Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2014 г. N 09АП-16867/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2014 г. N Ф05-8630/14 настоящее постановление отменено

г. Москва

18 июня 2014 г.

Дело N А40-98193/12

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Чепик О.Б., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ Центр МИР ИТ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "17" марта 2014 г. по делу N А40-98193/12, принятое судьей Чекмаревым Г.С. (шифр судьи 129-683)

по иску OOO "Сочинская строительная компания" (ОГРН 1022302945345)

к ФГБУ Центр МИР ИТ (ОГРН 1037739350175)

3 лицо: Федеральное агентство связи

о взыскании задолженности, неустойки, коммерческого кредита

по встречному иску о взыскании суммы неотработанного аванса, неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Барановский К.В. по доверенности от 13.01.2014 г., Бровченко С.В. по доверенности от 24.10.2013 г., Державина Н.А. по доверенности N 25 от 06.06.2014 г., Ребещенко Д.А. по доверенности N 26 от 06.06.2014 г.

от ответчика: Федулова Е.В. по доверенности N 58 от 09.09.2013 г., Лиманская И.В. N 57 от 09.09.2013 г., Косоротова Р.С. по доверенности N 50 от 08.08.2013 г.

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

OOO "Сочинская строительная компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ФГБУ Центр МИР ИТ о взыскании задолженности за фактически выполненные работы по государственному контракту от 17.11.2010 N 40-ЗК-2010 в размере 275.418.190,68 руб., неустойки за просрочку платежа в размере 30 220 260, 97 руб. и коммерческого кредита в размере 30 220 260, 97 руб. (с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с истца суммы неотработанного аванса в размере 111 908 993, 38 руб. и неустойки в размере 294 340 054,20 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от "11" декабря 2013 г. по делу N А40-138336/13 исковые требования OOO "Сочинская строительная компания" удовлетворены в части взыскания задолженности и неустойки. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований OOO "Сочинская строительная компания" отказать, встречный иск удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы отклонил, считает решение суда законным и обоснованным. Просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо не явилось, извещено надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что между истцом (подрядчиком), ответчиком (заказчиком-застройщиком) и третьим лицом (государственным

заказчиком) заключен государственный контракт от 17.11.10г. N 40-ЗК-2010, по условиям которого истец должен выполнить работы по строительству объекта "Центр оперативного управления по обеспечению безопасности и правопорядка (ЦОУ)" (объект для выполнения комплекса мероприятий по обеспечению безопасности при проведении тестовых соревнований сезона 2012-2013г.г. и Зимних Олимпийских Игр 2014 года в городе Сочи).

Сроки выполнения работ по контракту согласованы сторонами в статье 11 контракта и приложении N 2, согласно которым подрядчик приступает к выполнению работ не позднее следующего дня, после дня заключения контракта, работы должны быть завершены не позднее 25.12.2011 г. - 1 этап, 30.12.2012 г. - 2 этап.

В соответствии с п. 9.1. Контракта цена контракта составляет 774 579 090 руб.

Порядок оплаты цены контракта согласован в статье 10 контракта, согласно которой оплата выполненных работ осуществляется по частям в соответствии с этапами, определенными в приложении 2 к контракту, в следующем порядке:

- аванс в размере 30 % от цены Контракта, но не более бюджетных обязательств, выделенных на 2010 год, в течение 10 рабочих дней с даты получения счета подрядчика, но не позднее 01 декабря 2010 г.;

-окончательный расчет по первому этапу согласно п. 10.1.2. Контракта осуществляется в течении 10 рабочих дней с даты подписания Заказчиком-застройщиком акта приемки выполненных работ, но не более выделенных лимитов бюджетных обязательств, с удержанием суммы аванса в размере 63,84%;

-окончательный расчет по второму этапу согласно п. 10.1.3. Контракта осуществляется в течении 10 рабочих дней с даты подписания Заказчиком-застройщиком акта приемки выполненных работ, но не более выделенных лимитов бюджетных обязательств, с удержанием суммы аванса в размере 36,16%.

Во исполнение спорного государственного контракта ответчиком оплачены в пользу истца денежные средства в размере 438.888.566,38 руб., в том числе 155.160.000 руб. платежным поручением от 19.11.10г. N 534415, 3.633.647,14 руб. платежным поручением от 29.12.11г. N 4072940, 128.643.938 руб. платежным поручением от 20.09.2012 г. N 6722918, 95.960.312,94 руб. платежным поручением от 14.12.12г. N 7793568.

