Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2014 г. N 07АП-4519/14

г. Томск

11 июня 2014 г.

Дело N А45-22911/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2014 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Орловой Е.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Филиппенко С.Г. по доверенности от 14.03.2014 г. (на один год)

от заинтересованного лица: без участия

от третьего лица: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 25 марта 2014 года по делу N А45-22911/2013 (судья Мануйлов В.П.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Сибстроймеханизация" (ОГРН 1115476033750, ИНН 5401345629)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области

(ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098)

третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Администрация Искитимского района Новосибирской области

(ОГРН 1045403649631, ИНН 5446004474)

о признании недействительным решения от 28.11.2013 г. N РНП-54-110 о внесении в реестр недобросовестных поставщиков

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибстроймеханизация" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган, Новосибирское УФАС, Управление) о признании недействительным решения N РНП-54-110 от 28.11.2013 о внесении в реестр недобросовестных поставщиков с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика Администрации Искитимского района Новосибирской области (далее- Администрация, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 25.03.2014 г. заявление удовлетворено, признано недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области N РНП-54-110 от 28.11.2013 г. о внесении общества с ограниченной ответственностью "Сибстроймеханизация" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Новосибирское УФАС в поданной в Седьмой арбитражный апелляционный суд апелляционной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, уклонение заказчика от заключения контракта может выражаться как в совершении умышленных действий, так и в совершении таких действий по неосторожности либо в бездействии, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Сибстроймеханизация" требований.

Представитель ООО "Сибстроймеханизация" в суде апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы не признал, по основаниям, приводимым в суде первой инстанции в обоснование заявленных требований, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Администрации Искитимского района Новосибирской области отзыв на апелляционную жалобу не представила.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), дело рассмотрено в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьего лица, при имеющихся явке и материала дела.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьей 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, Новосибирское УФАС, рассмотрев обращение Администрации Искитимского района Новосибирской области о внесении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Сибстроймеханизация" по признакам уклонения от заключения контракта по результатам открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта: "полигон твердых бытовых отходов вблизи с. Завьялово Искитимского района Новосибирской области", извещение N 0151300021513000059, цена контракта 13 351 590 руб., вынесло решение N РНП-54-110 от 28.11.2013 о внесении ООО "Сибстроймеханизация" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года с момента фактического размещения сведений в реестре недобросовестных поставщиков.

Основанием для вынесения указанного решения явился вывод антимонопольного органа о том, что, ООО "Сибстроймеханизация" указало в своей банковской гарантии недостоверную информацию, а именно, "протокол подведения итогов N __ от 22.10.2013",однако, протокол подведения итогов б/н от 22.10.2013 в ходе проведения данного аукциона не составлялся.

Не согласившись с решением ООО "Сибстроймеханизация" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным, как противоречащее действующему законодательству и нарушающее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Удовлетворяя заявленные ООО "Сибстроймеханизация" требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях Общества признаков недобросовестности; отсутствие оснований для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта и включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 21.06.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов), настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений и другое.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 названной статьи протокол разногласий.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Закона N 94-ФЗ), которым является Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Согласно части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Частью 11 статьи 41.12 названного закона предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона о размещении заказов протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, в реестр недобросовестных поставщиков может быть включено лицо, уклонившееся от заключения контракта, то есть не представило подписанный проект контракта или протокол разногласий, либо не представило документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта; также в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты по решению суда. Указанный перечень является исчерпывающим.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что не имеется оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков ввиду отсутствия обстоятельств, предусмотренных статьями 19, 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ.

Как следует из материалов дела, Общество представило банковскую гарантию, в которой указано на протокол подведения итогов без номера от 22.10.2013 г.", в то время, как протокол подведения итогов б/н от 22.10.2013 г. в ходе проведения данного аукциона не составлялся.

Согласно проекта муниципального контракта - Раздел III аукционной документации, безотзывная банковская гарантия должна содержать указание на контракт, обязательства по которому обеспечиваются: стороны контракта, предмет и основание заключения контракта, протокол торгов, иные основания в соответствии с законодательством о размещении заказов и должна на момент подписания заказчиком проекта муниципального контракта через оператора электронной площадки иметь юридическую силу, не содержать условия, которые не соответствуют нормам действующего гражданского законодательства и могут повлечь за собой признание банковской гарантии оспоримой или ничтожной, как при подписании проекта муниципального контракта, так и на этапе исполнения сторонами контракта принятых по контракту обязательств до полного из исполнения.

В данном случае, Обществом подписан электронно-цифровой подписью проект контракта и представлен документ об обеспечении исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии "БГ/13/1954 от 28.10.2013 г., выданной КБ "Динамичные системы" (ООО), что свидетельствует о намерении заключить с Заказчиком контракт.

Обстоятельств уклонения от его заключения судом не усматривается.

Доводы Управления о том, что выданная банковская гарантия содержит недостоверную информацию об указании протокола подведения итогов, который в ходе проведения аукциона не составлялся, что свидетельствует о недобросовестном подходе Общества к процедуре заключения контракта, отклоняются судом апелляционной инстанции, доказательств невозможности принятия Заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта представленной банковской гарантии, Управлением не представлено.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) (пункт 1 статьи 369 ГК РФ).

Представление банковской гарантии, которая, по мнению Управления, выдана без указания каких-либо обстоятельств (в данном случае Управление ссылается на протокол подведения итогов без номера от 22.10.2013 г., который не составлялся), а также, содержащей какие-либо несоответствия по смыслу норм Федерального закона N 94-ФЗ не свидетельствует об уклонении Общества от заключения контракта, а равно о наличии иных оснований, предусмотренных частью 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Данная норма права, признает уклонившимся от заключения контракта участник открытого аукциона в электронной форме в случае не представления документа об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, то есть, в случае не представления банковской гарантии.

По условиям контракта предоставление банковской гарантией является обязательной и данное условие Обществом соблюдено; банковская гарантия была предоставлена заказчику, содержащиеся в ней недочеты (в частности указание на протокол б/н подведения итогов), не могут расцениваться как непредставление такого документа либо уклонение от его представления, и, следовательно, как уклонение Общества от заключения контракта.

Ссылка на несоответствие представленной Обществом банковская гарантия требованиям закона, на что указала в отзыве и Администрация (Заказчик), не принимается судом апелляционной инстанции.

Часть 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ прямо устанавливает только два требования к банковской гарантии, выдаваемой в обеспечение исполнения контракта: 1) гарантия должна быть безотзывной: 2) гарантия должна быть выдана банком или иной кредитной организацией.

В силу пункта 11 части 3 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ требование об обеспечении исполнения контракта должно устанавливаться заказчиком (уполномоченным органом) в документации об открытом аукционе.

Как следует из данной нормы, в документации могут быть определены следующие условия обеспечения: размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления; обязательства по контракту, которые должны быть обеспечены.

Таким образом, в документации об аукционе могут быть определены лишь такие требования к содержанию банковской гарантии, которые касаются ее размера (денежной суммы, которую должен будет выплатить гарант по требованию бенефициара) и характеристик обеспечиваемых гарантией обязательств (т.е. основных обязательств принципала - участника аукциона, которые он должен будет выполнять в соответствии с заключаемым государственным контрактом).

В представленной банковской гарантии указаны как размер, так и характеристика обеспечиваемых гарантией обязательств, следовательно, данная банковская гарантия является надлежащей.

В пункте 18 документации об аукционе N 0151300021513000059 имеется ссылка на безотзывную банковскую гарантию как на основание заключения контракта, исполнение которого обеспечивает данная гарантия.

Представленная Обществом банковская гарантия N БГ/13/1954 от 28.10.2013 г. содержит ссылку на наименование и контракт (которые были указаны в направленном оператору электронной площадки проекте контракта), указывает на стороны данного контракта, что обеспечивает идентификацию государственного контракта, исполнение которого обеспечивается этой гарантией.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" разъяснено, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Положение пункта 1 статьи 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

При таких обстоятельствах, указание в банковской гарантии "протокола подведения итогов N __ от 2.10.2013 г.", который не составлялся, с учетом пункта 8.10 Раздела III документации открытого аукциона в электронной форме, не является основанием для квалификации действий Общества как уклонение от заключения контракта.

В данном случае, судом первой инстанции правомерно учтено, что признание участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе, экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ).

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 г. N 13-П, от 21.11.2002 г. N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 94-ФЗ, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному заказчику.

Из материалов дела усматривается, что ООО "Сибстроймеханизация" в установленный срок направило оператору для перенаправления Заказчику проект контракта, подписанный электронно-цифровой подписью директора Общества Енгибарян С.Э. и документ об обеспечении исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии.

Получив протокол отказа от заключения контракта, заявитель инициировал все возможные способы защиты права, направленные на заключение контракта, в чем объективно заинтересован. Заявителем была подана жалоба в УФАС России по Новосибирской области, которая была признана необоснованной, а также одновременно подано заявление в арбитражный суд Новосибирской области (дело N А45-20450/2013) об обжаловании действия заказчика и признания недействительным заключенного контракта по результатам размещения заказа путем проведения торгов в электронной форме.

При вынесении оспариваемого решения антимонопольный орган не принял во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 94-ФЗ.

Применительно к предмету спора, наличие таких действий, бездействия, а равно недобросовестного поведения участника размещения заказа, УФАС не установлено, напротив, действия Общества были направлены на заключение муниципального контракта, что исключает признаки недобросовестности в его действиях.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для признания участника размещения заказа уклонившимся от заключения контракта и включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, правомерно признав решение Управления от 28.11.2013 N РНП-54-110 о включении ООО "Строймеханизация" в реестр недобросовестных поставщиков, не соответствующим Федеральному закону N 94-ФЗ и нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Иное толкование антимонопольным органом положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствует о неправильном применении судом норм права.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции по исследованным материалам дела, не установлено.

С учетом изложенного, решение суда отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению - не подлежат.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 25 марта 2014 года по делу N А45-22911/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И. Бородулина Н.В. Марченко