Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2014 г. N 09АП-7018/14

г. Москва

16 мая 2014 г.

Дело N А40-110106/13

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 мая 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Чепик О.Б., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А40-110106/13

по иску ОАО "Главновосибирскстрой" (ОГРН 1025402454703)

к ОАО "15 ЦАРЗ" (ОГРН 1095473005891)

3 лицо: Министерство обороны РФ

о взыскании стоимости выполненных работ, неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами

при участии в судебном заседании:

от истца: Петров Д.Ю. по доверенности N 60 от 01.07.2013 г., Казак А.А. по доверенности N 113 от 01.10.2013 г.

от ответчика: Хващевский В.А. по доверенности N 159 от 16.10.2013 г.

от третьего лица: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Главносибирскстрой" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском к ОАО "15 ЦАРЗ" о взыскании стоимости выполненных истцом работ, не учтенных в техническом задании, неосновательного обогащения, в размере 75 467 779, 66 руб., и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 14 121 492, 29 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2013 года отказано в удовлетворении искового заявления ОАО "Главновосибирскстрой" к ОАО "15 ЦАРЗ" взыскании стоимости выполненных истцом работ, не учтенных в техническом задании, неосновательного обогащения в размере 75 467 779,66 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 14 121 492,29 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Главновосибирскстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В процессе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции были установлены следующие обстоятельства:

Исковое заявление 23.08.2013 г. было принято Арбитражным судом города Москвы к производству, предварительное судебное заседание по делу назначено, согласно указанному определению, на 23.10.2013 г. 13 часов 45 минут.

В судебном заседании 23.10.2013 г. дело было назначено к судебному разбирательству к судебному заседанию Арбитражного суда на 19.12.2013 на 15 часов 30 минут.

Согласно информации, отраженной в протоколе судебного заседания, представитель третьего лица в судебном заседании, в котором дело было рассмотрено по существу, не присутствовал.

В соответствии с ч. 1 ст.123 лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения третьего лица о времени и месте судебного заседания, вследствие чего суд апелляционной инстанции приходит в выводу о наличии предусмотренного п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ нарушения норм процессуального права, поскольку судом первой инстанции дело рассмотрено в отсутствие третьего лица, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

При таких обстоятельствах судебная коллегия пришла к выводу о наличии безусловных оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренных п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции

В этой связи судебная коллегия, руководствуясь разъяснением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.29 Постановления от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", 01 апреля 2014 года приняла определение о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании по настоящему делу по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, представитель истца исковые требования поддержал, просил иск удовлетворить.

Представитель ответчика с доводами искового заявления не согласился. Просил отказать в удовлетворении исковых требований.

Исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам:

Материалами дела усматривается, что 18.09.08г. между Истцом, Ответчиком и Третьим лицом заключен Государственный контракт N 4 на выполнение проектной и рабочей документации, выполнение строительно-монтажных работ, поставку оборудования, монтаж оборудования, выполнение пуско-наладочных работ и ввод объекта в эксплуатацию по адресу: г. Новосибирск, ул. Варшавская, д.1.

В соответствии с п.3.1. и п.3.4. Контракта цена была установлена в размере 765 000 000 руб., являлась твердой на весь период действия и была рассчитана на основании объемов Технического задания без проведения обследования конструкций и разработки проектной документации. Дополнительным соглашением от 01.12.09г. цена была увеличена в пределах, установленных п.3.4. Контракта, на 10 %, и составила 841 500 000 руб.

Первоначальный срок ввода Объекта в эксплуатацию 31.03.10г. (абз.2 п.4.2.Контракта) был изменен Дополнительным соглашением от 31.03.10г. на 01.12.11г.

