Факт выполнения работ, поименованных в названом акте, не оспаривается. Правовых оснований для уменьшения стоимости выполненных и принятых работ по этому акту не имеется.

При этом следует отметить, что при наличии к тому оснований ООО СтройРос" не лишено права и возможности обратиться в суд с самостоятельными требованиями.

Таким образом, оснований для отмены решения по первоначальному иску и удовлетворения апелляционной жалобы в названной части не имеется.

Оспаривая решение в части отказа во взыскании убытков и штрафа по обоим иска, апеллянт ссылается на отсутствие своей вины в просрочке исполнения обязательства, а также на то, что субподрядчиком правом, предусмотренным статьями 716 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, не воспользовался, следовательно, не вправе ссылаться на какие-либо обстоятельства относительно действий (бездействия) подрядчика.

Рассмотрев данные доводы, суд апелляционной инстанции отклоняет их как несостоятельные.

Согласно пунктам 5.3.1, 5.3.2, 5.3.3, 5.3.8 договора N 04-Ч подрядчик был обязан в течение трех дней с момента подписания договора передать субподрядчику утвержденную проектно-сметную документацию, выполнить работы связанные с освобождением площадки под строительство и сдать по акту субподрядчику, обеспечить доступ субподрядчика для производства работ на объект, указанный в пункте 1.1 договора, а также назначить своего представителя, осуществляющего контроль за выполнением работ, принимающего участия в оформлении актов на выполненные объемы работ.

В суде первой инстанции ООО "Дорстрой" ссылалось на то, что невыполнение вышеуказанных требований договора N 04-Ч, повлекло нарушение сроков их исполнения.

Рассмотрев данный довод, оценив представленные в дело доказательства (письма ООО "Дорстрой" от 16.05.2012 N 111, N 116 от 21.05.2012, N 126 от 29.05.2012, N 128 от 01.06.2012, N 127-Л от 06.06.2012, N 146 от 13.06.2012, N 150 от 19.06.2012, N 128 от 01.06.2012, N 127-Л от 06.06.2012, N 150 от 19.06.2012, внесение изменений в техническое решение по конструкции дорожной одежды тип А (в связи с переувлажненными грунтами), о чем ООО "Дорстрой" уведомило ООО "СтройРос" письмами от N 115 от 18.05.2012 и N 117 от 22.05.2012, N 126 от 29.05.2012, N 127-Л от 06.06.2012, N 150 от 19.06.2012, внесение в связи с этим изменений в проектно-сметную документацию (в измененной виде передана, как указывает ООО "Дорстрой", 27.06.2012), необходимость выполнения дополнительных работ по замене переувлажненного грунта, принятых и оплаченных заказчиком без возражений по актам выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.05.2012 на сумму 2 740 962 руб. 20 коп. (раздел 6 "Устройство насыпи из песка после выборки переувлажненного грунта (тип А)", раздел 7 "Устройство насыпи из песка на иглопробивное полотно Дорнит после выборки переувлажненного грунта на покрытие тип В"; от 30.06.2012 на сумму 4 501 894,03 руб. (раздел 4 "Устройство выемки с вывозкой грунта на 1 км", раздел 5 "Перемещение грунта на 70 м), подтверждение полномочного представителя лишь в письме N 45 от 05.09.2012, включая письмо ООО "СтройРос" от 25.05.2012 за N 61 о продлении сроков выполнения работ по договору до 24.06.2012 в связи с весенней распутицей и невозможностью проведения в связи с этим каких-либо земляных работ), по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об обоснованности доводов ООО "Дорстрой" о допущенных нарушениях обязательств со стороны самого подрядчика, которые повлекли, в конечном счете, задержку в исполнении субподрядчиком своих обязательств по договору N 04-Ч.

При этом суд акт от 28.04.2012 не принял во внимание, поскольку он носит односторонний характер и иных доказательств надлежащей передачи строительной площадки суду не представлено. Суд также учел, что ни на одно из писем ООО "Дорстрой" о необходимости надлежащей передачи строительной площадки в соответствии с условиями договора подрядчиком ответа дано не было. В то время как в соответствии с пунктом 5.3.2 договора именно подрядчик взял на себя обязательство выполнить работы, связанные с освобождением площадки под строительство и сдачи по акту субподрядчику. Доказательств надлежащего вызова полномочного представителя ООО "Дорстрой" для передачи площадки суду не представлено.

С учетом изложенного, а также положений пункта 4.1 договора N 04-Ч, в котором стороны согласовали, что при несвоевременном исполнении подрядчиком - ООО "СтройРос" своих обязательств, сроки окончания работ переносятся на срок не исполнения подрядчиком своих обязательств, суд пришел к правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения встречного иска и иска о взыскании убытков.

Приведенные апеллянтом доводы не опровергают выводов суда первой инстанции и не влекут отмену решения.

Само по себе неприостановление ООО "Дорстрой" работ, на что ссылается апеллянт, не является основанием для выводы о том, что срок выполнения работ был нарушен по вине субподрядчика.

Как указывалось выше, факт неисполнения встречных обязательств подрядчиком, повлекший нарушение сроков выполнения работ, подтвержден документально и не опровергнут ООО "СтройРос".

Кроме того, суд правомерно учел решение суда по делу N 12-4567/2013 по иску ООО "Строй-Сервис" к ООО "СтройРос", ООО "Дорстрой" о взыскании с штрафа по договору субподряда N 09/4-ч от 09.04.2012 в размере 8 057 185 руб.99 коп.

Указанным решением суда от 29.04.2013 постановлено взыскать с ООО "СтройРос" в пользу ООО "Строй-Сервис" сумму штрафа в размере 8 057 185 руб. 99 коп. в связи с допущенными ООО "СтройРос" нарушениями условий договора 09/04-Ч от 09.04.2012 в части соблюдения сроков выполнения подрядных работ на сумму общую сумму 70 971 866 руб. 60 коп.

Одновременно суд в рамках указанного дела отказал в удовлетворении исковых требований к ООО "Дорстрой". Каких-либо выводов относительно вины названного лица в нарушение сроков выполнения работ не содержится.

Следовательно, ссылка апеллянта на это решение в качестве основания для взыскания убытков с ООО "Дорстрой" несостоятельна.

При этом следует отметить, что исковые требования ООО "Строй-Сервис" были признаны ООО "СтройРос" в полном объеме, в связи с чем фактически обстоятельства дела не исследовались, вина в просрочке исполнения обязательства кого-либо из ответчиков не устанавливалась.

Остальные доводы также подлежат отклонению как несостоятельные и не влекущие отмены (изменение) решения.

Таким образом, оснований для отмены (изменения) судебного акта по встречному иску и по иску о взыскании убытков и удовлетворения апелляционной жалобы в данной части не установлено.

Судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 21.01.2014 по делу N А79-13624/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройРос" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Т.С. Родина Н.А. Насонова