В соответствии с представленными истцом в материалы дела актами приема-передачи выполненных работ по форме КС-2 на спорном объекте выполнено подрядчиком работ на общую сумму 714.306.757,06 руб., в том числе принятых ответчиком на сумму 326.979.573,49 руб. и не принятых ответчиком на сумму 387.327.183,57 руб.

Ответчиком приняты и оплачены выполненные истцом работы на общую сумму 326.979.573,49 руб. согласно актов по форме КС-2 от 15.12.11г. N 1-1 на сумму 4.547.743,60 руб., от 07.09.12г. N 2-1 на сумму 160.865.247,58 руб., от 12.11.2012 г. N 3-1 на сумму -798468,24 руб., от 12.11.12 N 3-2 на сумму -798.468,24 руб., от 12.11.2012 г. N 3-3 на сумму -2529983,72 руб., от 12.11.2012 г. N 3-4 на сумму -420823,4 руб., от 12.11.2012 г. N 3-5 на сумму -160865247,58 руб., от 12.11.2012 г. N 3-6 на сумму 163760822,44 руб., от 12.11.2012 г. N 3-7 на сумму 86151759,88 руб., от 12.11.2012 г. N 3-8 на сумму 16667587,32 руб., от 12.11.2012 г. N 3-9 на сумму 4319155,18 руб., от 12.11.2012 г. N 3-10 на сумму 4508903,90 руб., от 12.11.2012 г. N 3-11 на сумму 469853,58 руб., от 12.11.2012 г. N 3-12 на сумму 242632,78 руб., от 12.11.2012 г. N 3-13 на сумму 45968,08 руб., от 12.11.2012 г. N 3-14 на сумму 118046,02 руб., от 12.11.2012 г. N 3-15 на сумму 100325,96 руб., от 12.11.2012 г. N 3-16 на сумму 206 901,20 руб., от 12.11.2012 г. N 3-17 на сумму 7527793,48 руб., от 12.11.2012 г. N 3-18 на сумму 685945,80 руб., от 12.11.2012 г. N 3-19 на сумму 602685,00 руб., акты по форме КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-1 на сумму 12 459 028, 08 руб.; КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-2 на сумму 1 257 295, 16 руб.; КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-3 на сумму 585 544, 60 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-4 на сумму 879 498, 84 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-5 на сумму 2 783 318, 34 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-6 на сумму 8 424 324, 25 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-7 на сумму 1 504 122,62 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-8 на сумму 1 620 879, 28 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-9 на сумму 451 354, 40 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-10 на сумму 765 019, 15 руб.;КС-2 от10.12.2013 г. N 4-11 на сумму 225 726, 45 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-12 на сумму 629 484, 78 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-13 на сумму 2 713 004, 79 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-14 на сумму 219 040, 40 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-15 на сумму 3 241 555, 78 руб.;КС-2 от 10.12.2013 г. N 4-16 на сумму 3 811 995, 95 руб.

Истец обосновывает свои требования о взыскании 275 418 190,68 руб. долга наличием доказательств выполнения в соответствии с актами по форме КС-2 и КС-3 работ на объекте на общую сумму 714 306 757,06 руб.( в том числе принятых ответчиком - 326 979 573,49 руб.), факта оплаты в пользу истца денежных средств только в размере 438 888 566,38 руб. Наличие просрочки платежа обосновывает требование истца о взыскании неустойки в размере 30 220 260,97 руб. руб.

Ответчик отказывается от оплаты работ, отраженных истцом в односторонних актах по форме КС-2 и КС-3, полагая данные работы не выполненными, требует во встречном иске взыскать сумму неотработанного аванса в размере 111 908 993,38 руб. и неустойку 294 340 054,20 руб. ввиду нарушения истцом сроков выполнения работ.

Суд первой инстанции, придя к выводу о доказанности выполненных работ, пришел к выводу о состоятельности требований истца и удовлетворил иск OOO "Сочинская строительная компания" в полном объеме в части взыскания долга и неустойки. В удовлетворении встречного иска отказал.