Истец указывает, что в октябре 2010 г. Ответчик самостоятельно: - организовал мероприятия по проведению технической экспертизы (N 08-56-ОК1-5) и обмерочных работ несущих и ограждающих конструкций с определением их фактического состояния, степени работоспособности, наличия дефектов и т.д.; - получил Положительное заключение государственной экспертизы N 54-1-3-0026-10, а также Положительное заключение экспертизы N54-1-2-0025-10 по материалам обследования технического состояния конструктивных элементов объектов ФГУП "15 ЦАРЗ". По результатам Экспертиз были добавлены новые объемы работ на сумму 416 000 000 руб., которые были названы вторым этапом реконструкции. Однако, необходимость выполнения дополнительных работ стала очевидной всем сторонам контракта еще в 2009 году, т.е. до официального выхода экспертизы, в связи с чем Ответчик, будучи заинтересованным в работах, привлек для их выполнения Истца с соблюдением процедуры, предусмотренной Гражданским кодексом РФ: в соответствии с ч.3 ст.743 ГК РФ подрядчик, при возникновении необходимости выполнить работы, не учтенные в технической документации, обязан сообщить об этом заказчику.

Истец также указывает, что получив указание на выполнение в ходе строительства не учтенных в технической документации работ, Истец письменно запросил у Ответчика подтверждение необходимости их выполнения, что подтверждается письмами: исх. N 112/1 от 24.02.09 г.; исх. N 138/1 от 05.03.09 г.; исх. N 247/1 от 09.04.09 г.; исх. N 261 от 10.04.09г.; исх. N 373/1 от 14.05.09 г.; исх. N 421/1 от 29.05.09г.; исх. N 422/1 от 29.05.09 г.; исх. N 423/1 от 29.05.09 г.; исх. N 532/1 от 06.07.09г.; исх. N 569 от 20.07.09 г.; исх. N 640/1 от 13.08.09 г.; исх. N 711/1 от 02.09.09г.; исх. N 809/1 от 02.10.09г.; исх. N 875/1 от 20.10.09 г.; исх. N 1052/1 от 24.11.09г. Получив от Истца вышеуказанные письма, Ответчик согласовал Истцу выполнение дополнительных, не учтенных в Техническом задании, работ, что подтверждается письмами: исх. N 198/1 от 27.02.09 г.; исх. N 225/1 от 07.03.09 г.;исх.N423/1 от 15.04.09г.; исх. N 420/1 от 15.04.09 г.; исх. N 512/1 от 21.05.09 г.; исх. N 547/1 от 10.06.09 г.; исх. N 548/1 от 16.06.09 г.; исх. N 550/1 от 17.06.09 г.; исх. N 602/1 от 09.07.09 г.; исх. N 686/1 от 24.07.09 г.; исх. N 789/1 от 17.08.09 г.; исх. N 867/1 от 07.09.09 г.; исх. N 997/1 от 09.10.09 г.; исх. N 1034/1 от 22.10.09 г.; исх. N 1183/1 от 27.11.09г. Только после получения от Ответчика письменных согласований в виде указанных писем, Истец приступил к выполнению дополнительных работ, не учтенных в Техническом задании, и выполнил их на общую сумму 75 467 779, 66 руб. С учетом того, что все сметы, предусматривающие новые работы, прошли согласование 5-го отдела ОГЭ СибВО МО РФ еще в 2009 году, Истец неоднократно обращался к Ответчику с письмами о дополнительном финансировании (исх.N547 от 01.07.11, вх.N 505 от 13.07.11г., исх.N820 от 22.09.11, вх.N 731 от 26.09.11, исх.N 876/1 от 04.10.11, вх.N797 от 07.10.11, исх N 911/1 от 12.10.11, вх.N б/н от 17.10.11, исхN 997/1 от 10.11.11, вх.N938 от 17.11.11), однако Ответчик не удовлетворил ходатайство Истца. 10.06.11г. Ответчик признал образованную на тот момент задолженность, подписав Акт сверки выполненных работ. Истец обратился в ОАО "Оборонсервис" (исх.N96 от 06.02.2011, (обращение в электронном виде - 27.09.2011), к Начальнику отдела претензионной и судебно-исковой работы юридического управления и правового обеспечения ОАО "Оборонсервис" Мешковой Н.О. (исх.N914/1 от 13.10.2011), к Первому зам. Министра обороны РФ Поповкину В.А. (исх.N 191 от 04.03.2010, исх.N285 от 07.04.2011), к Начальнику ГУ государственного заказчика капитального строительства Минобороны РФ Карелиной Н.В. (исх.N142 от 17.02.2010). Однако, ни ответчик, ни Третье лицо не удовлетворили ходатайство Истца об урегулировании фактических подрядных отношений путем заключения соответствующего договора и оплаты выполненных работ, несмотря на то, что необходимость данного урегулирования была очевидна всем сторонам контракта, о чем свидетельствует Протокол N01 от 12.10.10г. рабочего совещания по выполнению мероприятий реконструкции и технического переоснащения производственных объектов Ответчика.

Истец предъявил к приемке Ответчику выполненные работы, не предусмотренные Контрактом, на общую сумму 75 467 779,66 рублей путем передачи Актов

выполненных работ по форме КС-2 со следующими сопроводительными письмами:

- Реестр актов КС-2 за август (Акты выполненных работ по форме КС- 2 N 51,139,562,624, 509,2),

- Письмо исх.N б/н от 22.10.2010, N 1093 от 11.10.2010, N 1088 от 11.10.2010, N 1091 от 11.10.2010, г. (Акты выполненных работ по форме КС-2 N 426, 580),

- Письмо N 434 от 26.05.2011 г. (Акты выполненных работ по форме КС-2 N530,531.1,532.2,534,535,536.1,848,849,850,885,886,901,905,908,916,919,92 2,923,924,926,927,928,929,935,936,937,939,940,941,943,944,945,946,947,948 ,949,951.1,970,971,974,975,978,979,98 0,981,1002,1021,1041,1042,533.1,533.2,534.1,845.1,857.1,858.1,533,909,917 ,930,932,942,9 59,960,961,965,969,972,973,976,977,983,984,985,986,987,988,989,990,991,99 2,993,994,100 3,1004,1005,1006,1007,1009,1022,1023,1024,1025,1026,951.1),

-Письмо исх. N 485 от 08.06.2011, N 456 от 01.06.2011, N 462 от 03.06.2011 (Акты выполненных работ по форме КС-2 N50, 138, 327, 548, 62, 550,545,539,581.1,583,629, 530, 410, 469, 429, 508, 512, 614, 554, 659,660, 691, 647, 722,742, 768,593.1,887, 888, 950, 952, 953, 996,

1011,1027,1033,1036,1038,1039,1040,1122,1123,1126,1129,407,955,956,9 58,966,967,995,1012,1013,1015,1032,1034,1035,1037,1121,1124,623.1,1128,10 61),

-Письмо исх.N 220 от 02.04.2012 (Акты выполненных работ по форме КС-2 N910,911,912,913,914,933,938,939,962,963,1016,1017,1018,1019,1020,982,102 8,1030),

- Письмо исх. N 1190 от 06.12.2012 (Акты выполненных работ по форме КС-2 N711,844,644.2,649,743,874,915,918,921,925,931,934,954,968,1000,1014,1021 .1,1127,113 8,1200,1136,1137,626,723,646,855.1,854.1,1125,1008),

- Письмо исх.N 46 от 29.01.2013 (Акты выполненных работ по форме КС-2 N1055,1056),

- Письмо исх.N 168 от 14.03.2013 (Акты выполненных работ по форме КС-2 N616,1031),

- Письмо исх.N 220 от 03.04.2013 (Акты выполненных работ по форме КС-2 N904).

Истец также указывает, что из указанных работы Ответчик проверил и принял работы на сумму 46 898 712, 25 руб., что подтверждают следующие акты выполненных работ: Унифицированная форма (далее по тексту "КС-2") N КС-2 от 10.10.2010 N 768, N КС-2 от 31.08.2009 N 41, N КС-2 от 10.10.2010 N768, N КС-2 от 10.10.2010 N 768; N КС-2 от 10.10.2010 N583, N КС-2 от 10.10.2010 N583, дефектная ведомость N 9; N КС-2 от 31.08.2010 N539, N КС-2 от 31.08.2010 N539; N КС-2 от 10.10.2010 N 742, N КС-2 от 10.10.2010 N742, N КС-2 от 10.10.2010 N674; N КС-2 от 30.05.2011 N593,1, схема раскладки с/панелей на отм. + 10.450, схема раскладки с/панелей на отм. + 10.510; N КС-2 от 30.05.2011 N1039; N КС-2 от 30.05.2011 N975, N КС-2 от 30.05.2011 N975; N КС-2 от 30.05.2011 N1123, Акт приемки систем автоматизации в эксплуатацию от 2010 года; N КС-2 от 30.05.2011 N978, N КС-2 от 30.05.2011 N978; N КС-2 от 30.05.2011 N979, N КС-2 от 30.05.2011 N979; Локальный сметный расчет N02-02.336, N КС-2 от 10.10.2010 N473, N КС-2 от 30.05.2011 N952, N КС-2 от 30.05.2011 N952; N КС-2 от 30.05.2011 N947, N КС-2 от 30.05.2011 N947, N КС-2 от 30.05.2011 N946, N КС-2 от 30.05.2011 N946; N КС-2 от 30.05.2011 N939, N КС-2 от 30.05.2011 N939, N КС-2 от 30.05.2011 N941; N КС-2 от 30.05.2011 N940, N КС-2 от 30.05.2011 N940; N КС-2 от 30.05.2011 N926, N КС-2 от 30.05.2011 N926; N КС-2 от 31.05.2011 N850, локальный сметный расчет N 02-02-347, изображение 1 эт.мот.цеха, 2 эт. мот. цеха, 3 эт. гл. корпуса, 1 эт. гл. корпуса; N КС-2 от 30.05.2011 N887, N КС-2 от 30.05.2011 N 887, N КС-2 от 30.05.2011 N887, N КС-2 от 30.05.2011 N1040, N КС-2 от 30.05.2011 N885, N КС-2 от 30.05.2011 N974; N КС-2 от 10.10.2010 N 845, N КС-2 от 20.05.2011 N937, N КС-2 от 20.05.2011 N937, локальный сметный расчет, локальный сметный расчет; N КС-2 от 30.05.2011 N996, калькуляция на ремонт мостового крана 5 тн. Зав. N1914 в Цехе легк. Автомобилей, N КС-2 от 30.05.2011 N996, N КС-2 от 30.05.2011 N996; N КС-2 от 30.05.2011 N888, N КС-2 от 30.05.2011 N888; N КС-2 от 30.05.2011 N888; N КС-2 от 30.05.2011 N 886; N КС-2 от 31.05.2011 N1125; N КС-2 от 10.10.2010 N548; N КС-2 от 10.10.2010 N548, N КС-2 от 10.10.2010 N548; N КС-2 от 10.10.2010 N723; N КС-2 от 10.10.2010 N723; N КС-2 от 10.10.2010 N723; N КС-2 от 10.10.2010 N723; локальный сметный расчет N 02-02-29 (N21); N КС-2 от 10.10.2010 N723, N КС-2 от 30.05.2011 N 1031, N КС-2 от 30.05.2011 N1031; N КС-2 от 31.10.2010 N629, N КС-2 от 31.08.2010 N629, локальный сметный расчет N02-02-251, спецификация (подробности расчетов), N КС- 2 от 30.05.2011 N922; N КС-2 от 10.10.2010 N626, локальный сметный расчет N02-02- 293; N КС-2 от 10.10.2010 N554, N КС-2 от 31.08.2010 N554, локальный сметный расчет N02-02-159(34); N КС-2 от 20.07.2011 N971; N КС-2 от 10.10.2010 N970, N КС-2 от 10.10.2010 N970, накладная N69-17 от 09.06.2011, N КС-2 от 30.05.2011N970;

N КС-2 от 30.05.2011 N1011, N КС-2 от 30.05.2011 N1011, N КС-2 от 29.07.2011 N1021; N КС-2 от 10.10.2010 N581.1, N КС-2 от 10.06.2010 N581; N КС-2 от 31.08.2010 N660; N КС-2 ОТ 30.08.2009 N62, N КС-2 от 10.10.2010 N550, локальный сметный расчет N02-02-52 изм.1, локальный сметный расчет N02-02-52, акт о приемки выполненных работ от 10.10.2010 N854.1; N КС-2 от 30.05.2011 N1038, акт приемки систем автоматизации в эксплуатацию; N КС-2 от 30.05.2011 N1042, акт рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 10.12.2010, акт рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 10.12.2010, акт рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 16.12.2010; N КС-2 от 30.05.2011 N1041, акт рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования от 01.12.2010; N КС-2 от 20.05.2011 N927; N КС-2 от 20.05.2011 N928; N КС-2 от 30.05.2011 N944, N КС-2 от 30.05.2011 N944; N КС-2 от 30.05.2011 N901, дефектная ведомость N21; N КС-2 от 10.10.2010 N722, N КС-2 от 31.08.2010 N530, N КС-2 от 31.08.2010 N530, N КС-2 от 30.11.2009 N181; N КС-2 от 10.10.2010 N646; N КС-2 от 30.05.2011 N945, N КС-2 от 30.05.2011 N945; N КС-2 от 30.05.2011 N531.1, акт рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования; N КС-2 от 20.05.2011 N929; N КС-2 от 30.05.2011 N909, N КС-2 от 30.05.2011 N909, дефектная ведомость N16; N КС-2 от 10.10.2010 N469, N КС-2 от 15.12.2009 N356, N КС-2 от 10.10.2010 N469, N КС-2 от 10.10.2010 N469; подробности расчетов; N КС-2 от 31.08.2010 N508, N КС-2 от 31.08.2010 N508, N КС-2 от 10.10.2010 N508, N КС-2 от 10.10.2010 N429, N КС-2 от 10.10.2010 N429; N КС-2 от 30.05.2011 N534; N КС-2 от 30.05.2011 N535; N КС-2 от 30.05.2011 N908, N КС-2 от 30.05.2011 N908, дефектная ведомость N23; N КС-2 от 30.05.2011 N919, N КС-2 от 30.05.2011 N919, локальный сметный расчет N02-03-2011; N КС-2 от 30.05.2011 N916, дефектная ведомость N23 ; N КС-2 от 30.05.2011 N534.1; N КС-2 от 31.08.2010 N614, N КС-2 от 31.08.2010 N614, N КС-2 от 30.05.2011 N956, локальный сметный расчет N 04-01-20, N КС-2 от 30.05.2011 N981; N КС-2 от 30.05.2011 N532.1, акт приемки систем автоматизации в эксплуатацию; N КС-2 от 30.05.2011 N980, N КС-2 от 30.05.2011 N980; N КС-2 от 30.05.2011 N948, N КС-2 от 30.05.2011 N948; N КС-2 от 30.05.2011 N949, N КС-2 от 30.05.2011 N949; N КС-2 от 30.05.2011 N905, дефектная ведомость N22; N КС-2 от 30.05.2011 N1122; N КС-2 от 30.05.2011 N943; N КС-2 от 30.05.2011 N530; N КС-2 от 30.05.2011 N858.1; N КС-2 от 31.08.2010 N1129, N КС-2 форма N КС-2 от 30.05.2011 N1033; N КС-2 от 30.05.2011 N1027; N КС-2 от 29.04.2011 N533,2; N КС-2 от 30.05.2011 N953, N КС-2 от 30.05.2011 N953; N КС-2 от 30.05.2011 N 857.1; N КС-2 от 30.05.2011 N1002; N КС-2 от 20.05.2011 N936, N КС-2 от 20.05.2011 N936, N КС-2 от 20.05.2011 N936, калькуляция стоимости работ по капитальному ремонту кранового пути крана мостового электрического, дефектная ведомость N1; N КС-2 от 20.05.2011 N935; N КС-2 от 30.05.2011 N849; N КС-2 от 30.05.2011 N951, N КС-2 от 30.05.2011 N951.1; N КС-2 от 29.04.2011 N845.1; N КС-2 от 30.05.2011 N1036; N КС-2 от 30.05.2011 N924, N КС-2 от 30.05.2011 N923, N КС-2 от 30.05.2011 N923; N КС-2 от 30.06.2011 N 855.1; N КС-2 от 31.05.2011 N512; N КС-2 от 30.05.2011 N533.1, акт рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования; N КС-2 от 30.05.2011 N536.1; акт приемки систем автоматизации в эксплуатацию, завизированные Ответчиком как принятые после устранения замечаний. Оставшиеся работы считаются принятыми в связи с отсутствием мотивированного отказа от приемки по истечении срока, предусмотренного для такого отказа сопроводительными письмами.

Из материалов следует, что 8.09.08 на основании протоколаN 1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 08-08-07/005291/27 от 05.09.08, в соответствии с Федеральным законом от 21.07.05 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Российская Федерация, в лице Министерства обороны Российской Федерации, в качестве Государственного заказчика, ФГУП "15 ЦАРЗ" Минобороны России, в качестве Заказчика и ОАО "Главновосибирскстрой", в качестве Генподрядчика заключили государственный контракт N4 на выполнение проектной документации, рабочей документации, выполнению строительно-монтажных работ, поставке оборудования, монтажу оборудования, выполнения пуско-наладочных работ и вводу объекта в эксплуатацию после технического перевооружения федерального государственного унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, "15 центральный автомобильный ремонтный завод" Министерства обороны Российской Федерации по адресу: г.Новосибирск, ул. Варшавская, д. 1.

Размещение заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд, путем проведения торгов по форме аукциона, и заключение государственного контракта по его результатам. Государственный заказчик -Российская Федерация в лице Министерства обороны Российской Федерации, провел в рамках полномочий предоставленным министерству, в соответствии с Указом Президента Российской Федерации от 16 августа 2004 г. N 1082 "Вопросы Министерства обороны Российской Федерации", и в строгом соответствии, с требованиями, предъявляемыми Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Ответчик указывает, что необходимость данного объема работ по контракту определял не ответчик, а Министерство обороны Российской Федерации. Потребность в данном заказе определена государственными нуждами, так согласно ст.3 Закона, указано, что под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета потребности Российской Федерации в реализации федеральных целевых программ. В соответствии с Федеральной целевой программой "Развития оборонного промышленного комплекса Российской Федерации на 2007-2010 годы и на период до 2015 года", ФГУП "15ЦАРЗ" Минобороны России, было включено в реконструкцию.

Кроме того, в соответствии со ст.2 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" Российская Федерация, в лице Министерства обороны РФ, осуществляла права собственника имущества унитарного предприятия, и весь имущественный комплекс находился у ответчика на праве хозяйственного ведения и, соответственно, все изменения недвижимого имущества возможны только по согласованию с собственником.

Таким образом, денежные средства, в соответствии с названным федеральным законом, Бюджетным кодексом РФ и условиями контракта, на момент подписания и исполнения контракта, являлись бюджетными средствами, а не средствами ответчика. Кроме того, согласно п.2.5 контракта, обязанность по оплате работ, выполненных истцом, была возложена на государственного заказчика, то есть на Российскую Федерацию, в лице Министерства обороны Российской Федерации, а не на ответчика.

Согласно, п.2.3 Контракта, Истец ознакомлен с Техническим заданием и не имеет замечаний, увеличивающих цену Контракта и сроки выполнения работ.

Согласно п.3.2. контракта, в цену включена стоимость всех затрат Истца, необходимых для выполнения работ по контракту.

Согласно п.3.3. контракта, стороны ежегодно подписывают дополнительное соглашения к контракту на объем выделенных лимитов бюджетных обязательств и превышение фактического объема выполненных работ, над объемом выделенных лимитов бюджетных обязательств допускается только при письменном согласовании Государственного заказчика, то есть Российской федерации, в лице Министерства обороны Российской Федерации.

Учитывая указанные положения контракта, суд признает обоснованным довод ответчика о том, что результаты экспертизы не позволяли ему выполнить обязательства по контракту, то он, как генподрядчик и генпроектировщик, обязан был приостановить

производство работ и согласовать с Государственным заказчиком, а не с ответчиком, существенные условия по цене контракта и, либо заключить дополнительное соглашение на увеличение стоимости работ по контракту, либо заключить новый договор на дополнительный объем работ.

Согласно п. 3.4 контракта цена являлась твердой на весь период работ. Государственный заказчик, только по согласованию с истцом, вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный объем работ, при изменении потребности в работах, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных Контрактом, но связанных с работами по Контракту. Государственный заказчик, опять же, только по согласованию с Истцом, вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально объему таких работ, но не более чем на десять процентов этой цены.

Ответчику такие полномочия Государственный заказчик не делегировал. Данные условия Контракта, согласуются со ст.743 ГК РФ, согласно которой, Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и, в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы. При этом. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленные пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

По условиям контракта, истец не только выполнял строительно-монтажные работы, но и согласно разделу 8, в частности п.8.1, осуществлял разработку проектной документации на основании технического задания, задания на проектирование и иных данных предоставленных ответчиком.

В соответствии с графиком производства работ проектная документация должна быть выдана истцом ответчику 01.12.08, рабочая документация 25.07.09. Рабочая документация проекта является основополагающим документом приема работ. Исходя из нормативных требований к рабочей документации, она содержит полную информацию об объекте строительства, включая такое важное условие, как цена. Ответчику, выполнявшему функцию технадзора, рабочая документация позволяет контролировать ход строительства. Исходя из данных норм и условий Контракта, до передачи рабочей документации в полном объеме заказчику, все строительно-монтажные работы истец вел на свой страх и риск, неся полную ответственность за реализуемые решения.

Ответчик указывает, что по факту, проектная документация в полном объеме была предъявлена в октябре 2010 г. на государственную экспертизу и 10.10.10 было выдано положительное заключение государственной экспертизы N 54-1-3-0026-10. Рабочая документация была передана на согласование ответчику, с нарушением условий Контракта по срокам, только в октябре 2011 по "Реестру основного комплекта рабочей документации". Таким образом, вследствие ненадлежащего исполнения истцом обязательств по срокам предоставления ответчику рабочей документации, у ответчика отсутствовала возможность реально оценить все выполняемые истцом работы на их соответствие объему работ по проекту и цене. Данные обстоятельства указывают на недобросовестность истца и на злоупотребление правами. В общем случае оплата подрядчику каких-либо непредвиденных дополнительных работ в ходе строительства производится заказчиком одним из двух способов: по норме, согласованной при формировании договорной цены, либо по фактически произведенным затратам при условии расшифровки в актах выполненных работ дополнительно произведенных затрат.

Суд соглашается с доводом ответчика о том, что цена государственного контракта являлась твердой, согласно п. 4.1 статьи 9 Закона о размещении заказов означает, что она не может изменяться в ходе его исполнения, и взаиморасчеты за выполненные работы осуществляются только в пределах твердой договорной цены. В таком случае для компенсации возможных дополнительных затрат согласно пункту 4.96 Методики определения стоимости строительной продукции на территории РФ (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя Российской Федерации от 05.03.2004 N 15/1, в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты. Эти средства предназначены для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства по объектам (видам работ), предусмотренным в утвержденном проекте.

То есть дополнительные затраты могут быть связаны с: - уточнением объёмов работ по рабочим чертежам, разработанным после утверждения проекта (рабочего проекта); - ошибками в сметах, включая арифметические, выявленных после утверждения проектной документации; - изменениями проектных решений в рабочей документации и т.д. Именно потому, что цена контракта является твердой, и только в этом случае, включение непредвиденных затрат в акты выполненных работ производится без указания конкретной причины возникновения затрат в фиксированном размере - 3%. Исходя из этого, без конкретизации работ во все акты выполненных работ (формы N КС-2) данные затраты в общей сумме более 13 млн.руб. истцом были включены и ответчиком соответственно оплачены.

Согласно дополнительному соглашению к контракту от 01.12.09, его цена была увеличена в пределах установленных контрактом 10% и, в итоге, составила 841 500 000 руб., которая была ответчиком перечислена на расчетный счет истца.

Обе стороны указывают, что сам контракт от 01.12.09 полностью исполнен, оплачен и сторонами не оспаривается.

В соответствии с п. 3.5 Контракта, все превышения истцом проектных объемов и стоимости работ, неподтвержденные соответствующими дополнительным соглашениями сторон, должны были оплачиваться истцом за свой счет.

Из указанной нормы контракта следует, что ответчик не был наделен правом на согласование объема и стоимости производства работ, и все вопросы по увеличению цены контракта подлежало истцу решать с Российской Федерацией, в лице Министерства обороны РФ.

Суд признает необоснованным довод истца о том, что ответчик согласовал производство дополнительных работ, так как письма, на которые ссылается истец исх. N 112/1 от 24.02.09г.; исх. N 138/1 от 05.03.09г.; исх. N 247/14 от 09.04.2009 г.; исх. N 261 от 10.04.09г.; исх. N 373/1 от 14.05.09.; исх. N 421/1 от 29.05.09г.; исх. N 422/1 от 29.05.09г.; исх. N 423/1 от 29.05.2009 г.; исх. N 532/1 от 06.07.2009 г.; исх. N 569 от 20.07.09г.; исх. N 640/1 от 13.08.09г.; исх. N 711/1 от 02.09.2009 г.; исх. N 809/1 от 02.10.09г.; исх. N 875/14 от 20.10.09г.; исх. N 1052/1 от 24.11.2009 г. сообщают ответчику, что имеется дополнительный объем работ, и содержится просьба рассмотреть и подтвердить необходимость его выполнения. На данные письма, ответчиком даны ответы исх. N 198/1 от 27.02.09г.; исх. N 225/1 от 07.03.09г.; исх. N 423/1 от 15.04.09г.; исх. N 420/1 от 15.04.09г.; исх. N 512/1 от 21.05.09г.; исх. N 547/1 от 10.06.09г.; исх. N548/1 от 16.06.09г.; исх. N 550/1 от 17.06.09г.; исх. N 602/1 от 09.07.09г.; исх. N 686/1 от 24.07.09г.; исх. N 789/1 от 17.08.09г.; исх. N 867/1 от 07.09.09г.; исх. N 997/1 от 09.10.09г.; исх. N 1034/1 от 22.10.09г.; исх. N 1183/1 от 27.11.09г., в которых ответчик сообщает, что объем подтверждается, и выполнение его возможно в установленном порядке. То есть, согласно процедур, прописанных в контракте, путем подписания с Государственным заказчиком дополнительного соглашения на необходимый объем.

Все документы переписки, указанные истцом, не позволяют сделать вывод, что именно с учетом толкований указанных правовых норм. Государственный заказчик согласовал с истцом иные условия исполнения контракта, кроме тех, которые оформлены в качестве 4 (четырех) дополнительных соглашений к контракту.

Суд признает необоснованным довод Истца о том, что им предъявлялись заказчику к приемке выполненные работы в виде оформленных КС- 2, КС- 3, так как в соответствии с п.3.11 Контракта "Ежемесячное подписание заказчиком форм КС-2 и КС-3 не является приемкой этих работ в эксплуатацию заказчиком. Кроме того, считаем, что работы, указанные истцом в качестве дополнительных работ, выполнялись им не в качестве генподрядной организации в рамках контракта, а в качестве субподрядной организации по договору N 388 от 10.06.2011, заключенному с ООО "Лайтек".

ООО "Лайтек" имело с ответчиком ряд заключенных договоров на производство строительно-монтажных работ, в частности договоры N N 27-05-1П-2011, 27-05-2П-2011 и 29-04-СМР от 29.04.2010, в рамках которого и был привлечен истец для производства работ. Кроме предмета названных договоров, об этом свидетельствуют и акты о приёмке выполненных работ (формы КС-2), составленные ООО "Лайтек", которые являются идентичными предъявляемым истцом ответчику, так как имеют одинаковые номера и даты, составлены в одно и то же время и имеют одну и ту же стоимость работ.

Суд пришел к выводу, что договорные отношения по выполнению работ были достигнуты с ООО "Лайтек" (генподрядчик), ответчик принял работы от ООО "Лайтек" и в соответствии с условиями названных договоров в полном объеме их ему оплатил. При этом, обязательство рассчитаться с субподрядчиком ОАО "Главновосибирскстрой", лежит на генподрядчике ООО "Лайтек".

На основании приведенных данных, считаем, что у ответчика отсутствуют основания второй раз оплачивать произведенные работы, а истец в установленном порядке имеет право взыскать данную задолженность с генподрядной организации -ООО "Лайтек", в судебном или ином порядке. Добросовестность участников обязательств гражданским кодексом презюмируется, пока не доказано обратное. Оплата Генподрядчику ООО "Лайтек" за работы выполненные по договора N N 27-05-1П-2011, 27-05-2П-2011 и 29-04-СМР от 29.04.2010 произведена в полном объеме.

Суд соглашается с доводом ответчика о том, что ОАО "15ЦАРЗ" является ненадлежащим ответчиком по данному обязательству, и истец с учетом ст.47 АПК РФ не лишен права заявить исковые требования об оплате выполненных им работ к ООО "Лайтек".

При таких обстоятельствах суд считает, что исковые требования ОАО "Главновосибирскстрой" не подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которого принят судебный акт, взыскивается арбитражным судом.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 105, 110, 176, 266-268, 270 ч. 5, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2013 г. по делу N А40-110106/13 отменить.

В удовлетворения иска ОАО "Главновосибирскстрой" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров О.Б. Чепик