Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2014 г. N 09АП-13854/14

г. Москва

09 июня 2014 г.

Дело N А40-154956/12-95-343

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.А. Порывкина

Судей А.С. Маслова, Д.В. Каменецкого

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Ястикс Ко"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2014 г.

по делу N А40-154956/12-95-343, принятое судьей О.Г. Мишаковым

об отказе в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств и о приостановлении процедуры реорганизации ЗАО "Сбербанк Лизинг Норд", об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Ястикс Ко" к конкурсному управляющему ЗАО "МОСМАРТ" Кряжеву Д.С. о возмещении вреда, причиненного действиями (бездействиями) арбитражного управляющего

в деле о признании ЗАО "МОСМАРТ" несостоятельным (банкротом).

при участии в судебном заседании:

от ООО "Ястикс Ко" - Ан Ю.П. по дов. б/н от 24.04.2014 г.

Конкурсный управляющий ЗАО "МОСМАРТ" Кряжев Д.С., решение Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2010 г., паспорт;

от конкурсного управляющего Кряжева Д.С. - Серова В.Г. по дов. б/н от 14.05.2014 г.

от НП "МСО ПАУ" - Соловьева А.Ю. по дов. N 018 от 20.05.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

26.11.2012 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО "Ястикс Ко" к ответчику - конкурсному управляющему ЗАО "МОСМАРТ" Кряжев у Д.С. о возмещении вреда, причиненного действиями (бездействиями) арбитражного управляющего.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2012 г. указанное исковое заявление принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования привлечены - НП "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" и Страховая компания "Согласие".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2014 г. в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств и о приостановлении процедуры реорганизации ЗАО "Сбербанк Лизинг Норд" отказано; в удовлетворении исковых требований ООО "Ястикс Ко" к ответчику - конкурсному управляющему ЗАО "МОСМАРТ" Кряжеву Д.С. о возмещении вреда, причиненного действиями (бездействиями) арбитражного управляющего отказано.

Не согласившись с решением суда, представитель ООО "Ястикс Ко" по доверенности Ю.П. Ан обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2014 г. полностью и принять новый судебный акт.

В жалобе заявитель указывает, что арбитражный управляющий Кряжев Д.С. исполнял обязанности временного и конкурсного управляющего при проведении процедуры банкротства ЗАО "МОСМАРТ".

Требования ООО "Ястикс Ко" в сумме 40 832 731 (сорок миллионов восемьсот тридцать две тысячи семьсот тридцать один) рубль 12 копеек не удовлетворены в полном объёме, однако истец считает, что должник ЗАо "МОСМАРТ" располагал достаточным количеством активов и имущества для удовлетворения всех требований кредиторов, арбитражный управляющий Кряжев Д.С. недобросовестно исполнял обязанности временного и конкурсного управляющего, использовал не все возможности по формированию конкурсной массы, а именно: не принимал меры по обеспечению сохранности имущества должника и меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; не принял в ведение имущество должника, не провёл надлежащим образом инвентаризацию; не заявлял в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику; не предъявлял к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном законом; не использовал все возможности, предоставленные ему законом для удовлетворения требований кредиторов.

Арбитражному суду города Москвы, в обоснование своих доводов ООО "Ястикс Ко" представлены материалы арбитражного дела о банкротстве ЗАО "МОСМАРТ" N А40-149996/09-95-798 "Б", как доказательства ненадлежащего исполнения обязанностей арбитражным управляющим Кряжевым Д.С., а именно факты наличия имущества должника, не включенного в конкурсную массу, а также факты незаконного распределения сформированной конкурсной массы. Доказательства, находящиеся у третьих, лиц составляют коммерческую, банковскую, налоговую или иную тайну и не могут быть получены заявителем самостоятельно. Об этом неоднократно сообщалось суду так же, как и о необходимости получения таких доказательств.

ООО "Ястикс Ко" заявлено 26 ходатайств об истребовании доказательств, Арбитражным судом города Москвы удовлетворено только 3 ходатайства об истребовании доказательств. При этом ООО "Ястикс Ко" обоснована необходимость истребования этих документов, их связь с исковыми требованиями, всестороннее и правильное рассмотрение дела по иску без этих доказательств невозможно.

Одной из форм контроля за деятельностью конкурсного управляющего является предоставленная Законом о банкротстве возможность участия в собраниях кредиторов. Данная форма контроля направлена на соблюдение интересов кредиторов и обязывает конкурсного управляющего отчитываться о своей деятельности перед собраниями" несостоятелен, так как наличие у конкурсного кредитора прав не освобождает арбитражного управляющего от исполнения обязанностей, полностью или в части, возложенных на него законом и судом. Воспользоваться своим правом ООО "Ястикс Ко" могло только после надлежащего уведомления от арбитражного управляющего о невозможности им исполнить обязанности или воспользоваться предоставленным ему правом. В обязанности временного и конкурсного управляющего входит защита прав и законных интересов конкурсных кредиторов путём надлежащей оценки сделок должника и их оспаривания, а также возврате имущества должника и обеспечение его сохранности, а также своевременное и полное предоставление достоверных сведений затрагивающих права и интересы кредиторов.

При недобросовестном исполнении арбитражным управляющим обязанностей предусмотренных законом "О несостоятельности (банкротстве)", а также при недопустимом бездействии арбитражного управляющего значительная часть активов и имущества должника не была включена в конкурсную массу. Сокращение активов и имущества должника не обоснованы арбитражным управляющим Кряжевым Д.С. и не подтверждены документально, что способствовало значительному ухудшению платёжеспособности должника. При этом в материалах дела отсутствуют (не представлены арбитражным управляющим) документы, которые могли бы мотивированно объяснить конкурсным кредиторам причины, по которым имущество стоимостью более 3 миллиардов рублей не было включено в конкурсную массу. Отсутствуют отчёты об оценке, акты списания этого имущества, а также любые другие документы, подтверждающие законность и обоснованность причин, по которым это имущество не было включено в конкурсную массу. Таким образомэ, конкурсные кредиторы не имеют возможности проверить законность и обоснованность значительной разницы между балансовой стоимостью активов должника и величиной конкурсной массы, сформированной арбитражным управляющим. Утверждения арбитражного управляющего о том, что он не обнаружил товарных остатков, имущества, подлежащего включению в конкурсную массу, не состоятельны, поскольку им не сделаны соответствующие заявления. Конкурсные кредиторы не уведомлены о невозможности установить наименования, количество и местонахождение предполагаемого имущества. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие совершение арбитражным управляющим таких действий. Также нет объяснений, почему арбитражный управляющий не считает возможным (необходимым) привлечь лиц контролирующих должника к субсидиарной ответственности.

Средства, поступившие в конкурсную массу от реализации имущества должника, были распределены арбитражным управляющим незаконно в пользу одного кредитора - заинтересованного лица ООО "Инвестиции и ресурсы", которое в соответствии с антимонопольным законодательством составляло с должником одну группу лиц.

Основываясь на доказательствах, полученных из материалов арбитражного дела о банкротстве ЗАО "МОСМАРТ" ООО "Ястикс Ко" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к арбитражному управляющему. При этом значительная часть аргументов, изложенных истцом в исковом заявлении, подлежала подтверждению путём предоставления дополнительных доказательств, находящихся у третьих лиц. ООО "Ястикс Ко" в судебном заседании, в соответствии с п.4 ст. 66 АПК РФ заявлено 26 ходатайств об истребовании доказательств.

Вывод Арбитражного суда города Москвы о том, что истцом не представлены доказательства не обоснован, так как возможности истца по получению данных доказательств ограничиваются действующим законодательством, так как составляют коммерческую, банковскую, налоговую тайну. В подтверждение этого суду представлены ответы уполномоченных органов о невозможности предоставления запрашиваемых сведений без запроса суда. Суд отказал истцу в удовлетворении ходатайств об истребовании доказательств.

Вывод суда о том, что лизинговое имущество не принадлежало должнику и не подлежало включению в конкурсную массу, несостоятелен. Определением Арбитражного суда города Москвы в конкурсную массу включены требования ЗАО "Газпромбанк Лизинг" в сумме 7 554 604 рубля 75 копеек. Сам по себе факт включения в реестр требований лизинговой компании подтверждает, что имущество, полученное по договорам лизинга не истребовано, а значит осталось у лизингополучателя - должника ЗАО "МОСМАРТ". При анализе этой сделки можно установить, что стоимость имущества на момент заключения сделки составила 1 424 231 евро 46 центов, что по курсу ЦБ на день заключения договора составило 49 116 330 рублей 97 копеек. Сумма требований лизингодателя включает только сумму штрафов за период действия договора лизинга. Должник выплатил лизингодателю 100 % от суммы сделки. В соответствии с ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". включению в конкурсную массу подлежит всё имущество должника. Инвентарные описи, представленные конкурсным управляющим, не содержат сведений о включении этого имущества в конкурсную массу должника. Кроме этого, из доказательств, которые представлены ОАО "БИНБАНК" и ОАО "Сбербанк России", следует, что должник выкупал в собственность имущество, полученное по договорам лизинга с ООО "КАРКАДЭ". Суду предоставлены копии банковских выписок по расчётным счетам должника об указанных операциях. Исходя из публичных предложений на интернет-сайте лизинговой компании ООО "КАРКАДЕ", следует, что должник приобретал в собственность транспортные средства. В частности, как следует из предоставленных банками доказательств, по одному из договоров лизинга с ООО "КАРКАДЕ" должник приобрёл автомобиль "Ситроен". Однако ни одного автомобиля "Ситроен" не было в конкурсной массе, также как и не было отчёта арбитражного управляющего о его законном отчуждении. Сомнительным является факт оплаты арбитражным управляющим текущих платежей по договорам сублизинга на сумму 38 597 734 рубля 74 копейки. По мнению ООО "Ястикс Ко". такое распределение конкурсной массы незаконно, так как в отчёте временного управляющего ООО "Инвестиции и ресурсы" не было заявлено как надлежащий сублизингодатель. Кроме этого, из выписок предоставленных банками по запросу суда, и отчёта временного управляющего следует, что у должника были заключены прямые договоры лизинга с такими компаниями как ООО "Ярославская лизинговая компания", ООО "Европлан Авто", ЗАО "Газпромбанк лизинг", ООО "Каркаде". Исходя из смысла договоров лизинга, ФЗ "О лизинге", сумм лизинговых платежей, указанных временным управляющим, а также выписок, предоставленных ОАО "БИНБАНК" и ОАО "Сбербанк России, следует, что должник ЗАО "МОСМАРТ" располагал имуществом, правом на получение этого имущества в собственность и должен был получить его в собственность. Стоимость такого имущества, по данным самого арбитражного управляющего, составляла 690 414 000 рублей. Учитывая то, что должник мог не исполнить договоры лизинга в полном объёме, а имущество было передано лизингодателем третьим лицам, то на правах первого лизингополучателя должник должен был получить возмещение за это имущество от лизингодателя после его реализации лизингодателем либо от нового правопреемника по договорам уступки прав лизингополучателя. Лизинговые сделки должника не получили от арбитражного управляющего надлежащей оценки, а имущество не было включено в конкурсную массу. Таким образом, конкурсный управляющий Кряжев Д.С. незаконно перечислил по договорам сублизинга денежные средства в сумме 38 597 734 рубля 74 копейки из конкурсной массы.

Истец считает, что арбитражный управляющий причинил ущерб тем, что недобросовестно исполнял обязанности и бездействовал в процедуре банкротства, недобросовестно сформировал и распределил конкурсную массу.

Также ООО "Ястикс Ко" считает, что арбитражным управляющим не исполнена обязанность по оспариванию сделок, а результат уже следствие его действий. В любом случае, независимо от предполагаемого результата, сомнительные сделки подлежат тщательному анализу и признанию их недействительными в установленном порядке, а арбитражный управляющий на них никак не отреагировал.

Признаки преднамеренного банкротства, по мнению истца, очевидны. Истец считает, что арбитражным управляющим не установлены признаки преднамеренного банкротства, так как анализ финансовой деятельности выполнен недобросовестно, нет анализа сделок должника, которые существенным образом повлияли на его платежеспособность, скрыты важные для правильного анализа обстоятельства, а именно цели, на которые должником были получены кредиты. Из полученных доказательств установлено, что должник передал средства, полученные у ОАО "БИНБАНК" и ОАО "Сбербанк России", третьему лицу ООО "Мосмарт Финанс" на погашение облигационного займа. Кроме этого, арбитражный управляющий должен был обратиться в правоохранительные органы с заявлением о привлечении виновных к ответственности.

Вывод суда о том, что доводы истца о том, что стоимость имущества должника была занижена и что конкурсный управляющий не принимал мер по сохранности имущества должника, необоснованы, поскольку не подтверждаются представленными доказательствами, несостоятелен, так как суд отказал заявителю в истребовании доказательств.

Право истца на обжалование состоявшихся по делу судебных решений не освобождает управляющего от исполнения обязанностей.

Кроме этого, суду представлены копии протоколов заседаний комитета кредиторов, из которых следует, что все вопросы, связанные с возмещением убытков со стороны лиц, контролировавших должника арбитражный управляющий не выносил для обсуждения.

В материалах дела о банкротстве ЗАО "МОСМАРТ" обнаружен только один отчёт об оценке инвестиционного договора, а информацию об имуществе оценщику представляет арбитражный управляющий. Отчёты об оценке другого имущества должника не были представлены в материалы дела, следовательно, у истца есть все основания полагать, что стоимость имущества именно занижена.

Также суду представлены данные отчётов конкурсного управляющего, а также результаты продажи имущества, из которых следует, что конкурсным управляющим утрачена дебиторская задолженность на сумму в 204 385 000 рублей, при этом отсутствуют обоснования управляющего для невключения этой суммы в конкурсную массу, отсутствуют акты списания, уступки. Указанная сумма также не поступала на расчётный счёт должника.

Вывод суда о том, что доводы о не включении в конкурсную массу остатков товаров на сумму 429.270.407 руб. несостоятельны, поскольку не представлено доказательств, что данное имущество было выявлено конкурсным управляющим в результате инвентаризации, необоснован, так как по всем имеющимся у истца доказательствам есть все основания полагать, что товары были, а именно: стороны продолжали взаимоотношения по договору вплоть до июля 2011 года; как известно, это уже конкурсное производство; в судебном заседании должник (а значит арбитражный управляющий) сам признал факт поставки товаров и то, что он не оплачен должником. Кроме этого, конкурсный управляющий Кряжев Д.С. оплачивал в конкурсном производстве текущие расходы по спорному договору поставки, что также свидетельствует о наличии товаров.

В соответствии с доказательствами, представленными ОАО "Сбербанк России" и ОАО "БИНБАНК" установлено, что договор поставки до введения конкурсного производства работал в обратном порядке, то есть по договору поставки N 17/08-09 от 17.08.09 ООО "Инвестиции и ресурсы" оплачивало деньги за товар должнику ЗАО "МОСМАРТ" и, вероятнее всего, выступало покупателем. Эти два обстоятельства создают очевидные противоречия в отношениях между должником ЗАО "МОСМАРТ" и заинтересованным лицом - кредитором ООО "Инвестиции и ресурсы", так как должник фактически прекратил розничную торговлю, но товар от ООО "Инвестиции и ресурсы" по договору поставки всё равно получал. ООО "Ястикс Ко" представило суду кассовые чеки, из которых следует, что с середины 2010 года розничную торговлю через сеть магазинов МОСМАРТ осуществляло ООО "Инвестиции и ресурсы". В судебном заседании истец заявил ходатайство об истребовании доказательств, а именно: сведений о регистрационных действиях в отношении кассовых машин должника и ООО "Инвестиции и ресурсы". Судом отказано в истребовании доказательств. Кроме этого, в конкурсном производстве конкурсный управляющий Кряжев Д.С. за счёт конкурсной массы оплатил ООО "Инвестиции и ресурсы", по указанному договору поставки 44 854 936 рублей 67 копеек, что также, по мнению ООО "Ястикс Ко". не обосновано и не соответствует закону.

Вывод суда о том, что доводы истца об использовании 14 счетов одновременно не доказаны, истцом не подтверждено, что конкурсный управляющий использовал эти счета одновременно, также необоснован. ООО "Ястикс Ко" использовало информацию, предоставленную самим конкурсным управляющим о закрытии счетов и заявило ходатайство об истребовании у налогового органа информации в отношении счетов действовавших в конкурсном производстве. Суд отказал в истребовании доказательств, вопрос остался невыясненным.

Кроме всего перечисленного выше Арбитражному суду города Москвы сообщалось о новых фактах нарушений, которые были установлены после получения доказательств от ОАО "Сбербанк России" и ОАО "БИНБАНК". Эти сведения не были также проверены судом а именно:

Выписки по расчётному счёту должника N 40702810938180132556, представленные ОАО "Сбербанк России". отражают достоверные хозяйственные операции, при которых должник ЗАО "МОСМАРТ" получал средства по договору займа N 1-5142/ММ от 05.08.2009 г. Однако в материалы дела о банкротстве ЗАО "МОСМАРТ" кредитором ООО "Инвестиции и ресурсы" представлялись документы, а именно, платёжные поручения, подтверждающие ту же выдачу должнику денежных средств, но на другие счета ЗАО "МОСМАРТ". Возможно, такие обстоятельства свидетельствуют о фальсификации истинных сведений о платёжеспособности должника, произведённых платежах и их назначении. Кроме этого, в арбитражном деле о банкротстве ЗАО "МОСМАРТ" имеются доказательства того, что должник, возвращал кредитору ООО "Инвестиции и Ресурсы" средства, полученные по договору процентного займа, в тех же суммах, но с других расчётных счетов, что может означать незаконность требований предъявленных должнику кредитором ООО "Инвестиции и ресурсы" по договору займа 1-5142/ММ от 05.08.2009 г., и, следовательно незаконность выплаты конкурсным управляющим Кряжевым Д.С. в пользу заинтересованного лица ООО "Инвестиции и ресурсы" стоимости предмета залога в размере 281 070 700 рублей.

Вывод суда о том, что истец, являясь конкурсным кредитором должника, не воспользовался правом, предусмотренным п.6 ст.130 Закона о банкротстве, в части обжалования результатов оценки имущества, несостоятелен, как и вывод об отсутствии доказательств обоснованности заявленных требований, так как доводы, изложенные истцом, не проверены путём истребования доказательств и их исследования в судебном заседании.

Вывод суда о том, что фактически доводы истца направлены на пересмотр судебных актов, принятых в рамках дела о банкротстве, несостоятелен, так как доводы истца направлены на формирование доказательной базы для всестороннего и правильного рассмотрения дела по иску и свидетельствуют о ненадлежащем исполнении обязанностей арбитражным управляющим. Указанные доводы также направлены на защиту и восстановление нарушенных прав конкурсного кредитора. Такой вывод суд сделал под постоянным давлением ответчика, который на каждом заседании говорил суду о том, что ООО "Ястикс Ко" пытается пересмотреть принятые судом по другому делу судебные акты вместо того, чтобы предоставлять суду доказательства своей позиции.

Кроме этого, при рассмотрении отвода судье всё заявленное истцом не было принято судом как основания для удовлетворения отвода.

Для целей подтверждения своих доводов истец заявлял ходатайства об истребовании доказательств. Отказав в удовлетворении заявленных ходатайств суд ограничил право истца на предоставление доказательств, сократил доказательную базу заявителя и на основании этого сделал выводы, которыми и руководствовался при принятии решения.

Экспертное заключение в данном случае служит для подтверждения доводов заявителя о том, что арбитражный управляющий недобросовестно исполнял возложенные обязательства, в частности, обязанности в отношении финансового анализа и проверки признаков. Арбитражный суд не делал соответствующих выводов о наличии или отсутствии признаков преднамеренного банкротства. Данные, которые утверждались Арбитражным судом города Москвы, могли быть недостоверными, и суду это не могло быть известно. Следовательно, заключение (мнение эксперта) никак не может переоценить выводы суда по делу о банкротстве ЗАО "МОСМАРТ", так как оно выражено по материалам двух арбитражных дел, часть из которых получена при помощи суда в настоящем деле по иску ООО "Ястикс Ко".

23 июня 2011 года конкурсный управляющий Кряжев Д.С. совершил платёж на сумму 20 736 264 рубля 66 копеек в адрес ООО "Инвестиции и ресурсы". В назначении платежа Кряжев Д.С. указал, что он перечисляет задолженность по соглашению о переводе долга от 05.02.2010 г по кредитному договору N 4974 от 18.04.2008 г. Как известно из материалов дела, кредитный договор N 4974 был заключен с ОАО "БИНБАНК". По этому договору должник получил средства от ОАО "БИНБАНК" для поддержание оферты облигационного займа ООО "МОСМАРТ ФИНАНС". В соответствии с выписками, предоставленными ОАО "БИНБАНК", эти средства были перечислены третьему лицу, ООО "МОСМАРТ ФИНАНС", по договору процентного займа N 1 в полном объёме. 05.02.2010 г. между ОАО "БИНБАНК" и ООО "Инвестиции и ресурсы" заключен договор уступки прав требований N 25/У. Дата заключения договора, дата заключения неизвестного соглашения о переводе долга свидетельствуют о том, что все операции, совершённые по этой сделке, совершены до введения процедуры наблюдения и отвечают признакам конкурсных требований. Основное обязательство должника по кредитному договору N 4974 возникло до процедуры наблюдения. Требования кредитора в соответствии с указанным кредитным договором включены Арбитражным судом города Москвы в третью очередь. Следовательно, все связанные с этим обязательством требования являются конкурсными. Кроме этого, непонятна суть операции, а именно. за что должником произведена оплата. Конкурсный управляющий не представил обоснований законности совершения такого платежа. Данное нарушение, допущенное конкурсным управляющим, уменьшило конкурсную массу на 20 736 264,66 рублей и, соответственно нарушило права и законные интересы кредиторов и подтверждается отчётом о расходовании денежных средств и выпиской по расчётному счёту должника в ПРАДО банке. ООО "Ястикс Ко" заявлено ходатайство об истребовании доказательств у ПРАДО банка. Суд не только не удовлетворил ходатайство, но и не исследовал представленные заявителем доводы в отношении данного платежа, совершённого конкурсным управляющим с нарушением действующего законодательства.

Определение Арбитражного суда от 29.06.2010 г. о включении требований ООО "Ястикс Ко" в реестр свидетельствует о наличии у заявителя неполученной от должника выручки в сумме 40 832 731 рубль 12 копеек, которую он должен был получить при обычных условиях гражданского оборота, какими являются исполнение сторонами принятых на себя обстоятельств в соответствии с договорами. Определение о завершении конкурсного производства недвусмысленно свидетельствует что требования кредиторов третьей очереди не удовлетворялись ввиду отсутствия средств.

Таким образом, требования кредитора переходят в разряд упущенной выгоды (убытков) и соответствуют признакам, содержащимся в ст. 15 ГК РФ.

Факт причинения убытков состоит в том, что значительная часть активов имущества должника не была включена в конкурсную массу, при этом, равно как и имущество, отсутствуют обоснования законности его исчезновения или передачи третьим лицам. Доводы ответчика, что имущество не было обнаружено, несостоятельны, так как закон обязывает его принять имущество должника в ведение, а это значит, проверить соответствие имущества учётным данным, каким является бухгалтерский учёт, его стоимость, состояние, износ, местонахождение а также установить лиц, ответственных за эксплуатацию и сохранность этого имущества. Арбитражный управляющий попросту проигнорировал обязанности конкурсного управляющего. Конкурсный управляющий не сообщал ни собранию кредиторов, ни комитету кредиторов о том, что имущество не обнаружено. Протоколы заседаний комитета кредиторов не содержат сведений об исследовании данного вопроса в ходе процедуры банкротства. В материалах дела отсутствуют заявления арбитражного управляющего Кряжева Д.С. об отсутствии имущества совокупной стоимостью 3 019 132 000 рублей или его части.

Причинная связь, а именно, почему арбитражный управляющий Кряжев Д.С. виновен в причинении убытков, состоит в том, что в соответствии с определением Арбитражного суда города Москвы о введении процедуры наблюдения Кряжев Д.С. назначен временным управляющим и наделён специальными полномочиями и обязанностями по защите интересов кредиторов, в соответствии с решением Арбитражного суда Москвы от 29.12.2010 г., Кряжев Д.С. назначен конкурсным управляющим и наделён полномочиями, обязанностями и правами в соответствии с которыми он должен осуществлять защиту прав и интересов конкурсных кредиторов путём формирования максимального возможного объёма конкурсной массы.

В обоснование своих доводов, изложенных в отзыве, ответчиком не представлены доказательства, прямо опровергающие доводы, изложенные ООО "Ястикс Ко". Ответчик вообще не представил никаких доказательств, что не соответствует принципу состязательности в арбитражном процессе.

Нормы, указанные заявителем в обоснование своих требований, либо прямо нарушены арбитражным управляющим, либо содержат прямое указание на имеющиеся нарушения или совершение управляющим необходимый действий и принятие соответствующих обеспечительных мер.

Вывод суда о том, что основания для переоценки выводов суда, установленных вступившим в законную силу определением от 29 декабря 2011 г., отсутствуют, свидетельствует о том, что суд при рассмотрении настоящего дела исходил из ранее принятых им судебных актов по другому делу, а не из представленных заявителем доказательств. Суд не учёл, что указанные нарушения могли скрываться арбитражным управляющим или могли быть неправильно истолкованы им. Таким образом, Арбитражный суд города Москвы рассматривал иск с позиции проверки законности и обоснованности сделанных им выводов по делу о банкротстве ЗАО "МОСМАРТ".

Кроме того, суд сам ограничил доказательную базу истца, отказав в истребовании доказательств, доказательства представленные ООО "Ястикс Ко" из материалов арбитражного дела о банкротстве ЗАО "МОСМАРТ" судом не исследовались.

Президент НПО "МСО ПАУ" Н.В. Коцюба представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что доводы апелляционной жалобы сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой суда доказательств. Также доводы заявителя носят предполагаемый характер.

Для взыскания убытков с арбитражного управляющего должны быть представлены доказательства, подтверждающие: факт неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязанностей ответчиком; наличие у истца убытков в виде реального ущерба или упущенной выгоды; наличие причинно-следственной связи между этими убытками и ненадлежащими действиями (бездействием) ответчика; наличие в действиях (бездействии) ответчика вины в форме умысла или неосторожности.

Необходимость расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено (п.10, п.11 Постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8).

НП "МСО ПАУ" считает, что истцом не был произведен обоснованный расчет взыскиваемой суммы, в нарушение ч.1 ст.65 АПК РФ и п.10 постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8, истцом не было представлено доказательств того, что им были произведены соответствующие расходы для восстановления нарушенного права.

Определение о включении требований в реестр требований кредиторов и определение о завершении конкурсного производства не являются доказательствами причинения арбитражным управляющим конкурсному кредитору убытков. В рассматриваемом случае задолженность ЗАО "МОСМАРТ" перед ООО "Ястикс Ко" образовалась не по вине арбитражного управляющего, а в результате убыточной деятельности ЗАО "МОСМАРТ". Неполучение указанных средств вызвано несостоятельностью должника, ответственность за которую не может быть возложена на арбитражного управляющего.

Заявителем не учтено, что в реестр требований кредиторов ЗАО "МОСМАРТ" было включено 152 конкурсных кредитора, с общей суммой требований 7 526 598 336,82 руб. При этом требования истца составляли всего лишь 0,54% от общей суммы требований кредиторов.

Истец не указал конкретную сумму, которая, по его мнению, могла бы быть взыскана арбитражным управляющим и поступить в конкурсную массу.

Истцом не доказано, что в результате уклонения ответчика (по мнению истца) от указанных в исковом заявлении и апелляционной жалобе действий в конкурсную массу не поступили денежные средства от реализации спорного имущества и что в случае их поступления они были бы направлены на погашение задолженности ООО "Ястикс Ко" в полном объеме. В связи с чем истцом было не учтено требование п.3 ст. 142 Закона о банкротстве, согласно которому при недостаточности денежных средств должника для удовлетворения требований кредиторов одной очереди денежные средства распределяются между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам их требований, включенных в реестр требований кредиторов. Исходя из этого, истец должен был рассчитать взыскиваемую денежную сумму пропорционально суммам требований кредиторов, включенных в реестр требований ЗАО "МОСМАРТ".

Однако, в нарушение ст.15 ГК РФ, истцом не представлен обоснованный расчет взыскиваемой денежной суммы. Данное обстоятельство установлено судом первой инстанции и не оспаривается заявителем.

В настоящее время определением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2011 г. конкурсное производство в отношении должника завершено, полномочия конкурсного управляющего прекращены. В мотивировочной части определения суда указано, что конкурсным управляющим представлены доказательства выполнения возложенных на него обязанностей в соответствии со ст.24, ст. 128,ст. 129, ст.147 Закона о банкротстве.

Согласно ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. В этой связи определение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2011 г. имеет преюдициальное значение. Исходя из изложенного, доводы искового заявления были направлены на переоценку доказательств и установленных Арбитражным судом города Москвы в деле о банкротстве ЗАО "МОСМАРТ" фактических обстоятельств дела..

То обстоятельство, что требования ООО "Ястикс Ко" как кредитора ЗАО "МОСМАРТ" не были удовлетворены в полном объеме в ходе процедуры банкротства, не свидетельствует о совершении Кряжевым Д.С. противоправных действий. За период процедуры банкротства ЗАО "МОСМАРТ" в установленном законом порядке действия арбитражного управляющего Кряжева Д.С. неправомерными не признавались, от исполнения обязанностей арбитражный управляющего должника Кряжев Д.С. не отстранялся.

В исковом заявлении отсутствуют доказательства и ссылки на то, какие положения Закона о банкротстве были нарушены Кряжевым Д.С., также истцом не было представлено доказательств неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим обязанностей, факт нанесения убытков, их размер, наличие элемента состава убытков как причинной связи между возникшими убытками и действиями лица, которому предъявлено требование о возмещение убытков.

Кроме того, лицо, требующее возмещения убытков, также должно представить доказательства принятия им всех возможных мер к предотвращению убытков или уменьшению их размера. Истец не представил доказательства, подтверждающие принятие им всех необходимых мер для уменьшения размера убытков. В ходе процедуры банкротства истцу были предоставлены права, которыми он своевременно не воспользовался.

Сами по себе перечисленные доводы истца не влекут причинение убытков конкурсным кредиторам и не могут свидетельствовать о том, что требования истца как кредитора не удовлетворены именно по этой причине, носят предполагаемый характер.

Таким образом, истец в нарушение положений ст.65 АПК РФ не представил доказательств, подтверждающих наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) ответчика и возникшими у истца убытками, размер убытков, вину.

Арбитражный управляющий Кряжев Д.С. также представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложил доводы, по существу аналогичные доводам отзыва НП "МСО ПАУ". Также указывает, что в апелляционной жалобе заявителя отсутствуют конкретные ссылки на законы и иные нормативные правовые акты, в связи с чем не ясно, какие нормы процессуального или материального права были нарушены арбитражным судом первой инстанции. Доводы апелляционной жалобы сводятся фактически к повторению утверждений, исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права, а лишь указывают на несогласие с оценкой судом доказательств.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что истец не согласен с тем, что суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении его ходатайств об истребовании доказательств, которые, по мнению истца, возможно, могли бы подтвердить предположения истца. При этом заявителем не представлены доказательства нарушения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что основания для удовлетворения заявленных истцом ходатайств отсутствуют, поскольку в нарушение п.1 ст.64, п.1 ст.67 АПК РФ истцом не доказано, что доказательства, об истребовании которых он ходатайствует, обладают признаками относимости к предмету спора.

Действительно, заявляя ходатайства об истребовании документов, истец не был уверен в том, что истребуемые документы безусловно подтвердят доводы истца. Данное обстоятельство подтверждается и доводами апелляционной жалобы.

Истцом в суде первой не были выполнены требования, установленные в ч.4 ст.66 АПК РФ, в части указания обстоятельств, имеющих значение для дела, которые были бы установлены этими доказательствами с учетом особенностей доказывания взыскания убытков с арбитражного управляющего, поскольку факт причинения убытков действиями арбитражного управляющего в силу закона должен подтверждаться иными доказательствами.

Кроме того, удовлетворение судом ходатайства лица, участвующего в деле, об истребовании документов, является правом суда, а не обязанностью. В данном случае, суд первой инстанции, исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства ответчика.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителя ООО "Ястикс Ко", конкурсного управляющего ЗАО "МОСМАРТ" и его представителя, а также представителя НП "МСО ПАУ", поддержавших свои правовые позиции, суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене определения суда первой инстанции.

Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда г. Москвы от 29 июня 2010 года по делу N А40-149996/09-95-798 требование ООО "Ястикс Ко" включено в реестр требований кредиторов ЗАО "МОСМАРТ" в размере 40.064.397,12 руб. (основной долг) - в третью очередь удовлетворения и 768.337,00 руб. (проценты) в третью очередь отдельно.

ЗАО "МОСМАРТ" было признано несостоятельным (банкротом) решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2010 г., в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Кряжев Д.С.

Ответственность арбитражного управляющего была застрахована страховой компанией "Согласие" по договору обязательного страхования ответственности арбитражного управляющего от 15.12.2009 г.

По мнению истца, в период исполнения обязанностей конкурсного управляющего Кряжев Д.С. нанес ущерб конкурсному кредитору ООО "Ястикс Ко" на сумму 40.832. 731,12 руб., равную сумме требований, включенных в реестр кредиторов ЗАО "МОСМАРТ".поскольку не оспорил сделку по продаже акций ЗАО "МОСМАРТ", что, по мнению истца, подтверждается анализом финансового состояния ЗАО "МОСМАРТ" от 08.02.2010 г., стоимость имущества должника в момент завершения конкурсного производства занижена, конкурсный управляющий не принимал мер по сохранности имущества должника, не проанализировал сделки уступки прав требований к должнику банками БИНБАНК и ОАО "Сбербанк России" в пользу ООО "Инвестиции и ресурсы", не предпринял действий по возврату в конкурсную массу средств по кредитному договору N 5059 от 22.10.2008 г. от ООО "МОСМАРТ ФИНАНС", нарушил требования по проверке признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, которые имелись у должника, не оспорил включение в реестр требований ООО "МОСМАРТ ФИНАНС" в размере 63.279.122,17 руб., обнаружив отсутствие значительной части первичных документов должника, не подал заявление о привлечении руководителей должника к субсидиарной ответственности.

Кроме того, по мнению истца, Кряжевым Д.С. не было включено имущество балансовой стоимостью 2.100.827.000 руб. в конкурсную массу, снижена стоимость активов должника, занижена сумма дебиторской задолженности, не исполнена обязанность по обеспечению сохранности имущества, уменьшена конкурсная масса в связи с погашением долга по соглашению о переводе долга от 05.02.2010 г., не представлено мотивированное обоснование целесообразности использования лизингового имущества.

Также, по мнению истца, Кряжевым Д.С. было использовано 14 расчетных счетов в шести коммерческих банков, кроме того, Кряжев Д.С. незаконно выплатил себе проценты по вознаграждению в сумме 8.432.127 руб.

Истец считает, что имущество, полученное должником по договорам лизинга с ЗАО "Газпромбанк Лизинг" подлежало включению в конкурсную массу должника, Кряжевым Д.С. не проанализированы сделки с ООО "Каркаде".

Также, ссылаясь на выписки ОАО "Сбербанк России", истец указывает, что должником был предоставлен беспроцентный займ третьему лицу, арбитражным управляющим не проведен анализ этой сделки, не установлена реальная сумма займа, не истребована задолженность.

В соответствии с п.4 ст.20.4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

В соответствии с разъяснениями п. 58 постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 N 35 "О НЕКОТОРЫХ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ВОПРОСАХ, СВЯЗАННЫХ С РАССМОТРЕНИЕМ ДЕЛ О БАНКРОТСТВЕ" требования кредиторов о возмещении убытков, причиненных арбитражным управляющим могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. После завершения конкурсного производства либо прекращения производства по делу о банкротстве требования о возмещении упомянутых убытков, если они не были предъявлены и рассмотрены в рамках дела о банкротстве, могут быть заявлены в общеисковом порядке в пределах оставшегося срока исковой давности.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ: лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его права не было нарушено (упущенная выгода).

Взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, и ее применение возможно лишь при наличии совокупности условий ответственности, предусмотренных законом.

Для привлечения ответчика к гражданско-правовой ответственности в виде возложения на него обязанности возместить убытки, необходимы одновременно четыре условия: 1) факт неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязанностей ответчиком; 2) наличие у истца убытков в виде реального ущерба или упущенной выгоды, 3) наличие причинно-следственной связи между этими убытками и ненадлежащими действиями (бездействием) ответчиком; 4) наличие в действиях (бездействии) ответчика вины в форме умысла или неосторожности.

При этом суд первой инстанции справедливо указал, что истец, являясь конкурсным кредитором ЗАО "МОСМАРТ", обладал правами лица, участвующего в деле о банкротстве, предусмотренными ст.34 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", ст.41 АПК РФ, ст.60 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и как конкурсный кредитор, в соответствии с действовавшей на тот момент ст.103 Закона о банкротстве был вправе сам оспорить сделки должника, совершенные до вступления в законную силу указанного федерального закона, равно как и обратиться к конкурсному управляющему с требованием оспорить сделки, совершенные после вступления в силу указанного закона, однако не сделал этого. Также истец имел право оспаривать определения суда о включении требований ООО "МОСМАРТ ФИНАНС" в реестр требований и обратиться с заявлением о привлечении руководителей должника к субсидиарной ответственности, однако этим своим правом не воспользовался.

В случае если бы конкурсный управляющий не исполнил решение собрание кредиторов о подаче такого заявления, доводы истца могли бы быть положены в основание жалобы на конкурсного управляющего в процедуре конкурсного производства, равно как и в основание заявления о взыскании убытков.

Однако собрание кредиторов не принимало решений об обязании конкурсного управляющего обратиться с таким заявлением, в перечень обязанностей конкурсного управляющего подача такого заявления не входит.

Также справедливо суд отклонил доводы истца о том, что в случае оспаривания указанных сделок конкурсная масса была бы пополнена, несостоятельны, поскольку результат рассмотрения заявлений, в случае если бы такие заявления были поданы, не известен и не может быть однозначно спрогнозирован, мнение о том, что сделки недействительны, является личным мнением истца и основано на предположении.

Доводы жалобы о том, что конкурсным управляющим не установлены признаки преднамеренного банкротства, которые, по мнению истца, очевидны, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонены судом. При этом суд верно учел, что определением суда от 22.02.2011 г. в удовлетворении жалобы ООО "Ястикс Ко" на конкурсного управляющего отказано, данное определение имеет преюдициальное значение, поскольку кредитор просил не утверждать отчет временного управляющего в части выводов об отсутствии признаков преднамеренного банкротства должника.

Также в рамках дела о банкротстве конкурсный кредитор ООО "Ястикс Ко" имел право обратиться с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства в порядке п.2 ст. 34 Закона о банкротстве, но не сделал этого

Также справедливо отклонены судом первой инстанции доводы истца о том, что стоимость имущества должника была занижена конкурсным управляющим, поскольку в обоснование данных доводов истцом не представлено необходимых и достаточных доказательств. Также не нашли документального подтверждения доводы истца о занижении суммы дебиторской задолженности и уменьшении конкурсным управляющим конкурсной массы должника.

Доводы о не включении в конкурсную массу остатков товаров на сумму 429.270.407 руб. судом первой инстанции правомерно признаны несостоятельными, поскольку не представлено доказательств, что данное имущество было выявлено конкурсным управляющим в результате инвентаризации.

Доводы истца об использовании 14 счетов одновременно не доказаны, истцом не подтверждено, что конкурсный управляющий использовал эти счета одновременно.

Доводы истца о занижении стоимости активов должника также верно отклонены судом первой инстанции, поскольку истцом не учтено, что в соответствии с п.2 ст.129 Закона о банкротстве, оценку имущества должника проводит независимый оценщик, а не конкурсный управляющий. Истец, являясь конкурсным кредитором должника, не воспользовался правом, предусмотренным п.6 ст.130 Закона о банкротстве, в части обжалования результатов оценки имущества.

Какое именно имущество не включил конкурсный управляющий в конкурсную массу, истцом не указано, не представлены надлежащие доказательства наличия этого имущества. Лизинговое имущество не являлось собственностью должника, и не могло входить в конкурсную массу должника.

Сумма в размере 8.432.127 руб. была выплачена конкурсному управляющему в порядке п.6 ст.142 Закона о банкротстве.

При таких обстоятельствах и данных по делу суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истцом не представлено необходимых и достаточных доказательств в подтверждение доводов искового заявления, доводы искового заявления носят предположительный характер и отражают мнение истца, не подтвержденное документально, по существу направлены на пересмотр судебных актов, принятых в рамках дела о банкротстве.

Также справедливо в обжалуемом решении суд указал, что истец, в нарушении ст. 15 ГК РФ не представил расчета суммы иска, обоснование суммы убытков, и на то, что судом было вынесено определение от 22.02.2011 г. об отказе в удовлетворении жалобы ООО "Ястикс КО" от 22.02.2011 г. с аналогичными по существу основаниями, которое также вступило в законную силу. Судебных актов, подтверждающих незаконные действия (бездействия) конкурсного управляющего в рамках дела о банкротстве не имеется.

Всем собранным по делу доказательства, включая экспертное заключение на которое ссылается заявитель жалобы, в решении суда дана надлежащая оценка.

При таких данных суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что необходимых и достаточных доказательств того, что арбитражный управляющий в период исполнения обязанностей временного и конкурсного управляющего должника действовал ненадлежащим образом, суду не представлено, не доказан факт и размер причинения убытков, равно как и причинная связь между предполагаемыми убытками и действиями Кряжева Д.С.

Ходатайства заявителя жалобы об истребовании доказательств у третьих лиц правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку. в нарушение п.1 ст.64, п.1 ст.67 АПК РФ истцом не доказано, что доказательства, об истребовании которых он ходатайствует, обладают признаками относимости к предмету спора. Кроме того, в нарушение п.4 ст.66 АПК РФ, в отношении ходатайств об истребовании доказательств у ООО "КАРКАДЕ", ГИБДД, ОАО "ФОНДСЕРВИСБАНК" не представлены доказательства невозможности их самостоятельного получения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется, доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств по делу, представляют собой субъективную трактовку заявителем положений действующего законодательства и основанием к отмене или изменению обжалуемого определения являться не могут.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 февраля 2014 г. по делу N А40-154956/12-95-343 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Ястикс Ко" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

Д.В. Каменецкий А.С. Маслов