Между тем апелляционная коллегия не согласна с решением суда первой инстанции, в связи со следующим.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные Проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их Государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Как было указано выше, ответчиком в соответствии с условиями был перечислен истцу аванс в размере 438 888 566,38 рублей (Платёжные поручения N 534415 от 19.11.2010, N 4072940 от 29.12.2011, N 6722918 от 20.09.2012, N 7793568 от 14.12.2012, N 8113233 от 28.12.2012.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как указано ответчиком, ООО "Сочинская строительная компания" выставило ФГБУ Центр МИР ИТ к оплате Акт КС-3 от 15.12.2011 N 1 на сумму 4 547 743,60 руб., по выполненным работам по первому этапу Контракта, который ФГБУ Центр МИР ИТ оплатило в полном объёме, работы в этом акте были представлены за отчётный период с 18.11.2010 по 15.12.2011.

ООО "Сочинская строительная компания" выставило ФГБУ Центр МИР ИТ к оплате Акт КС-3 от 07.09.2012 N 1 на сумму 160 865 247,58 руб. по выполненным работам подэтапа второго этапа Контракта, который ФГБУ Центр МИР ИТ оплатил в полном объёме, работы в этом акте были представлены за отчётный период с 15.12.2011 по 07.09.2012.

14.05.2012 исходящим N 47-11 ООО "Сочинская строительная компания" представило акты выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 на общую сумму 280 067 179, 06 руб., в связи с чем, ФГБУ Центр МИР ИТ была организована работа по проверке достоверности представленных к оплате объемов работ и правильности выполненных расчетов.

В ходе проверки специалистами ФГБУ Центр МИР ИТ были вскрыты многочисленные искажения объемов работ в сторону увеличения, предъявленных к оплате невыполненных работ, ошибки при проведении расчетов стоимости выполненных работ.

19.06.2012 истцу по накладной был передан акт возражений на представленные к оплате акты по форме КС-2 и КС-3.

Кроме того, ФГБУ Центр МИР ИТ в исх. письмах от 15.06.2012 N 1531 и 26.06.2012 N1623 потребовал представить исполнительную документацию и документы, подтверждающие понесенные подрядчиком затраты.

В связи с не предоставлением запрашиваемых документов, в адрес истца были направлены Претензии от 14.06.2012 N 1526 и N 1527 с требованием неукоснительного выполнения условий Контракта с указанием на то, что выставленные счета на оплату работ по Контракту, неподтверждённые документально, оплачиваться не будут.

В письмах от 28.06.2012 исх. N 61 и от 29.06.2012 исх. 63-12 ООО "Сочинская строительная компания" сообщило об отказе в предоставлении исполнительной документации и доказательств выполнения этих работ и требовании оплатить выполненные работы без каких-либо условий.

Письмом от 03.07.2012 исх. N 1696 ФГБУ Центр МИР ИТ предложило создать совместную рабочую группу для разрешения противоречий по вопросам оплаты выполненных работ. Работа состоялась в период 4-7 июля 2012 года в г. Сочи. Однако ООО "Сочинская строительная компания" вновь отказалось от обсуждения вопросов и потребовало полной оплаты по предъявленным КС-2, КС-3 без представления исполнительной документации.

Письмом от 04.07.2012 г. истцу было сообщено о безосновательности требований, указанных в претензии от 29.06.2012 N 63-12.

ФГБУ Центр МИР ИТ письмом от 13.07.2012 N 1865 обратилось в Россвязь на имя Заместителя руководителя Федерального агентства связи И.Н. Чурсина с подробным описанием проблемы по оплате предъявляемых подрядчиком объемов работ, а также с просьбой дать правовую оценку сложившейся ситуации и принять решение о порядке оплаты выполненных объемов работ.

17.07.2012 г. на совещании, проводимом Россвязью на объекте ЦОУ, ФГБУ Центр МИР ИТ было предложено ООО "Сочинская строительная компания" обсудить вопрос об оплате выполненных объемов работ. Однако подрядчиком указанное предложение было проигнорировано.

В период с 13 по 16 августа 2012 года на площадке строительства объекта ЦОУ была организована работа специалистов ФГБУ Центр МИР ИТ по подготовке актов выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

16.08.2012 специалистами ФГБУ Центр МИР ИТ на основе видов и объемов работ, заверенных отделом строительного контроля ФГБУ Центр МИР ИТ, была выполнена исполнительная сметная документация на сумму 29 692 804,00 руб. в базовых ценах на 01.01.2000 и акт о приемке выполненных работ на сумму 173 154 667,92 руб.

16.08.2012 документация была передана по электронным адресам ssk_sochi@mail.ru, pskl405@mail.ru ООО "Сочинская строительная компания" и ответственному представителю авторского надзора ООО "Проектстройкомплект".

22.08.2012 начальник отдела строительного контроля С.А. Орличенко оформил Акт по согласованным с начальником участка ООО "Сочинская строительная компания" Н.А. Шулаковым, видам и объемам работ на основное здание объекта ЦОУ. Стоимость согласованных работ между сторонами составила 173 074 253,8 млн. руб. с НДС.

23.08.2012 поступило письмом N 90 от ООО "Сочинская строительная компания" с приложением 9 исполнительных смет, актов по форме КС-2, КС-3 на сумму 335 810 243,98 руб.

Данные объемы работ, без предъявления подтверждающих документов, к оплате приняты не были.

Письмом от 18.07.2012 N 1910 ФГБУ Центр МИР ИТ потребовал представить документы, подтверждающие выполнение указанного объема работ.

Указанное требование было оставлено без удовлетворения.

15.08.2012 исх. N 2227 ФГБУ Центр МИР ИТ обратился в ГК "Олимпстрой" с просьбой провести контрольный обмер устройства отсыпки площадки объекта ЦОУ.

15.08.2012 инженером по надзору за строительством 2 категории Дирекции по строительству прибрежного кластера Управления СМР ГК "Олимпстрой" Д.Э. Мурасовым совместно с представителем ООО "Сочинская строительная компания" Кощеевым А., в присутствии начальника ОСК ФГБУ Центр МИР ИТ Орличенко С.А., был произведен контрольный обмер площадки строительства.

Согласно представленным обмерам ГК "Олимпстрой" было выявлено завышение объема выполненных работ в 16,5 раз. Результаты контрольного обмера составляют 834 м3 грунта. Превышение стоимости объема работ по устройству отсыпки площадки объекта ЦОУ составило 11 240 000 руб.

Кроме того, во исполнение заключенного между ООО "Сочинская строительная компания" и ООО "Южная строительная лаборатория" договора от 17.08.2012 N 259-/12 на выполнение лабораторных работ по исследованию плотности грунта и его характеристик, было проведено исследование, по результатам которого было выявлено несоответствие характеристик уложенного грунта требованиям, установленным проектной документацией, о чем был составлен протокол от 21.08.2012 N 1298.

Завышение стоимости использованных конструкций, в результате изменения расценок генподрядчиком, составило 17 850 000 руб.

На основании Постановления Правительства России N 468, а также в соответствии с приказом N 62 от 27.06.2012 "О назначении должностных лиц, ответственных за осуществление строительного контроля", на объекте ЦОУ ФГБУ Центр МИР ИТ организован строительный контроль.

С 18.07.2012 специалисты отдела строительного контроля ФГБУ Центр МИР ИТ в постоянном режиме находились и работали на площадке строительства.

В процессе строительного контроля были выявлены многочисленные нарушения при строительстве объекта ЦОУ со стороны подрядчика, в том числе изменения проектных решений, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объекта капитального строительства.

В соответствии с п. 2.1. и п. 12.28 Контракта подрядчик должен выполнить работы в строгом соответствии с проектом, в случае замены материалов на аналогичные, не предусмотренные проектом подрядчик обязан при необходимости получить положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза" России.

Несмотря на обязательства, предусмотренные Контрактом, и прямое требование (письма от 24.08.2011 N 1231, 16.09.2011 N 1360,27.09.2011 N1422, 4.10.2011 N 1479, 14.10.2011 N 1570,3.11.2011 N 1757 и др.), ООО "Сочинская строительная компания" не предприняло никаких действий по государственной экспертизе и устранению допущенных отклонений от проектных решений.

Кроме того, для решения проблемы был инициирован ряд совещаний с участием Россвязи, ФСБ, ГК "Олимпстрой" и ООО "Сочинская строительная компания", которые не привели к положительному результату.

С 6.06.2012 по объекту ЦОУ велся журнал авторского надзора, в котором фиксировались все выявленные отступления от проектно-сметной документации, нарушения требований СНИП, ТУ по производству СМР, а также перечислены указания об устранении выявленных отступлений и сроки их выполнения.

В соответствии с частью 8 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации и Постановлением правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468, ООО "Сочинская строительная компания" обязано собственными силами осуществлять строительный контроль.

Документы, подтверждающие наличие такого контроля, отсутствуют, ООО "Сочинская строительная компания" не представлено доказательств обратного.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

По мнению апелляционной инстанции, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о наличии мотивированного отказа ответчика от принятия спорных работ.

Материалами дела усматривается, что определением суда первой инстанции от 27.05.2013 г. была назначена комплексная судебная строительно-техническая экспертиза.

Перед экспертами поставлены вопросы:

1) Выполнялись ли ООО "Сочинская строительная компания" работы в период с 2010 г. по 08.02.2013 г. в рамках государственного контракта от 17.11.2010 г. N 40-ЗК-2010 по строительству объекта "Центр оперативного управления по обеспечению безопасности и правопорядка (ЦОУ)", указанные:

-в актах по форме КС-2 от 22.08.2011 г. N 1-1 на сумму 114055097,16 руб., от 22.08.2011 г. N 1-2 на сумму 2529983,72 руб., от 22.08.2011 г. N 1-3 на сумму 798468,24 руб., от 22.08.2011 г. N 1-4 на сумму 798468,24 руб.

-в актах по форме КС-2 от 25.11.2011 г. N 1-1 на сумму 64738669,22 руб., N 1-2 на сумму 2529983,72 руб., N 3-1 от 25.11.2011 г. на сумму 3188703,38 руб., N 1-4 от 25.11.2011 г. на сумму 3188703,38 руб.. N 1-5 от 25.11.2011 г. на сумму 420823 руб., N 1-6 от 25.11.2011 г. на сумму 9750488,68 руб., N 1-7 от 25.11.2011 г. на сумму 2324740,42 руб.

- в актах по форме КС-2 от 15.12.2011 г. N 1-1 на сумму 2529983,72 руб., от 15.12.2011 г. N 1-2 на сумму 798468,24 руб., от 15.12.2011 г. N 1-3 на сумму 798478,24 15.12.2011 г. N 1-4 на сумму 420 823.40 руб., от 15.12.2011 г. N 1-5 на сумму 9750488 руб., от 15.12.2011 г. N 1 -6 на сумму 2324740,42 руб.

-в актах по форме КС-2 от 15.12.2011 г. N 1-1 на сумму 2529983,72 руб., от 12.2011 г. N 1-2 на сумму 798468,24 руб., от 15.12.2011 г. N 1-3 на сумму 798478,24 руб. от 15.12.2011 г. N 1-4 на сумму 420 823,40 руб., по форме КС-2 от 15.12.2011 г. N 1-5 на сумму 9750488,68 руб., от 15.12.2011 г. N 1-6 на сумму 2324740,42 руб.

-в актах по форме КС-2 от 03.05.2012 г. N 2-1 на сумму -798 468,24 руб., от 03.05.2012 г. N 2-2 на сумму -798468,24 руб., от 03.05.2012 г. N 2-3 на сумму -2529983,72 руб. от 03.05.2012 г. N 2-4 на сумму -420 823,40 руб., от 03.05.2012 г. N 2-5 на сумму 10832143,40 руб., от 03.05.2012 г. N 2-6 на сумму 10892143,40 руб., от 03.05.2012 г. N 2-7 на сумму 2502280,86 руб., от 03.05.2012 г. N 2-8 на сумму 3122932,54 руб., от 03.05.2012 г. 2-9 на сумму 277665,80 руб., от 03.05.2012 г. N 2-10 на сумму 277665,80 руб., от 2012 г. N 2-11 на сумму 1383453,24 руб., от 03.05.2012 г. N 2-12 на сумму 4483684,94 от 03.05.2012 г. N 2-13 на сумму 2 496 980,30 руб., от 03.05.2012 г. N 2-14 на сумму - 2.98 руб., от 03.05.2012 г. N 2-15 на сумму 11470213,60 руб.

-в консолидированном акте по форме КС-2 от 01.02.2013 г. N 1 на сумму 672735564,19 руб.?

2) Соответствуют ли объемы фактически выполненных Истцом работ по государственному контракту N 40-ЗК-2010 от 17.11.2010 года на объекте ЦОУ по состоянию на 08.02.2013 года, заявленным им в актах КС-2 от 01.02.2013 N 1 и КС-3 от 01.02.2013 N 5 на общую сумму 672 735 564,19 (Шестьсот семьдесят два миллиона семьсот тридцать пять тысяч пятьсот шестьдесят четыре) рубля 19 копеек? Если не соответствуют, то какие именно виды и объемы работ фактически не выполнены?

3) Соответствует ли стоимость фактически выполненных и предъявленных Истцом к оплате работ в актах КС-2 от 01.02.2013 N 1 и КС-3 от 01.02.2013 N 5 на общую сумму 672 735564,19 (Шестьсот семьдесят два миллиона семьсот тридцать пять тысяч пятьсот шестьдесят четыре) рубля 19 копеек сметной стоимости работ по Контракту, указанной в проектно - сметной документации? Если не соответствует, то по каким именно видам работ и на какую сумму?

4) Соответствует ли качество выполненных Истцом работ условиям технического задания (Приложение N 1 к Государственному контракту N 40-ЗК-2010 от 17.11.2010 г.), требованиям проектной документации, строительным нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно - правовым актам РФ, регламентирующим деятельность в области строительства? Если не соответствует, то в чем именно заключаются допущенные Истцом недостатки и какова стоимость их устранения?

5) Соответствуют ли сведения, указанные Истцом в исполнительной документации по выполненным работам требованиям проектной документации, техническому заданию, строительным нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно - правовым актам РФ, регламентирующим деятельность в области строительства, а также соответствуют ли они фактически выполненным работам?

Экспертами по результатам экспертизы сделаны следующие выводы:

1. Выполненными ООО "ССК" в период с 2010 г. по 08.02.2013 г. в рамках государственного контракта от 17.11.2010 г. N 40-ЗК-2010 по строительству объекта "Центр оперативного управления по обеспечению безопасности и правопорядка (ЦОУ)" можно считать работы по устройству фундаментов зданий Теплоэлектрохладоцента, КПП-1, КПП-2 и ДГУ. Остальные работы, приведенные в актах КС-2 и перечисленные в вопросе 1 нельзя считать выполненными ООО "ССК" из-за отсутствия какой-либо исполнительной документации, подтверждающей их выполнение именно ООО "Сочинская строительная компания".

2. Объем заявленных работ в актах КС-2 от 01.02.2013 г. N 1 и КС-3 от 01.02.2013 г. N 5 на общую сумму 672 735 564,19 руб. не соответствует объему фактически выполненных ООО "Сочинская строительная компания" работ по государственному контракту N 40-ЗК-2010 от 17.11.2010 года на объекте ЦОУ по состоянию на 08.02.2013 г.

Определить, какие именно виды и объемы работ фактически не выполнены не представляется возможным, так как в актах КС-2 от 01.02.2013 г. N 1 и КС-3 от 01.02.2013 г. N 5 на общую сумму 672 735 564,19 руб. не содержится сведений об объемах и видах работ.

3. Определить соответствие стоимости фактически выполненных и предъявленных ООО "Сочинская строительная компания" работ в актах КС-2 от 01.02.2013 г. N 1 и КС-3 от 01.02.2013 г. N 5 на общую сумму 672 735 564,19 руб. сметной стоимости работ по Контракту, указанной в проектно-сметной документации не представляется возможным.

4. Оценить качество выполненных ООО "Сочинская строительная компания" работ требованиям технического задания (Приложения N 1 к Государственному Контракту N 40-ЗК-2010 от 17.11.2010), требования проектной документации, строительным нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно-правовым актам РФ, регламентирующим деятельность в области строительства не представляется возможным.

5. Оценить соответствуют ли сведения, указанные ООО "Сочинская строительная компания" в исполнительной документации по выполненным работам требованиям проектной документации, техническому заданию, строительным нормам и правилам, техническим регламентам и нормативно-правовым актам РФ, регламентирующим деятельность в области строительства, а так же соответствуют ли они фактически выполненным работам не представляется возможным в виду отсутствия исполнительной документации.

Экспертами также указано, что, несмотря на факт готовности объекта, сделать вывод о том, кем фактически выполнены работы не представляется возможным.

В связи с этим, апелляционная коллегия полагает, что результаты судебной экспертизы свидетельствуют о недоказанности истцом заявленного объема и стоимости выполненных работ.

Требование истца о взыскании коммерческого кредита является необоснованным, поскольку содержание п. 10.1.05 контракта не соответствуют условиям, предусмотренным ст. 823 ГК РФ.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Апелляционный суд, оценив доказательства в совокупности с результатами судебной экспертизы, приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "Сочинская строительная компания".

Согласно п.2 ст.715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Аналогичное правило содержится в пункте 18.1 заключенного сторонами контракта, в соответствии с которым по требованию Государственного заказчика или Заказчика-застройщика Контракт может быть расторгнут при существенном нарушении Контракта Подрядчиком, в том числе: - если Подрядчик по своей вине не выполнил часть Работ (этап, подэтап) или все Работы в сроки, предусмотренные настоящим Контрактом, или в течение предоставленного ему Заказчиком-застройщиком дополнительного периода, в том числе при просрочке выполнения на 2 (два) дня этапа или промежуточных подэтапов Работ, предусмотренных Графиком выполнения и стоимости этапов работ; (п. 18.1.1 Контракта); если выполнение Работ осуществляется настолько медленно, что невозможность окончания их к сроку становится очевидной. При этом Заказчик-застройщик вправе не оплачивать выполненные Работы, а также потребовать уплаты Подрядчиком всех полученных сумм по Контракту (п. 18.1.3 Контракта).

В силу п.3 ст.450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Материалами дела усматривается, что 08.02.2013 ФГБУ Центр МИР ИТ в порядке п.3 ст.450 ГК РФ, п. 2 ст. 715 ГК РФ, п.п. 18.1.1 и 18.1.3 контракта было направлено в адрес ООО "Сочинская строительная компания" уведомление N 08-254 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по Государственному контракту от 17.11.2010 N 40-ЗК-2010, с предложением добровольно, в течение пяти дней с даты расторжения Контракта (08.02.2013 г. - дата расторжения), исполнить следующее:

1. В полном объеме выполнить обязательства, возложенные на Подрядчика в связи с прекращением действия Контракта (освободить Объект от строительного мусора, привлеченных к выполнению работ строительных машин и механизмов; сдать Объект Заказчику-застройщику по Акту; сдать Заказчику - застройщику по Акту приема-передачи выполненные к моменту расторжения Контракта работы, с комплектом исполнительной документации и иной документацией, подтверждающих объем выполненных работ; сдать Заказчику - застройщику по Акту полный комплект полученной в ходе исполнения Контракта проектно-сметной документации, а также полный комплект оформленной Подрядчиком в течение срока действия Контракта исполнительной документации согласно перечня, установленного п.

2.3. Технического задания (Приложение N 1 к Контракту).

Назначить представителя с надлежаще оформленными полномочиями, для выполнения вышеуказанных обязательств Подрядчика, связанных с прекращением действия Контракта.

Доступ на Объект уполномоченного представителя ООО "Сочинская строительная компания" осуществляется по заявке, согласованной уполномоченным представителем ФГБУ Центр МИР ИТ.

2. Осуществить возврат неотработанного аванса по Контракту в сумме 153 480 186 руб. 25 коп.

3. Осуществить выплату неустойки за несвоевременное исполнение обязательств по Контракту в сумме 294 340 054,20 (Двести девяносто четыре миллиона триста сорок тысяч пятьдесят четыре) рубля 20 копеек (774 579 090 * 1%*38; цена контракта * размер штрафа за один день просрочки* количество дней просрочки), в соответствии с п. 22.4 контракта.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что спорный контракт является прекратившимся, в связи с чем, у истца правовых оснований для удержания суммы неотработанного аванса не имеется.

Ответчиком на основании п. 22.47 спорного контракта начислена неустойка.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно расчету ответчика размер неустойки составляет 294 340 054,20 руб. Расчет судом проверен, признан правильным.

Таким образом, встречные исковые требования ФГБУ Центр МИР ИТ является обоснованными и подлежащим удовлетворению.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

В связи с этим, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п.2 ст. 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2014 г. по делу N А40-98193/12 отменить.

В удовлетворении иска OOO "Сочинская строительная компания" отказать.

Взыскать с OOO "Сочинская строительная компания" в пользу Федерального государственного бюджетного учреждения "Отраслевой центр мониторинга и развития в сфере инфокоммуникационных технологий" 111 908 993 руб. 38 коп. неотработанного аванса и 294 340 054 руб. 20 коп. неустойки, а также 202 000 руб. госпошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик