Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2014 г. N 08АП-2343/14

город Омск

20 мая 2014 г.

Дело N А46-10567/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2343/2014) общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "СтройДом" на решение Арбитражного суда Омской области от 17.02.2014 по делу N А46-10567/2013 (судья Захарцева С.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "СтройДом" (ИНН 5504204651, ОГРН 1085543015172)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (ИНН 5504097777, ОГРН 1045507036816)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, - временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "СтройДом" Кунавиной А.В.,

о признании недействительным решения N 13-10/567 ДСП от 29.03.2013 в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "СтройДом" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом;

от инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска - Дешкович Л.М. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности N 03-01-16/00016 от 09.01.2014 сроком действия 1 год), Ивашова Е.В. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности N 03-01-16/00015 от 09.01.2014 сроком действия 1 год);

от временного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "СтройДом" Кунавиной А.В. - не явился, о времени и месте судебного заседания извещён надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Проектно-строительная компания "СтройДом" (далее по тексту - заявитель, общество, ООО "ПСК "СтройДом", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу г. Омска (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) от 29.03.2013 N 13-10/567ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: уменьшения убытков по налогу на прибыль за 2010 год в размере 6 819 295 руб. и за 2011 год в размере 11 265 033 руб.; доначисления суммы налога на прибыль за 2010 и 2011 годы в размере 4 213 189 руб., с соответствующей суммой пени и штрафа; доначисления налога на добавленную стоимость за 2010 и 2011 годы в размере 6 579 091 руб. с соответствующей суммой пени и штрафа.

Определением суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, была привлечена временный управляющий ООО "ПСК "СтройДом" Кунавина А.В. (далее по тексту - временный управляющий).

Решением по делу Арбитражный суд Омской области в удовлетворении требований общества отказал, поскольку признал правомерными действия налогового органа по уменьшению убытков по налогу на прибыль за 2010 год, доначисления суммы налога на прибыль за 2010 и 2011 годы и доначисления налога на добавленную стоимость за 2010 и 2011 годы.

Частично не согласившись с принятым решением, ООО "ПСК "СтройДом" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований отменить и принять по делу новый судебный акт о признании недействительным оспариваемого решения инспекции в части, ссылаясь на неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции по эпизоду по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью "Агросервис" (далее по тексту - ООО "Агросервис") был сделан ошибочный вывод о доказанности налоговым органом того обстоятельства, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и что ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, поскольку в обжалуемом решении не указано в связи с чем обществу должно было быть известно о нарушениях со стороны ООО "Агросервис".

Кроме того, как указывает ООО " ПСК "СтройДом", суд необоснованно заключил об отсутствии хозяйственных операций между ООО "ПСК "СтройДом" и ООО "Агросервис" только на основании показаний свидетелей, при этом, по мнению подателя жалобы, выводы налогового органа относительно недобросовестности и нереальности хозяйственных операций с ООО "Агросервис" противоречат имеющимся в материалах проверки документальным доказательствам.

По эпизоду относительно занижения обществом доходов от реализации на сумму 622 427 руб.79 коп. в связи с не начислением налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) от стоимости услуг заказчика-застройщика с контрагентом обществом с ограниченной ответственностью "Оптимум-строй" (далее по тексту - ООО "Оптимум-Строй", а также связанным с этим доначислением НДС в сумме 112 037 руб. податель жалобы указывает, что судом первой инстанции не было принято во внимание, что ООО "ПСК "СтройДом" взяло на себя выполнение функций заказчика-застройщика, которые должно было выполнять ООО "Оптимум-Строй" по договорам долевого участия в строительства, в связи с чем заявителем были правомерно, по его мнению, не начислены НДС на сумму данных услуг, и соответственно, не занижена сумма выручки.

Также податель жалобы полагает, что суд первой инстанции не учёл наличие смягчающего обстоятельства (ООО "ПСК "СтройДом" ни разу не привлекалось к ответственности за совершение налоговых правонарушений) и в связи с этим неправомерно не уменьшил размер начисленных штрафов в соответствии со статьями 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

В представленном до начала судебного заседания отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит оставить решение арбитражного суда в обжалуемой обществом части без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ПСК "СтройДом" и временный управляющий, надлежащим образом извещённые о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, выслушав представителей налогового органа, присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "ПСК "СтройДом" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2011; единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам проверки заинтересованным лицом составлен акт налоговой проверки от 28.02.2013 N 13-10/609дсп.

По итогам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика инспекцией было вынесено решение от 29.03.2013 N 13-10/567ДСП о привлечении ООО "ПСК "СтройДом" к ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных пунктом 1 статьи 122, статьёй 123, пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (т. 1 л.д. 18-89).

Не согласившись с решением налогового органа, заявитель обжаловал его в апелляционном порядке.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Омской области от 05.06.2013 N 16-19/06940 в удовлетворении жалобы отказано, оспариваемое решение оставлено без изменений (т. 1 л.д. 90-102).

Полагая, что решение инспекции от 29.03.2013 N 13-10/567ДСП частично не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО "ПСК "СтройДом" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

17.02.2014 Арбитражным судом Омской области принято частично обжалуемое обществом в апелляционном порядке решение.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой обществом части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

По эпизоду по взаимоотношениям с ООО "Агросервис".

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью для российских организаций признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определенных в статье 272 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, при том, что они должны быть обоснованными (экономически оправданные затраты) и документально подтвержденными (подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее по тексту - Закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, указанные в статье 9 данного закона.

Кроме того, в пункте 3 статьи 1 Закона N 129-ФЗ говорится о том, что основной задачей бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности.

Положениями пунктов 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации. Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиками товаров (работ, услуг), и при условии принятия товара к учету на основании первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по налогу на добавленную стоимость.

По смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 данной статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету; требование пункта 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по счету- фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета. Названные законоположения не запрещают принимать к вычету суммы налога на добавленную стоимость, исчисление и оформление которых соответствует всем необходимым для осуществления налогового контроля требованиям, а потому не могут рассматриваться как ограничивающие конституционные права и свободы налогоплательщиков.

Данная позиция изложена и в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.11.2006 N 467-0.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией были проведены мероприятия налогового контроля в отношении установления обстоятельств совершения сделок ООО "ПСК "СтройДом" с ООО "Агросервис". Основанием дополнительного начисления налогов послужило установление в ходе проверки фактов, свидетельствующих об отсутствии реальности сделок ООО "ПСК "СтройДом" с указанной организацией и получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. При этом суд первой инстанции пришёл к выводу о необоснованности налоговой выгоды налогоплательщика, полагая, что налоговым органом в настоящем споре доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, исходя из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Довод подателя жалобы о несостоятельности указанной позиции суда первой инстанции судом апелляционной инстанции отклоняется как противоречащий фактическим обстоятельствам дела в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ООО "Агросервис" зарегистрировано 06.03.2006, сведения о наличии лицензии, имущества, транспортных средств, ККТ отсутствуют. ООО "Агросервис" представляет отчётность с минимальными показателями налоговых обязательств. Численность работников в организации отсутствует. В проверяемом периоде учредителями и руководителями ООО "Агросервис" являлись: Зубков Виталий Анатольевич - с 07.11.2008 по 03.10.2010; Пономарчук Олег Евгеньевич - с 04.10.2010 по 19.06.2012; с 20.06.2012 и по настоящее время руководителем ООО "Агросервис" является Булавский Владимир Васильевич.

ООО "Агросервис" по юридическому адресу: г. Омск, ул. Заводская, 1-2, не находится, договоры аренды указанным обществом не заключались, о чём свидетельствует протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов от 15.11.2012, а также информация, представленная собственником помещения индивидуальным предпринимателем Зайцевым Сергеем Викторовичем.

Вместе с тем, из представленных к проверке документов (счетов-фактур, товарных накладных), регистров бухгалтерского и налогового учета установлено, что заявителем в составе доходов отражены операции по реализации кирпича Калачинского облицовочного М -125 в адрес ООО "Агросервис".

Согласно представленным в материалы дела договорам генерального подряда от 26.12.2009 и от 01.11.2010, заключённым между ООО "Оптимум-строй" (Заказчик) и ООО "ПСК "СтройДом" (Генеральный подрядчик), объектом строительства является 9-ти этажный жилой дом, имеющий почтовый адрес: г. Омск, пр-кт Космический, д.20, корпус 5. Из содержания данных договоров следует, что Заказчик обязуется принять надлежащим образом выполненные работы и оплатить их на условиях, предусмотренных настоящим договором, а Генподрядчик в счёт установленной настоящим договором стоимости работ своими силами и силами привлечённых субподрядных организаций обязуется выполнить работы по строительству объекта в соответствии со строительными нормами и правилами Российской Федерации, условиями настоящего договора и утверждённой проектной документацией, включая возможные работы, определенно в договоре не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации. Согласно пункту 6.1. договоров генерального подряда от 26.12.2009 и от 01.11.2010 Генподрядчик не позднее 15 числа каждого календарного месяца в течение всего срока производства работ по данным договорам, обязан подготовить и предоставить Заказчику ежемесячные Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) за текущий (отчетный) период.

Кроме того материалами дела подтверждается, что между ООО "ПСК "СтройДом" и ООО "Агросервис" в свою очередь также были заключены договоры: договор субподряда от 01.03.2010 N 1-3; договор на изготовление металлоконструкций на условиях субподряда от 11.03.2010 N 1-МК; договор субподряда от 01.09.2010 N б/н; договор субподряда от 12.01.2011 N 1-НЭ; договор субподряда от 07.10.2010 N 1-В, из которых следует, что ООО "Агросервис" (Подрядчик) обязуется выполнить для ООО "ПСК "СтройДом" (Заказчик) следующие виды работ: общестроительные (земляные) работы; изготовление металлоконструкций; внутренняя разводка системы холодно-горячего водоснабжения и канализации; внутренняя разводка системы отопления; сантехнические работы; внутренние электромонтажные работы; вертикальная планировка.

Согласно представленным документам сдача выполненных работ Заказчику производилась на основании актов выполненных работ (форма КС-2), с предъявлением справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Приемка Генподрядчиком (ООО "ПСК "СтройДом") выполненных Субподрядчиком (ООО "Агросервис") строительных работ по объекту: 9- этажного жилого дома, имеющего почтовый адрес: г. Омск, пр-кт Космический, д.20, корпус 5, осуществлялась на основании актов выполненных работ (форма КС-2).

Данные операции были отражены в бухгалтерском учете ООО "ПСК "СтройДом" соответствующими бухгалтерскими проводками (Дт сч. 20 "Основное производство" Кт сч. 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками"; Дт сч. 90 "Себестоимость продаж, не облагаемая ЕНВД" Кт сч. 20 "Основное производство") и учтены в составе расходов, уменьшающих доходы от реализации для целей налогообложения по налогу на прибыль.

При этом суд первой инстанции, принимая во внимание показания Решетникова Николая Петровича, являющегося руководителем ООО "ПСК "СтройДом", зафиксированных в протоколах от 15.11.2012 и от 25.02.2013; свидетельские показания Ержанина Ф.И., Кобзарева Александра Ивановича, Кочегарова Федора Николаевича, пришёл к обоснованному выводу, что указанные показания свидетелей в их совокупности, свидетельствуют о том, что налогоплательщик действовал при заключении сделок с ООО "Агросервис" без должной осмотрительности, поскольку:

- ни один из сотрудников ООО "ПСК "Стройдом" (в том числе и руководство) не смог пояснить, какие виды работ, в какой период и какими работниками ООО "Агросервис" производились на строительном объекте;

- как следует из показаний свидетелей, несмотря на то, что деятельность заявителя по строительству относится к подлежащей особому контролю, заявителем не было представлено каких-либо документов, свидетельствующих о надлежащем качестве закупаемых у ООО "Агросервис" (используемых при выполнении им работ) материалов;

- представители заявителя не истребовали у данного подрядчика лицензию (разрешение на строительство) на осуществление строительной деятельности в той или иной области.

Так, согласно свидетельским показаниям Решетникова Николая Павловича (руководителя ООО "ПСК "СтройДом") ООО "Агросервис" в 2010-2011 годах выполняло работы: земляные; изготовление металлоконструкций; сантехнические работы; электротехнические работы в корпусе N 5 все 5 подъездов. Расчеты за выполненные работы ООО "Агросервис" производились частично материалами - кирпичом в 2011 году, а частично денежными средствами - в 2012 году в сумме 1600,00 тыс. руб., уступкой права требования на квартиры раз или два, точно он не помнит. Он в устной форме приказывал Кочегарову Ф.Н. отпустить кирпич ООО "Агросервис", в том количестве, которое запросит ООО "Агросервис", однако сколько раз ООО "Агросервис" вывозило кирпич со строительной площадки, он не помнит, контроль и оформление документов осуществлял Кочегаров Ф.Н. На каком транспорте ООО "Агросервис" вывозило кирпич, он не знает. Он предполагает, что загрузку кирпича на автомашины производили работники ПМК-944 Треста Железобетон, так как только у этой организации имелся допуск для работы с башенным краном. Куда ООО "Агросервис" вывозили кирпич со строительной площадки, ему не известно, он также не знает, кто производил разгрузку этого кирпича и где (т. 3 л.д. 82-86).

Допрошенный в качестве свидетеля главный инженер ООО "ПСК "СтройДом" Ержанин Федор Иванович показал, что ему известно, что кирпич со стройки увозили на автомашинах КАМАЗ, гос.номера которых не помнит, Ф.И.О. водителей не знает, кому и для кого вывозили кирпич ему не известно. Кто в ООО "ПСК "СтройДом" занимался вопросом поставки или продажи кирпича он также не знает (т. 3 л.д. 52-55).

Допрошенный в качестве свидетеля заместитель директора ООО "ПСК "СтройДом" Кобзарев Александр Иванович свидетельствовал о том, что с ООО "Агросервис" за выполненные работы в 2010-2011 годы производились расчёты частично материалом (кирпичом) и денежными средствами, но в каких количествах и сумма он не знает, данным вопросом занимался Решетников Н.П. Кирпич вывозили со строительной площадки, автомашинами КАМАЗ, но гос. номера и Ф.И.О. водителей он не знает, чьи это были машины ему не известно. Организацию загрузки машин кирпичом осуществлял Кочегаров Ф.Н. Лица, которые непосредственно производили загрузку кирпича, ему не известны, это известно Кочегарову Ф.Н. (т.3 л.д. 42-46).

Свидетель Кочегаров Федор Николаевич (специалист по снабжению ООО "ПСК "СтройДом") сообщил о том, что в его обязанности входит организация работы по снабжению строительными материалами строящегося объекта - многоэтажного жилого дома по адресу: пр-кт Космический, 20, корпус 5,7. Он находит поставщиков и перевозчиков строительных материалов по заявке директора. Основными поставщиками в 2010-2011 годы являлись: ООО "КЗСМ" - кирпич; ООО "Металлооптторг"-металл: арматура, уголок; ООО "ТД "Эверес"-газобетон. Кроме того, с марта 2011 года он является индивидуальным предпринимателем и, в качестве предпринимателя он на основании договора с ООО "ПСК "СтройДом" выполнял работы по внутренней отделке мест общего пользования. Работы фактически выполняли нанятые им работники, с которыми трудовые договоры не заключались. В период 2009-2011 годы осуществлялась перевозка (доставка) ТМЦ в ООО "ПСК "СтройДом" в основном самим поставщиком, за исключением ООО "КЗСМ", где кирпич забирали водители по доверенностям. Доверенности были оформлены ООО "ПСК "СтройДом" на двух водителей, которые работали у Нехорошего Александра Петровича. С Нехорошевым А.П. ООО "ПСК "СтройДом" был заключен договор перевозки в 2009 или в 2010 году, он точно не помнит. Водители, которые перевозили кирпич, работали на автомашинах КАМАЗ гос. номер 751 и 799, Глызов В.Н. и Колыба И.В. Расчеты с Нехорошевым А.П. в полном объеме не произведены, в тот период, когда возили кирпич, ООО "ПСК "СтройДом" обеспечивало заправку автомашин на АЗС "Сибнефть", по карточке. С ООО "КЗСМ" кирпич забирали с 2010 года. Контроль за поступлением строительных материалов на строительный участок осуществлял он, на основании накладных (ТОРГ-12) и счетов-фактур, которые предоставляет ему поставщик, а он, в свою очередь, передавал эти документы в бухгалтерию ООО "ПСК "СтройДом". Территория строительного участка охраняется, охранники ведут журнал учета въезда транспорта на территорию. Строительные материалы, которые были завезены на территорию строительного участка, использовались для строительства объекта, продажа материалов не осуществлялась. В 2010-2011 годы кирпич не продавался как товар, кирпич, который был завезен на строительную площадку, с нее уже не вывозился, а передавался на строительство дома. Контроль за работой субподрядных организаций осуществлял главный инженер Ержанин Ф.И. ООО "Агросервис" ему известно, о данной организации он знает от Решетникова Н.П. или от Кобзарева А.И. Кирпич загружали работники субподрядных организаций со стройки, их Ф.И.О. он не знает, от какой организации были работники он не помнит. Кирпич вывозили несколько раз в разные дни в течение года, но в каком году он не помнит. Кирпич загружался на автомашины КАМАЗ, согласно устного распоряжения директора, который ему сказал, что приедет машина от ООО "Агросервис", которую нужно загрузить кирпичом полностью - на одну машину 20 поддонов (7200 шт.), объемы загрузки ему указывало руководство в лице Решетникова Н.П. или Кобзарева А.И., гос. номер машины он не помнит, Ф.И.О. водителя он не помнит. С представителями ООО "Агросервис" он не общался. Он оформлял накладные, в которых были указаны все данные, но передавал ли накладные на кирпич в бухгалтерию, он не помнит. Ни руководителя, ни представителей и кого-либо из сотрудников ООО "Агросервис" он не знает, никогда с ними не встречался. Выполняли ли работники ООО "Агросервис" какие-либо работы на стройке он сказать не может, слышал в офисе, что эта организация что-то делает на стройке, но что конкретно сказать не может (т. 3 л.д. 93-96).

Главный бухгалтер ООО "ПСК "СтройДом" Захарова Евгения Борисовна (протокол от 13.12.2012) свидетельствовала о том, что ООО "Агросервис" изготавливало металлоконструкции из металла, который приобретало ООО "ПСК "СтройДом", а ООО "Агросервис" в КС-2 предъявило только работы по изготовлению металлоконструкций, сама стоимость металла сторнировалась из актов КС-2 ООО "ПМК-944". В учете ООО "ПСК "СтройДом" стоимость металла списывалась как возвратный материал в момент предъявления актов КС-2 организацией ООО "ПМК-944". При этом, из показаний свидетеля следует, что указания на оформление документов по реализации кирпича в адрес ООО "Агросервис" она получала либо от Решетникова Н.П., либо от Кобзарева А.И., но куда и кто перевозил этот кирпич и каким транспортом она не знает (т. 3 л.д. 123-127).

Таким образом, как верно указала инспекция в отзыве на апелляционную жалобу, заявитель, ссылаясь на показания свидетелей как на подтверждение факта реализации кирпича в адрес ООО "Агросервис", не принимает во внимание то, что допрошенные в качестве свидетелей участники сделки: Лупонос В.В., Кочегаров Ф.И., Захарова Е.Б., Решетников Н.П., Кобзарев А.И., Ержанин Ф.И. не смогли указать, кто непосредственно производил погрузку и разгрузку кирпича; какие транспортные средства использовались для перевозки кирпича; кому принадлежали транспортные средства, Ф.И.О. водителей; куда кирпич был вывезен.

В то же время, как обоснованно отмечает суд первой инстанции, из показаний вышеназванных сотрудников, а также сотрудников иных организаций-подрядчиков, можно с ясностью установить, какие работы и кем проводились на строительном объекте, а именно.

Так, свидетель Жирнов Денис Александрович (заместитель директора ООО "Партнер-энерго") сообщил, что в 2010 и 2011 годах ООО "Партнер-энерго" выполняло работы по монтажу внешний сетей энергоснабжения на объекте: жилой комплекс по пр.Космический, 20 корпус 5. Для данного вида работ ООО "Партнер-энерго" получало разрешение в СРО. Работы (прокладка кабеля) начались летом 2010 года, при этом земляные работы производились строительной техникой ООО "Партнер-энерго", (экскаватор; самосвал). Акт КС-2 на данные работы выставлен в адрес ООО "ПСК "СтройДом" в декабре 2010 года. В 2011 году был произведен монтаж трансформаторной подстанции. От подстанции до электрощитовых строительного комплекса кабеля прокладывались в 2012 году. Электрощитовые установлены в 1 и 5 подъездах корпуса N 5. На данные работы акт КС-2 выставлен в октябре 2011 года. В 2011 году ООО "Партнер-энерго" также производило монтаж внутреннего освещения 1 и 5 подъезда корпуса N 5, акты КС-2 выставлены в феврале 2012 года. Для допуска на территорию строительной площадки от ООО "Партнер-энерго" в адрес ООО "ПСК "СтройДом" направлено письмо с указанием Ф.И.О. сотрудников ООО "Партнер-энерго", марки и номера спец. техники, которые будут производить работы. Письмо передано Ержанину Ф.И. и находилось на пункте охраны объекта. На территории строительной площадки находился и до сих пор находится вагон-бытовка для сотрудников ООО "Партнер-энерго", работы еще не закончены. В настоящее время производятся работы по внутреннему освещению 2,3,4 подъездов корпуса 5. ООО "Агросервис" ему не известно, кого-либо из сотрудников данной организации он не знает. Производила ли данная организация какие-либо работы на указанном объекте ему также не известно (протокол б/н от 28.01.2013).

Свидетель Бублик Виктор Евгеньевич (начальник участка ООО "ПМК-944 Треста Железобетон") сообщил, что в 2010-2011 годы ООО "ПМК-944 Треста Железобетон" производило строительные работы на объекте - многоэтажный жилой дом по адресу: г. Омск, пр-кт Космический,20, корпуса 5,6,7. На момент начала работ на строительной площадке уже были забиты сваи и установлено часть колонн, часть фундамента под колонны. ООО "ПМК-944 Треста Железобетон" выполнила все общестроительные работы (наружные стены, перекрытия поэтажно, установка межквартирных перегородок и санузловых, монтаж лестничных площадок и маршей, монтаж лифтов, монтаж мусоропроводов, монтаж колонн из железобетона). После выполнения определенного этапа работ он составлял акт выполненных работ КС-2, в котором в графе 1 "N п/п" указывается номер из общей сметы по строительству дома, в некоторых случаях составляется дополнительная смета со своей нумерацией и эти номера также должны быть в актах КС-2. Акты КС-2 с указанными в них объемами выполненных работ он передавал сметчику ООО "ПМК-944 Треста Железобетон", который заполняет все остальные показатели акта, затем согласовывает с руководителем ООО "ПМК-944 Треста Железобетон". С согласованным актом он приезжал в ООО "ПСК "СтройДом", главный инженер этой организации Решетников Н.П. или Ержанин Ф.И. проверяет объемы, а сметчик ООО "ПСК "СтройДом" проверяет экономические показатели и подписывают акт, после чего акт заверяет руководитель ООО "ПСК "СтройДом". Ему известно, что какие-то организации выполняли отдельные строительные работы: монтаж окон, монтаж внутреннего и наружного водопровода и отопления, монтаж водомерного и теплового узла, при этом данный вид работ выполняла специализированная организация наименование которой он не знает; монтаж лифтов; монтаж кровли; внутренняя отделка. Земляные работы производились в 2010 и в 2012 годах. ООО "ПСК "СтройДом" закупало грунт, который разравнивался техникой ООО "ПМК-944 Треста Железобетон", а иногда техникой ООО "ПСК "СтройДом" (протокол от 21.11.2012).

При этом ссылка подателя жалобы на то обстоятельство, что данное лицо подтверждает выполнение работ на объекте субподрядными организациями, перечисляет виды этих работ, которые совпадают с работами, проведёнными ООО "Агросервис" судом апелляционной инстанции признаётся несостоятельной, поскольку, как верно отмечает налоговый орган, Бублик Виктор Евгеньевич не называет в качестве субподрядной организации именно ООО "Агросервис", а указывает лишь на какие-то организации, которые выполняли отдельные строительные работы.

Допрошенная в качестве свидетеля сметчик ООО "ПСК "СтройДом" Лисеева Людмила Ильинична (протокол от 22.11.2012) свидетельствовала о том, что в ООО "ПСК "СтройДом" в её должностные обязанности входит: проверка расценок в соответствии с нормативной базой, выпускаемой центром ценообразования г. Омска и Омской области; проверка квартальных индексов при составлении актов КС-2 с субподрядчиками, а также она непосредственно на основании актов КС-2 от субподрядчиков составляла акты КС-2 на заказчика ООО "Оптимум-строй". Объемы, указанные в сметах и актах, проверял главный инженер. На всех актах формы КС-2 от ООО "Агросервис" за 2011 год, которые представлены ей на обозрение, нет отметки о том, что она их проверила, значит эти акты не были представлены ей для проверки. Руководителя ООО "Агросервис" или кого-либо из представителей данной организации она не знает, ни с кем не встречалась. Акты КС-2 организация 000 "Агросервис" по электронной почте на проверку ей не присылала, данные акты были переданы ей на бумажном носителе, кем конкретно - она не помнит. Акты КС-2 на изготовление металлоконструкций по 000 "Агросервис" не отражаются отдельными позициями в предъявленных заказчику актах КС-2, а включаются в позицию "Стоимость металлоконструкций", при этом стоимость указывается по смете, составленной 000 "Горпроект" по заказу 000 "Оптимум-строй". По водопроводу, канализации, отоплению и электроосвещению стоимость работ и материалов 000 "Агросервис" отражена в КС-2 на 000 "Оптимум-строй" с аналогичными позициями и эти же позиции соответствуют утвержденной смете 000 "Агросервис".

Свидетель Войко Ирина Васильевна (сметчик ООО "ПСК "СтройДом" с февраля 2010 года по январь 2011 года) сообщила, что в ее обязанности входило: проверка сметных расчетов, актов выполненных работ КС-2 и справок КС-3. После проверки на актах КС-2 проставляла отметку "проверено" и расписывалась. Название организации 000 "Агросервис" она не помнит, кого-либо из представителей данной организации назвать не может. Работы, которые указаны в актах КС-2 за 2010 год от имени 000 "Агросервис", а именно, отопление, внутренний водопровод и канализация, электроосвещение и демонтаж строений, фактически выполнялись. По указанным работам к ней обращались какие-то мужчины для согласования расценок, но фамилии этих людей она не помнит, сотрудниками какой организации они являлись она не помнит. Почему на всех актах КС-2 от 000 "Агросервис" нет отметки о том, что она их проверила, она не знает. Смета по изготовлению металлоконструкций может не составляться, но к договору должен быть приложен расчет цены. Стоимость металла и изготовление металлоконструкций заложены в смете в одной позиции. Зубков В.А., Пономарчук О.Е. и Лупонос В.В. ей не знакомы, она никогда с ними не встречалась (протокол от 08.12.2012).

Таким образом, как обоснованно отмечает суд первой инстанции, из показаний допрошенных в качестве свидетелей сметчиков ООО "ПСК "Стройдом" следует, что документы по выполненным работам с ООО "Агросервис" оформлялись в ином порядке, чем с другими подрядчиками, при этом каких-либо пояснений относительно этих документов они дать не смогли.

Ссылка подателя жалобы на то обстоятельство, что ООО "Агросервис" все работы, перечисленные в договорах с ООО "ПСК "СтройДом", были выполнены и оформлены необходимой первичной документацией и отражены в бухгалтерском учете общества как в подтверждение реальности хозяйственных взаимоотношений между судом ООО "ПСК "СтройДом" и ООО "Агросервис" судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО "Агросервис" Зубков Виталий Анатольевич (протоколы от 06.11.2012, от 20.11.2012) показал, что с ноября 2008 года по октябрь 2010 года он являлся учредителем и руководителем ООО "Агросервис", однако фактически не занимался финансово-хозяйственной деятельностью данной организации. Юридическим адресом организации являлся его домашний адрес. В ООО "Агросервис" он был единственным сотрудником; складские помещения и автотранспортные средства у организации отсутствовали. Он оформил доверенность от имени ООО "Агросервис" с правом осуществлять деятельность на Лупонос Валерия Васильевича, который, возможно, и осуществлял какие-либо хозяйственные операции в ООО "Агросервис". С помощью указанного лица он переоформил ООО "Агросервис" на Пономарчука Олега Евгеньевича. Все документы и печать организации для Пономарчука О.Е. переданы через Лупоноса В.В. Ему неизвестно, каким образом фактически состоялась передача документов, у него не было акта приема-передачи документов и печати данной организации. ООО "ПСК "СтройДом" ему не известно, хотя возможно, что он и подписал договор с данной организацией от имени 000 "Агросервис". Ему также неизвестно, что являлось предметом договора. Акты выполненных работ, счета-фактуры, сметы, товарные накладные выданные от продавца 000 "Агросервис" в адрес покупателя 000 "ПСК "СтройДом" он не подписывал. Кто является руководителем 000 "ПСК "СтройДом", он не знает, фамилии Решетников Н.П. и Кобзарев А.И. ему ни о чем не говорят. Были ли какие-либо финансово-хозяйственные отношения между 000 "ПСК "СтройДом" и 000 "Агросервис" в период 2010-2011 годы ему не известно. Где находится организация 000 "ПСК "СтройДом" и чем фактически занимается, он не знает. Документы, представленные ему на обозрение, а именно: договор от 11.03.2010 N 1-МК на изготовление металлоконструкций на условиях субподряда; договор субподряда от 01.03.2010 N 1-3; локальный сметный расчет на общестроительные работы ниже 0 и снос строений к договору субподряда 01.03.2010 N 1-3, он получил от Лупонос В.В. уже составленными, данные документы подписаны им. Справку о стоимости выполненных работ N 1 от 19.04.2010 за период с 05.03.2010 по 19.04.2010; акт о приемке выполненных работ от 19.04.2010 N 1 за март-апрель 2010 года; счет-фактура N 9 от 19.04.2010, выданные ООО "Агросервис" в адрес ООО "ПСК "СтройДом", он не подписывал (т. 3 л.д. 23-26).

При этом свидетель Пономарчук Олег Евгеньевич сообщил, что в начале 2010 года он познакомился с Лупонос Валерием Васильевичем с целью приобретения какой-либо организации для осуществления предпринимательской деятельности. Лупонос В.В. предложил ему ООО "Агросервис" и помог оформить документы. Он фактически не осуществлял деятельность в ООО "Агросервис", сотрудников не нанимал, договоры ни с кем не заключал, акты, счета-фактуры не выписывал и не подписывал, учредительные документы и печать организации находились у Лупонос В.В. Осенью 2010 года он почувствовал себя плохо, начала прогрессировать болезнь, в связи с чем, по просьбе Лупоноса В.В., он оформил на него доверенность с правом осуществлять любые действия от имени ООО "Агросервис". Оформить доверенность предложил Лупонос В.В., сказав, что сам поработает в ООО "Агросервис" примерно полгода и потом переоформит эту организацию на другого человека. Лупонос В.В. сам определил полномочия по доверенности и подготовил ее, а он только подписал эту доверенность и заверил у нотариуса. Фактически руководство ООО "Агросервис" осуществлял Лупонос В.В., с ним какие-либо действия по финансово-хозяйственной деятельности Лупонос В.В. не согласовывал, а он и не интересовался, все решения Лупонос В.В. принимал самостоятельно. Он не контролировал деятельность Лупоноса В.В., каких-либо договоров и приказов не оформлял и не подписывал. ООО "ПСК "СтройДом" ему не знакомо, руководителя данной организации он не знает, никогда не встречался с кем-либо из представителей ООО "ПСК "СтройДом". Фамилия Решетников ему ни о чем не говорит. Каким образом производились расчеты с ООО "Агросервис" ему не известно. Представленные на обозрение документы по взаимоотношениям между ООО "ПСК "СтройДом" и ООО "Агросервис" он не подписывал (протоколы от 09.11.2012, от 23.11.2012, от 08.02.2013) (т.3 л.д. 3-14).

В силу пункта 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ первичные учетные документы организации подписываются лицами, которые являются ответственными за совершение операции. Перечень таких лиц устанавливается руководителем организации по согласованию с главным бухгалтером (пункт 3 статьи 9 Закона N 129-ФЗ, пункт 14 Положения по ведению бухучета).

Подтверждением передачи полномочий на подписание первичного документа может служить приказ (распоряжение) руководителя организации или доверенность от имени организации (индивидуального предпринимателя), которая оформлена в соответствии со статьёй 185 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, инспекцией была назначена почерковедческая экспертиза представленных налогоплательщиком документов на предмет соответствия подлинности подписи Пономарчука Олега Евгеньевича подписям, выполненным в договоре поставки, счетах-фактурах, товарных накладных.

Согласно представленной налоговым органом справке Экспертно-криминалистического центра полиции Управления Министерства внутренних дел по Омской области от 17.12.2012 N 10/643 подписи от имени Пономарчука Олега Евгеньевича в договорах, счетах-фактурах и товарных накладных (ТОРГ-12), выданные продавцом ООО "Агросервис" в адрес покупателя ООО "ПСК "СтройДом", которые представлены для исследования эксперту ЭКЦ УВД по Омской области, выполнены не Пономарчуком Олегом Евгеньевичем, а иными лицами (т. 4 л.д. 5-8). При этом доказательств обратного обществом в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции представлено не было.

Кроме того, как правомерно отмечает налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, из показаний Кобзарева Александра Ивановича (протокол от 14.02.2013) и Кочегарова Федора Николаевича (протоколы от 20.11.2012 и от 14.02.2013) следует, что ни заместитель директора ООО "ПСК "СтройДом" Кобзарев Александр Иванович, ни специалист по снабжению ООО "ПСК "СтройДом" не могут назвать ни одного из сотрудников ООО "Агросервис", которые фактически выполняли работы на объекте.

Указанные выше обстоятельства, по убеждению суда апелляционной инстанции, вопреки доводам подателя жалобы, свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений между ООО "ПСК "СтройДом" и ООО "Агросервис", при этом, по верному замечанию суда первой инстанции обществом не представлено каких-либо документов, свидетельствующих о проявлении им должной осмотрительности в этом смысле.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признаёт правомерным вывод суда первой инстанции о необоснованности налоговой выгоды налогоплательщика, и доказанности налоговым органом, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, исходя из положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

По эпизоду относительно занижения обществом доходов от реализации на сумму 622427 руб. 79 коп. в связи с не начислением НДС от стоимости услуг заказчика-застройщика с контрагентом ООО "Оптимум-строй", а также связанным с этим доначислением НДС в сумме 112 037 руб.

В соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьёй 271 или статьёй 273 настоящего Кодекса.

Из текста на странице 2 оспариваемого решения, учетная политика заявителя выбрана по методу начисления, то есть, в соответствии со статьёй 271 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобождёнными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 4 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации уплата налога лицами, указанными в пункте 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, производится по итогам каждого налогового периода исходя из соответствующей реализации товаров (работ, услуг) за истекший налоговый период не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной проверки установлено, что между ООО "ПСК "СтройДом" (Исполнитель) и ООО "Оптимум-строй" (Заказчик, в договоре - Инвестор) заключён договор на выполнение функций "Заказчика-Застройщика" от 26.12.2009 с приложением от 26.12.2010 N 1 и дополнительным соглашением от 16.04.2010 N 1. В соответствии с указанным договором (с учетом приложения и дополнительного соглашения) ООО "ПСК "СтройДом" (исполнитель), на основании Лицензии N ГС-6-55-02-27-0-5504204651-005855-1 от 31.07.2008 на выполнение функций "Заказчика-застройщика", обязуется по заказу ООО "Оптимум-строй" (инвестор) осуществлять функции "Заказчика-застройщика" и ведение Технического надзора в объёме и на условиях настоящего договора, а инвестор обязуется оплатить эти услуги (п. 1.1 договора). Стоимость услуг по указанному договору согласно Приложению N 2 составляет: 8 160 720 руб. (пункт 1.2. дополнительного соглашения от 16.04.2010 N 1 к договору на выполнение функций "Заказчика-Застройщика" от 26.12.2009). Приложение N 2 к договору на выполнение функций "Заказчика-Застройщика" от 26.12.2009 и дополнительному соглашению от 16.04.2010 N 1 содержит расчёт затрат на содержание аппарата ООО "ПСК "СтройДом" на 24 месяца с 26.12.2009 по 26.12.2011, при этом размер затрат на 1 месяц составляет 340030 руб. вместе с тем, порядок исчисления налога на добавленную стоимость указанными документами не определён.

Как установлено судом первой инстанции, из представленных к проверке документов следует, что ООО "ПСК "СтройДом" (Исполнитель) в адрес ООО "Оптимум-строй" (Заказчик) выдало счет-фактуру от 12.01.2011 N 3 за услуги на выполнение функций заказчика по договору от 26.12.2009 за 2010 год в общей сумме 4 080 360 руб., в том числе НДС - 622 427 руб. 79 коп. и отразило данный счет-фактуру в книге продаж 1 квартала 2011 года, то есть, в следующем налоговом периоде.

Общая сумма затрат на выполнение функций заказчика по договору от 26.12.2009 за 2010 год в размере 4 080 360 руб. сложилась из затрат за каждый месяц 2010 года в сумме 340 030 руб. (340 030 руб.*12 месяцев).

По верному замечанию суда первой инстанции, принимая во внимание изложенное и учитывая положения пунктов 1, 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, продавцом ООО "ПСК "Стройдом" при реализации услуг на выполнение функций заказчика по договору от 26.12.2009 за 2010 год следовало предъявить к оплате покупателю ООО "Оптиум-строй" соответствующую сумму налога на добавленную стоимость, рассчитанную дополнительно к цене указанных услуг в сумме 734 464 руб. 8 коп. (4 080 360 руб. * 18%).

Таким образом, в результате допущенных нарушений, а также нарушений статьи 146, пункта 1, пункта 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "ПСК "СтройДом" была неправомерно занижена сумма реализации услуг на выполнение функций заказчика по договору от 26.12.2009 за 2010 год на 622 427 руб. 79 коп., и, следовательно, занижен налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2011 года в размере 112 037 руб. 00 коп. (622 427 руб. 79 коп.* 18%).

Ссылка подателя жалобы на то обстоятельство, что общество является заказчиком-застройщиком, в связи с чем в соответствии с подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации следующие операции: услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения), судом апелляционной инстанции отклоняется.

Аналогичный довод заявлялся ООО "ПСК "СтройДом" и в суде первой инстанции, и был правомерно отклонён судом как неподтверждённый материалами дела и несоответствующий вышеизложенным нормам Налогового кодекса Российской Федерации

Довод подателя жалобы о неправомерном неприменении судом первой инстанции положений статей 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции признаётся необоснованным в силу следующего.

Статьёй 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации при наложении санкций за налоговые правонарушения суд устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном статьёй 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, однако он не является исчерпывающим.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьёй 112 Налогового кодекса Российской Федерации, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Вместе с тем, по верному замечанию налогового органа, при проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО ПСК "СтройДом" инспекцией, во исполнение требования законодательства, исследовался вопрос о наличии отягчающих (смягчающих) обстоятельств, предусмотренных пунктами 1, 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, что нашло отражение на стр. 67 решения, однако, таковые установлены не были.

В качестве смягчающих обстоятельств по данному делу налогоплательщиком заявлено - отсутствие привлечения к налоговой ответственности (совершение правонарушения впервые), однако, по убеждению суда апелляционной инстанции, данные факты не могут быть учтены судом в качестве смягчающих обстоятельств, так как пунктом 2 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение, признается обстоятельством, отягчающим ответственность.

Таким образом, совершение правонарушения впервые не может быть признано обстоятельством, смягчающим ответственность, поскольку оно является обстоятельством, не отягчающим ее (данная позиция подтверждается судебной практикой Постановления ФАС Северо-Западного округа от 28.07.2004 по делу N А44-3264/03-С15, от 08.02.2008 по делу N А05-6875/2007, от 30.07.2007 по делу N А21-4829/2006, от 28.07.2004 по делу N А44-3264/03-С15, ФАС Московского округа от 13.04. 2005 по делу N КА-А40/1774-05). Кроме того, правомерен довод налогового органа и о том, что указанное обстоятельство необходимо рассматривать в совокупности с анализом проводимых инспекцией мероприятий налогового контроля в отношении данного общества.

Вместе с тем, как следует из обжалуемого решения, ООО "ПСК "СтройДом" не исполняло своих налоговых обязательств по налогу на прибыль в связи с определением финансового результата в виде убытка, а по НДС уплачивало лишь незначительные суммы налога.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признаёт правомерной позицию суда первой инстанции, согласно которой суд не принял во внимание указанные доводы налогоплательщика, полагая, что одного этого основания недостаточно для смягчения ответственности с учётом того, что выездная проверка налогоплательщика, по утверждениям налогового органа, также проводилась впервые.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ООО "ПСК "СтройДом" требований в обжалуемой части, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта в обжалуемой части, судом апелляционной инстанции не установлено. С учётом изложенного оснований для отмены обжалуемого в части решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО "ПСК "СтройДом" в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на общество.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.02.2014 по делу N А46-10567/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков